再论国际私法中“直接适用的法”，本文主要内容关键词为：国际私法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D997 文献标识码：A
“直接适用的法”理论在欧洲诞生以来，不少国际私法学者对其给予极大关注，并作了大量研究，但是，仍然有一些重要的疑难问题没有弄清楚。本文试图对“直接适用的法”的概念、性质以及适用等问题作进一步的梳理、探讨和阐明。
一、“直接适用的法”概念的缘起、根据和界定
“直接适用的法”是在欧洲发展起来的一种理论或学说。（注：韩德培：《国际私法的晚近发展趋势》，《韩德培文选》，武汉大学出版社，1996年，第87页。）法国国际私法学者福勋·弗朗西斯卡基斯(Phocion Francescakis)于1958年在《反致理论与国际私法中的体系冲突》一文中正式提出“直接适用的法”概念。其他一些学者根据自己的认识和理解，也先后提出了许多不同的称谓和概念，如“限定自身适用范围的规范”、“空间受调节的规范”、“自我限定规范”、“特殊法律选择条款”、“必须适用的法”以及“强制性法律”等。尽管学者们着眼点不同，提出的范畴各异，可是都在阐述同一种法律现象、同一类法律规范，即国内民商法中的某些规范在调整涉外民商事关系时，可以不经冲突规范的援引，只根据其本身的规定，而直接得到适用。这类法律规范就是所谓的“直接适用的法”。如果要全面了解“直接适用的法”的概念，必须对有关理论的产生和作用作全方位的探讨。
关于“直接适用的法”的学说可以追溯到法律关系本座说。德国的萨维尼曾指出，有些严格的法律规则，不管法律关系的“本座”是否在法院地国家，法院总是要适用的。在这里，萨维尼揭示了一种“本座”决定法律适用的例外情形，即一些法律关系只能由内国法律规范来调整。当然，以后也有一些学者注意到了法律直接适用的问题，并且或多或少地进行过研究，但是，这种思想真正成为一种有影响的国际私法的学说，是在弗朗西斯卡基斯于1958年提出“直接适用的法”这一概念后，才逐渐形成了较完整的理论体系。（注：（法）福勋·弗郎西斯卡基斯：《反致理论与国际私法中的体系冲突》（法文版），巴黎，1987年，第11～16页。）在20世纪，尤其是进入50年代后，随着福利国家的兴起，国家对其生产、分配、交换、消费的各个环节都日益加强干预，国家干预主义的观念不断增强，并且逐步扩展到国际私法关系领域，致使国际私法领域中强制性规范调整的范围日益增多，其所起的作用不断增强。正是在这种法律环境状态中，弗朗西斯卡基斯通过研究法国的判例，完成了他的《反致理论和国际私法中的体系冲突》一文，在该文中他首次提出“直接适用的法”(loid'application immdiate)的概念，并且对其进行了较系统的理论阐述。弗朗西斯卡基斯认为，随着国家职能的转变及其在经济生活中作用的增强，国家对经济的干预不断增加。为了使法律在涉外经济和民事交往中更好地维护国家利益和社会利益，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，以调整某些特殊的涉外法律关系。这些具有强制力的法律规范，可以绕开传统冲突规范的援引，直接被适用于涉外民事关系。这种法律规范，就是“直接适用的法”。按照弗郎西斯卡基斯的理论，“直接适用的法”调整涉外民事关系时，不必通过冲突规范的援引，法官只须依据立法者对具体法律明确规定的空间适用范围来决定该法律的适用范围。这类法律的空间适用范围既可能是“属人的”，也可能是“属地的”，即它们可以适用于在本国领域内的人、物或法律事实，也可以适用于某些发生在本国领域以外，但与本国有关的人、物或法律事实。因此，“直接适用的法”的产生、存在和发展在实质上反映了国家主权权力的要求。这类规范都具有公法性质。这类规范都是关于一国政治、经济和社会重大利益方面的强制性国内法规范。由于国家的不同、时代的变迁，“直接适用的法”相应地可能会在内容、范围、层次和水平等方面发生变化。“直接适用的法”是一种立法模式，其表现形式是由具体的法律规范组成的“法”。“直接适用的法”调整涉外民商事关系时无需经冲突规范的援引，属于直接调整方法。
基于上述理由，笔者认为，“直接适用的法”是国家所制定的调整民商事关系的强制性规范。它在调整国际性民商事案件时，无须通过法院地冲突规范的援引，必须得到直接适用。
二、“直接适用的法”的性质
深入研究“直接适用的法”的性质，必须解决“直接适用的法”是属于公法规范还是私法规范，属于实体规范还是冲突规范这两个方面的疑难问题。
“直接适用的法”属于公法规范还是私法规范
法国学者巴迪福认为此类规范应归于公法范畴。他以博尔案(BOLL case)为例说明瑞典关于为保护儿童权利而制定的监护法规是具有公法性质的，必须得以使之适用。法国学者兰多则认为一国法律中要求“直接适用”的强制性规范同时存在于公法领域和私法领域。显然，这种观点扩大了“直接适用的法”的规范范围。而弗朗西斯卡基斯却以上述博尔案(BOLL case)为例说明“直接适用的法”是具有半公半私性质。韩德培教授则提出“直接适用的外国法，大部分都多少具有公法的性质。”笔者赞同此种观点，它比较准确地概括了“直接适用的法”的性质。因为伴随战后现代福利国家的兴起，国家干涉主义观念的盛行，国家职能发生着变化，其在经济生活中的作用不断提高，国家对生产、分配、交换、消费的各个环节都施加控制，为了能够在国际民商事交往中更好地保护国家和社会的利益，国家制定强制性法律规范，调整那些涉及一国政治、经济和社会重大利益的民商事关系，并赋予这类规范无须冲突规范的援引可以直接得以适用的强制适用效力。所以“直接适用的法”正是法律发展中的“私法公法化”现象的反映。无疑，“直接适用的法”具有公法性质。
“直接适用的法”是实体规范还是冲突规范
弗朗西斯卡基斯认为，此类规范只是一些冲突规范，不过是“广义的”冲突规范。巴迪福也持类似观点。但是也有少数学者认为，“直接适用的法”仍然是一种实体法，是具有强制性的内国实体法。肖永平教授则认为“直接适用的法”既具冲突规范的特征，又具实体规范的特征，“直接适用的法”是介于冲突规范和实体规范之间的一种“边缘规范”。笔者认为要弄清这个问题，就有必要对“直接适用的法”的规范作进一步的分析。
“直接适用的法”不是笼统的法律制度，而是一种立法模式。它们是一项项具体的“法”，是由具体的法律规范组成的法律。这种特定的法律规范构成的法律对其自身的适用范围都作了明确的规定，使它与其他的国际私法渊源不同，具有独特性。确切地说，“直接适用的法”都是由自我定位的空间适用范围规范和实体性的规范这两类法律规范构成的。
所谓自我定位的空间适用规范，也有人称其为“一些具有特殊目的的冲突规范”，或“次单边冲突规范”，或“自我限定规范”，或“空间受调节规范”等，是指根据法律本身的性质和所体现的政策、目的规定自己适用范围的规范。因为它直接反映出直接适用的法的特点，甚至其本质特征，因此，有人径直称其为“直接适用的法”。这类规范如意大利1941年《版权法》第185条的规定：“本法适用于所有意大利作者或者居住在意大利的外国作者第一次在意大利发表的作品”。再如法国1926年颁布的《海上劳动法典》第5条的规定：“本法适用于一切在法国船舶上完成劳动的雇佣合同。它不适用于在法国领域内订立、而旨在外国船舶上履行的雇佣合同。”上述两个条款都具有同样的特点，即明确地规定、限定自身的适用范围。这种规定和限定具有两个方面的作用：其一是确定上述两部法典不仅可以调整国内相关的民事法律关系，而且可以调整涉外民事法律关系，即调整国际私法关系；其二是上述两部法典在调整涉外民事法律关系时，法官无须查找冲突规范是如何规定的，而只须考虑该涉外案件是否受某项直接适用的法的支配，只要该涉外民事关系符合上述自我定位的空间适用规范规定的适用范围，法典就可以直接予以适用。
自我定位的空间适用规范的这种“适用范围”的明确规定，就使某些法律文件具有了强制性、直接适用性，成为“直接适用的法”。它的这种标志性作用，意义重大。它能够界定哪些是直接适用的法，哪些不是。而且，从形式上看，正是这类规范反映了“直接适用的法”的本质特征，亦使“直接适用的法”在调整涉外民事法律关系中，起到其独特的作用。以至于有人把这类规范混同于“直接适用的法”，认为它就是“直接适用的法”；反之，“直接适用的法”就是这种自我定位的空间适用规范。显然，这种认识是狭隘的，不全面的，逻辑上也是不周延的，将无法解释“直接适用的法”的产生、性质、目的和作用等问题。这主要是由于我们更关注于自我定位的空间适用规范反映立法者的意图、目的和规则本身的性质这一重大特性，以及其标志性作用，却忽视了对自我定位的空间适用规范之所以产生，它存在的法律环境，以及它是如何在调整涉外民事法律关系中发挥作用的等这样一些带有根本性意义的问题的思考。要真正全面地认识“直接适用的法”，就有必要了解同属“直接适用的法”的另一类法律规范，即实体性法律规范。
实体法是规定当事人权利、义务的法律，它是由实体性法律规范构成的。依此推之，我们亦可以认为实体性法律规范存在于实体法中。很显然，“直接适用的法”更多是由实体性法律规范构成的。因为仅有自我定位的空间适用规范无法解决具体的涉外民事争议，而必须结合实体法规范提供的裁决依据，才能最终确立各案中当事人双方的权利、义务关系。所以，可以说实体法规范构成了“直接适用的法”的主体部分和重要内容。因此，笔者认为，由自我定位的空间适用规范和实体法规范构成的“直接适用的法”，主要具有实体法性质和作用，属于具有强制性的国内实体法。
三、“直接适用的法”适用的理论与实践
国际私法调整涉外民商事关系，通常都是通过直接调整方法和间接调整方法两种方式进行的。法官在审理某一涉外民商事争议时，如果依有关的冲突规范指定的实体法（准据法）来支配该民商事法律关系的，就为间接调整方法，这种方法也称为“冲突法调整方法”。而如果法官直接依某一国内或国际的实体规范来解决该争议的，则为直接调整方法。这两种国际私法的司法实践，一直对国际民商事争议的解决发挥着重要的作用。显然，采用“直接适用的法”支配涉外民商事关系，应属于直接调整方法。但对这种司法实践的认知和理解，一直存在着分歧和争议。“直接适用的法”主要是来自法院地国的法律。有些法律，旨在组织和保护一个国家的社会经济和金融结构，通常都是适用于一切与法院地有充分联系因而会影响法院地利益的交往关系。例如，组织劳动市场和保护在市场范围内的受雇佣者的法律，都属于这类范畴的法律。（注：韩德培：《国际私法的晚近发展趋势》，《韩德培文选》，武汉大学出版社，1996年，第76～96页。）所以，在司法实践中，“直接适用的法”作为法院地法的组成部分，强制地、直接地得到了其所属国有关法院的适用，这是主权国家司法实践的一种做法，而且，这类司法实践的合法性也已得到了承认，这在国际法院对博尔案（荷兰诉瑞典）的判决中就已明确。（注：肖永平：《冲突法专论》，武汉大学出版社，1999年，第159～182页。）
但是，当涉及到某外国“直接适用的法”时，情况就会变得复杂得多。我们知道，为了更好地调整涉外民商事法律关系，内国制定有“直接适用的法”的同时，外国也同样制定有自己的“直接适用的法”。内国法院在审理某一涉外民商事案件时，能否像适用本国“直接适用的法”一样直接适用相关的某一外国的“直接适用的法”？这个问题在全球化的浪潮中，在国际民商事交往和联系日趋紧密、不断增多，各主权国家之间的协调与合作日益增强的大趋势下，越发需要正视和解决之。目前情况下，没有什么强制规范要求法官适用第三国“直接适用的法”，但也没有规范禁止法官这么做。（注：肖永平：《冲突法专论》，武汉大学出版社，1999年，第159～182页。）并且，随着过去“不适用外国公法”的陈旧观念日渐被改变、被放弃，当代国际私法的司法实践，也在发生着变化。
一些理论学说以其各自独特的视角，在不同程度上支持外国“直接适用的法”在内国适用的司法实践。其中有代表性的观点认为，主要在下列情况下可以考虑适用外国直接适用的法：(1)为了使内国“直接适用的法”的空间效力范围得以扩展到外国，促进国家间平等互利关系。对外国“直接适用的法”，要与内国“直接适用的法”平等对待，平等适用，主张应依相关的“直接适用的法”本身的自我定位的空间适用规范所确定的适用范围，来决定适用内国或外国“直接适用的法”。(2)只要依法院地冲突规范指向的某一外国法是该国“直接适用的法”时，法官就可以适用该“直接适用的法”。(3)当某一外国“直接适用的法”与案件有着最密切联系时，法官可以排除准据法的适用，直接适用该外国“直接适用的法”。
上述三种主张，都找到了适用外国“直接适用的法”的方法和途径，并且，有的还得到了立法实践的支持。例如，瑞士1987年颁布，1989年开始生效的《瑞士联邦国际私法法规》第19条，以及更早的1980年《罗马公约》第7条，1951年《比荷卢国际私法统一法》第17条等，都体现了上述第三种理论的思想。但司法实践的步履却走得非常谨慎。通常，法官在决定是否适用外国“直接适用的法”时，坚持三个原则：一是国内法优先原则。当内外国“直接适用的法”同时可以调整一个相同的国际私法关系时，内国“直接适用的法”将优先得到适用，从而，否定外国“直接适用的法”的适用。二是公共秩序保留原则。如果案件所涉及的外国“直接适用的法”，无论是其内容还是其适用的结果，与法院地国的公共政策相冲突时，就可以排除外国“直接适用的法”。三是最密切联系原则。只有与某一涉外民商事争议存在相当密切客观联系的外国“直接适用的法”，才有可能得到适用；否则，无论是当事人共同协议或其中一方要求其适用，法官都可以拒绝适用与当事人或案件之间不存在最密切联系的外国“直接适用的法”。