刑罚的正当性探究——从权利出发，本文主要内容关键词为：刑罚论文,权利论文,正当性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF6 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2010)02-0058-11
一、引言：作为刑罚权对应物的权利
刑法学研究，最终都会归结为对刑罚正当性(legitimacy)①的说明和论证，即刑罚在何种情形下、以何种力量、何种方式来实施，才可能为人们所认可和接受。刑法作为规范国家刑罚权的法律，在国家和社会常态下最直接地体现着国家暴力。尽管与其他法律一样，刑法至今仍被理解为具有阶级的性质，然而，刑罚权的指向却并非某个阶级、社会阶层或者一个特殊群体，而是指向作为个体的自然人和组织。刑罚权的具体实现，即表现为对作为个体的自然人和组织之重大权利的剥夺或者限制。其他法律制裁方法虽然也会在一定程度上对自然人或组织的权利或者权利能力进行限制或剥夺，但是，由于刑罚的适用直接表现为对生命权利、自由权利、财产权利和基本政治权利的剥夺和限制，因而刑罚始终被作为最严厉的惩罚而存在着。也正是因为刑罚关涉自然人和组织的基本权利，就不得不从权利的角度去审视作为国家权力的刑罚权，从形成、配置、运作到实现的每一个过程，从形式合法到实质正当，去检验和审视刑罚权运作是否合理合法，是否符合基本正义诉求和伦理价值。刑法及其适用，“不仅仅要满足于形式上的法律原则，而且还要在内容上适用实质的法治国家原则所体现的公正性要求。事实上的不法，仅具有法的形式是不能变成合法的”。[1](P156)公正性的基点，不可能从国家权力的自我运作和实现中寻求答案，而应从其对应物——个体性权利(individual right)的角度去探寻。刑法，是作为对个体性权利的剥夺与限制的法律形象出现的；刑法的适用，则直接体现了对于具体的个体（个人和组织）权利的剥夺或者限制。无论在立法论上还是在解释论上，都应当突出并强化个体性权利之维度，作为思考并合理适用刑罚权的根据。
二、刑法理论中权利观念及其意义
刑法学的研究，应考虑把个体性权利作为分析工具来验证实定法的正当、合理与否，并在解释论中时时将之作为衡量分析过程和结论的一个检验工具。刑法的人权保障机能，主要表现为“保护犯罪行为者的权利及利益，避免因国家权力的滥用而使其受害的机能”。[2](P45)不过，此时语境下的“人权”内涵却很模糊：究竟是作为一种道德主张来阐发，还是作为法律权利来论述？究竟是法律上的权利，还是也包括所谓自然权利？“利益”究竟是法律所确认和保护的利益，还是其他的各种利益？这里的“人权”，究竟仅限于宪法所规定的基本权利，还是也包括其他民事权利、行政法上的权利，②其外延也不清晰。如此观念下，个体性权利，在刑罚权面前总是被作为被作用的对象，并处于消极的地位，而反向抑制刑罚权且形成主动防御力量的作用并没有得以实现，换言之，刑法的人权保障机能观念的提出，最大效用值就是提醒刑罚权进行自我限制（如果它不自我限制，也没有办法），而如何利用个体性权利观念及由此建构的制度去主动地为刑罚权设限，在刑法的人权保障机能的观念中却乏善可陈。
虽然刑罚指向自然人和组织，不过，从刑法立法和司法上，它总的看来仍指向自然人。自然人因国籍和政治地位因素而被区分为公民与其他人。对自然人权利的分析，首要的论述点就是公民权利。对公民权利的认识，则应当首先明确“人民权利”和公民权利的不同，避免因混淆二者而发生语境的混乱。虽然现行法律中，“人民”二字总会不时出现，不过，“人民”更多的是被作为政治概念来理解。在一些语境下，人民权利几乎等同于公民权利。③不过，因为“人民”④是一个集合的概念，[3](P147)而“公民”既可以在集合的意义上使用，也可以在个体的意义上使用，而且“公民”一词更多的是从法律上理解，而非政治上理解。在政教合一的国家，在人民之上有着“上帝”或者其他“神”，那么，还勉强可以说有“人民权利”存在的余地；⑤在世俗国家里，人民之上没有其他主体可言，不需要从其他主体那里获得或者被承认某种能力或资格，更没有对其他主体负义务的可能，因而也就不存在所谓的人民权利。但是，人民权力却是绝对存在的，作为一种力量，并不需要谁的赋予或者确认。从基本理念上看，在民主、法治国家里，国家权力之于人民权力⑥具有派生性，而不是相反。
公民权利是一种个体性的权利，其何以能积极抵御刑罚权这一最强势国家权力呢？如果这一抵御能够成立和行使，必然意味着国家要承担某种义务，或者说，作为国家权力具体实施者的公权力机构应承担某种义务。如果将国家定位于公民个人权益的确认者和保障者，那么，显然国家有义务来确保公民个人权益不受不当干涉，更不要说侵犯；确认和保障权益，作为公权力的内在规定性，必然否定任何形式公权力的滥用。当公民的合法利益受到来自公权力的侵犯时，就应通过主张基本权利来抵御这一侵犯。刑罚权是最能体现国家暴力的一种权力，然而它的正当性只有作为公民权利的确认和保障力量出现时，才是正当的。以公民权利作为刑罚权的合理“羁绊”，不仅不会削弱刑罚权的力量，反倒更能确证刑罚权的正当性和权威性。
对于非公民的其他人（外国人和无国籍人）的权利保障，与对公民的保护的根据有所不同。对于对非公民的其他人，国家提供保障的根据，是因为其作为人而具有的权利，而这一权利并不因为他／她处于何地而发生改变，正如《世界人权宣言》第2条中所说，人的这类权利，“不得因一人所属的国家或领土的政治的、行政的或者国际的地位之不同而有所区别，无论该领土是独立领土、托管领土、非自治领土或者处于其他任何主权受限制的情况之下”。人的这种权利，是与生俱来的，是受到法律确认和保护的。⑦当然，国家给予本国公民的权利保障，比非公民的其他人要广泛的多。
考量何种权利可以作为通过刑罚剥夺或限制的对象，必然要追溯到不同权利类型、样态的根据问题。康德曾将权利分为自然的权利和实在法的权利、天赋的权利和获得的权利，其中天赋的权利，“是每个人根据自然而享有的权利，它不依赖于经验中的一切法律条例”。“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。”[4](P49)这两种对权利的分类方式，在今天仍给人以启发。以既有法律为根据，可以将公民权利分为两种，即法律所确认的权利和法律所赋予的权利。法律所确认的权利，指某个人已经具有的能力和资格，由实定法予以确认而形成法律上的权利，如生命权、健康权、⑧人身自由权、亲属权等；法律所赋予的权利，指某个人本来不具有某种能力和资格，由于具备实定法所规定的条件，而由特定机构所赋予的权利，如公民身份的权利、加入法律规定的组织（公司）而拥有的权利、从事特定职业、行业的权利，等等。如此，自然人权利之于刑罚研究的意义在于：一是通过刑罚剥夺的权利主要是法律所确认的权利。从某种意义上说，通过刑罚意在剥夺的是作为人在社会中存在和基本生活的能力和资格。二是如此分类，有助于分析刑罚的设置，即刑罚如何设置才是合理的，进而对死刑、无期徒刑、没收财产、资格刑等刑罚种类的正当性问题进行分析。
以不同效力等级法律所规定的权利类型来区分，权利可以分为基本权利和普通权利。[5](P165)基本权利是由宪法性法律文件所规定的，而普通权利是由其他法律，如民法、行政法律所规定的。如此分类之于刑法的意义在于：一是通过刑罚所剥夺的，大多属于基本权利。二是在不同权利之间应当存在一定的位阶关系，这在现行刑法分则中能够比较清晰地看到。不同权利之间存在位阶关系，也会相应地促使人们思考刑罚之间的比例关系。三是哪些权利应当由刑法规定来剥夺与限制，哪些权利应当由行政法律、民事法律来剥夺与限制？例如，一个人对其未成年子女进行虐待并构成刑法上的虐待罪，根据《民法通则》第18条第3款，法院可以撤销该人的监护人资格。问题是，何以由民事法律进行规定，而不是行政法律或者刑事法律呢？虽然同样涉及权利的剥夺与限制，但是由于分别适用不同的程序法律，且涉及不同的救济渠道，因而在实际效果上会有很大差异。
现行刑法将单位这一特定组织看做是具有犯罪能力和受刑能力的主体。单位的权利，也属于个体性权利，区别于作为特定群体的民族、阶层、未成年人、残疾人、妇女等所享有的特殊的集体性权利。理论上，人权观念发展经历了“三代”：第一代人权为传统的自由权(traditional liberties)和公民权(privileges of citizens)；第二代人权为社会经济权利；第三代人权指向社团(communities)和群体，包括少数民族自决权、民族自治权、维持整体环境和经济发展权等。[6](P369)第一、二代人权基本属于个人权利观念范畴，第三代人权则过渡为团体权利观念。[7](P73)虽然单位也表现为人的集合，但是，在刑罚权面前，却作为个体出现，而非团体性权利。刑法中所涉及单位的权利表现非常单一，就是财产权利，在这里并不直接表现为人权。即便如此，在刑法学中探讨单位的权利也是必要的，并可以提出一些具体问题。例如，从终极意义上讲，对单位判处罚金，可能直接涉及其终极所有者的财产权利，而这些个人未必具有罪责。例如，对国家机关判处罚金（其财产来自于财政拨款，根本上来自于税收），对公司判处罚金（其财产来自于股东投资）。虽然关于单位的性质和地位有各种学说，但最终来讲仍是还原到个人利益，对单位的刑罚最终要落在相关个人的头上，包括那些无辜的投资者。因此，对单位科处罚金，就不得不引发疑问了。再如，如果对单位科处罚金是正当的，为何不设置更严厉的刑罚种类呢？对一个自然人可以科处死刑和自由刑，为何不可以对单位设置吊销营业执照、撤销登记⑨（剥夺单位的“生命”）或者停业整顿、限期停止活动、⑩限期改正(11)（剥夺单位的“自由”）呢？这类疑问会引发应否对单位进行刑事处罚的反思。对单位诉诸刑罚，会波及无辜人的合法利益，因而从这个意义上说，将单位规定为犯罪主体是不妥当的。
刑法规范，总体上说，并不规定自然人与组织的权利问题，但是，刑法规范却以剥夺自然人与组织的权利为内容，而这些权利主要是由宪法所规定的，且大多属于法律所确认的权利、基本权利。刑法与宪法之间的这层关系，凸显出作为被刑罚剥夺对象的权利的基本性与重要性，也正因为如此，刑罚配置与适用应秉持高度的谨慎态度，防止这一权力滥用而导致对基本权利的贬损甚至侵犯。与此相适应，刑事诉讼程序也被赋予较高的正当性期待，确认并保障基本权利不受不合理的或者过度的干涉。问题是，在理论与实践中，被剥夺或限制的权利并没有因为其基本性，而给予充分的关注和尊重，这似乎是因为犯罪人首先侵犯了他人的基本权利或基本秩序，而后者同样是宪法或其他法律所规定的。犯罪人的权利和被侵害人的权利是等值的，并不因为犯罪而使其权利本身受到贬损，换言之，即使被剥夺或限制，也不容否定其基本性。然而，当刑罚权出现时，权利遇到权力，一种可能的力量（资格或能力）面对现实的力量时，权利就趋于弱势；设若没有积极的抵御机制，则权利只是一个消极的被动者，无法确证其基本性和重要性。
作为规定剥夺与限制权利的法律，设定权利并非刑法的任务，但是刑法也非完全与设定权利无涉。犯罪人有自首、立功情节，就有权请求法院给予从宽处理，这不仅仅应视为一项程序权利，也应作为实体权利看待。例如，如果将《刑法》第68条第2款规定的“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”，视为法官应“履行”的义务的话，那么，这一命令性规范所隐含的权利主体就只能是犯罪人。对罪犯的减刑和假释也是如此。罪犯在刑罚执行期间，应当具有申请减刑和假释的权利，而不应该把这两种行刑制度视为监狱机构给予罪犯的奖赏或者恩赐，而这样的权利应从实体法和程序法予以确认和维护。
三、犯罪设置中的权利问题
将何种危害行为规定为犯罪，从权利的视角出发，可以提出两个命题：一是任何行使权利的行为，都不应视为犯罪；二是单纯地违反没有利益体现的秩序的行为，不应规定为犯罪。
第一个命题显然是成立的，因为一项权利行为自然是法律所认可的行为，当然不存在违法，因而也就谈不上具有刑事违法性。这里的权利，并不限于宪法所规定的基本权利，也包括民事法律、行政法律所规定的权利，既包括实体上的权利，也包括程序上的权利。从现行刑法关于具体犯罪的规范设计看，并没有将一项权利行为视为犯罪的适例。不过，由这一命题引申出去，如果某一犯罪的规范设置会明显地被滥用进而影响甚至侵犯个人权利的话，那么，这样的犯罪设置就是不妥当的。例如，《刑法》第306条第1款规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，从该条款的规定看似乎没有什么问题，但是，该条存在明显的、被滥用的可能性，进而对辩护人、诉讼代理人，尤其是辩护律师的诉讼权利乃至人身权利形成侵犯。当刑法中的具体罪刑规范表述模糊时，也可能对公民的自由权利形成不当干涉和侵犯。对此，作为罪刑法定原则派生原则之一的明确性原则即做出同样的要求，而究其根本，仍在于维护公民的自由权利。以此考量，则现行刑法中诸多条文是经不起推敲的。
公民或者单位行使一项法律上明确的权利，当然不能视为犯罪。如果某人所行使的是所谓“习惯权利”呢？“习惯权利”，表现为人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会传承下来的，表现为群体性、重复性自由活动的一种权利。[8]马克思曾经说过：“在民间的习惯法受压制的地方，遵循这些习惯法的做法，只能作为单纯违反警章规定的行为来对待，无论如何不能当作犯罪来惩罚。违警处罚是用来对付那种根据情节可称为外部混乱而不破坏永久法律秩序的行为的一种手段。”[9](P254)从既有法制的视角看，“习惯权利”是不称其为权利的，因为从理论上看，权利是“由法律规范所认可的”。[10](P138)
所谓“习惯权利”，实际上就是习惯本身。不过，无论是否将基于习惯的行为视为一种权利行为，可以形成一点共识：对于公众基于习惯所实施的行为，不应作为犯罪加以规定。例如，刑法修正案（六）最初的草案中包括了非法提供胎儿性别鉴定行为犯罪化的建议，(12)后来因反对意见太多而被否定。刑法学界给出的否定理由，主要是基于刑法的谦抑性和操作性上的考量。不过，细细追究，这种立法建议也不符合人们所认可的习惯，作为胎儿的孕育者和未来的父母，难道没有“权利”知道自己胎儿的性别吗？医生告知他们胎儿的性别，难道不符合我们的习惯吗？对于为人们所认可的习惯行为，不应作为犯罪处理，哪怕在法律上并没有规定其为权利。当然，习惯行为应受到时空条件的限制，而公众是否认可某项行为符合习惯，也会随着时空环境的转换而发生变化，因而这里的习惯行为应限定在当下人们所认可和接受的范围之内。
关于第二个命题，则有很大的讨论余地。所谓“没有利益体现”的秩序，即不能最终体现为确认、保护某项合法利益的秩序。某一类社会关系之所以被强化为秩序，究其根本，是因为这一秩序确认、体现并保护其中的利益关系，这种利益关系有时是以法律所规定的权利义务关系来表现的，有时尚缺乏具体的法律形式加以认可。关于单纯违反没有利益体现的秩序的行为是否应规定为犯罪的讨论，主要集中在无被害人犯罪的问题上。无被害人犯罪表现为没有具体而特定的主体权利受到直接损害，例如刑法中的走私犯罪、毒品犯罪、某些风化犯罪等，都属于此种犯罪类型。(13)无被害人犯罪的犯罪化根据在于破坏了社会某种基本秩序，虽然并不直接表现为侵害或者妨碍了他人的权利，但是从根本上讲，仍会对他人的利益形成潜在的威胁或者现实的危险。不过，当某一被认可的秩序中并没有任何利益体现时，则对这种秩序的违反不应作为犯罪看待。比如，聚众淫乱罪（刑法第301条）破坏的秩序就是基本社会伦理秩序，从根本上讲，还在于其侵犯了他人的正常道德情感，所以，即便是成年人拥有性的自我决定权利，在聚众淫乱的情况下，仍被视为违法。但是，这种行为只有对他人正常的道德情感具有现实可能的影响时，才应认为破坏了这一基本秩序，而如果行为人以不为他人所知的方式进行这种行为时，对他人的正常生活并没有任何妨碍，也无从谈起对他人道德情感的侵犯、对他人利益的妨害。因此，以为他人所知的方式从事聚众淫乱的行为才应作为聚众淫乱罪评价的对象。再如，以赌博为业（刑法第303条第1款）的情形，虽然一般认为，这种情形和其他赌博犯罪行为一样，侵犯了社会基本风尚和社会管理秩序，不过，这种常业犯的情形，并没有妨碍和侵犯他人的利益，其行为没有引诱或者促使他人从事赌博，因而也就谈不上对他人利益的损害，将这类行为非罪化更为妥当。(14)在一些立法建议中，也有将这类违反秩序行为犯罪化的论述，例如，建议将吸毒行为规定为犯罪。[11](P178)将不触犯他人利益，也不最终影响到他人利益，且属于自我危险的行为规定为犯罪，是缺少说服力的，用刑罚加以威吓和预防，缺少正当性可言。
设若某条刑法规范违反了上述命题，即可以认为，刑罚权会不适当地限制个体性权利，而对于被不适当限制其权利的个体而言，则应寻求相应的救济机制，即表现为保障个人权利而设立的程序性的抵御机制。以宪法赋予的权利来对抗刑罚权的不当使用，从其他国家的立法例可以找到参照物。例如，美国宪法第14条修正案所衍生出来的实质的正当程序(substantive due process)即在实践中被用来反制公权力的滥用，虽然这一观念也备受争议。[12]在1972年Papachnstou v.Jacksonville案中，美国联邦最高法院判决中即援用了宪法修正案的正当程序条款，并提到：该条例“失于使一个正常理智的人合理注意到，他的预期行为是为法律所禁止的，而且它纵容了任意且不确定的逮捕和有罪判决”。(15)1999年，美国联邦法院在芝加哥市诉Morales案中再次以内容模糊进而违反宪法为由，判决芝加哥市《帮伙聚集条例》违宪，其中提到：“首先，模糊性导致无法提供某种指引而使正常人理解其行为被法律所禁止；其次，模糊性会容许乃至鼓励任意且有歧视的执法活动。”(16)不过，在我国刑事审判实践中，并没有援引宪法作为法律根据的先例。1955年7月30日，最高人民法院在《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》中指出：“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”该解释至今仍有约束力。然而，当刑法乃至刑法立法解释、司法解释存在合宪性争议的时候，援引宪法和其他宪法性文件作为最终裁判根据是值得提倡的。如果刑法具体罪刑规范偏离了宪法规范和基本精神，那么就很有可能侵犯到公民的基本权利。宪法规范和基本精神，是审视刑法具体罪刑规范的最终标尺，而宪法中关于公民权利的规定，则是这一标尺上的刻度。如何发挥宪法对刑法规范的制约作用，确实有必要深入思考。(17)无论具体设计思路如何，设立一个公开、透明、权威的审查程序显然是最基本的要求。
四、刑罚制度中的权利问题
刑罚权的运作过程，是整个刑事法制在动态上的主线，而且时时与权利问题相关。这里主要探讨刑罚制度设计中所要考虑的权利问题。
首先必须明确的是，有些权利是不能被剥夺的，有些权利是不能通过刑罚来剥夺的。以美国为例，其《宪法》第1条第9款规定，国会“不得通过任何褫夺公权的法案或者追溯既往的法律”；第10款规定，各州“不得通过任何褫夺公权的法案、追溯既往的法律和损害契约义务的法律”，而根据美国宪法第1条和第3条以及第5条修正案的精神，“剥夺权利”和“没收财产”不作为刑罚种类，而由各州作为民事处罚予以规定。[13](P33)我国宪法并没有类似的条款，不过从立法法的规定看，能够大致勾勒出可以被剥夺和限制的权利范围。从我国的立法实践看，公民身份权利（即拥有中华人民共和国公民身份）的权利，是不受剥夺的，即便针对那些不认同国家政权和基本制度的人，国家也不会主动剥夺这一身份权利。从现行刑法规定看，通过刑罚可以剥夺的权利是有限的，包括：生命权、人身自由、(18)财产权和政治权利，其中政治权利又包含很多项具体权利；此外，对于外国人犯罪，还涉及在中国居留的权利。这些权利，大多是由宪法直接确认的权利（第13、34、35、37条）。对于民商事法律所规定的权利、通过行政许可而取得的权利，并不通过刑罚来剥夺或限制，当然，刑罚的适用却可能导致对这类权利的剥夺或者限制。
对权利的剥夺或限制与对权利的侵犯存在一定的对应关系，进而体现了人类本能的“罪——刑”相适应的报应观念，尽管刑罚适用的正当性应更主要且直接地建立在对犯罪人的人格评价基础上。对于侵犯生命权的犯罪，包括一些危害公共安全的犯罪、严重的侵犯人身权利的犯罪，现行刑法即以可能剥夺犯罪人的生命权来面对；(19)对于经济性犯罪、财产性犯罪，刑法设立较多的财产刑；对于破坏国家安全和一些破坏其他基本秩序的犯罪，刑法则规定了剥夺政治权利。保持这样的一种对应关系，并使犯罪的轻重、刑罚的轻重各自的位阶关系与相关权利的重要程度联系起来，仍是体现刑罚权运作正当性的一种表现。
现行刑法规定，通过刑罚而剥夺的权利大多属于基本权利，只有“担任国家机关职务的权利”和“担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利”（第54条）属于非基本权利。这与一些国家的规定是不同的。例如，德国刑法规定，通过刑罚剥夺的权利还包括驾驶的权利（第44条）、从公开选举中取得权利的资格（第45条）；[14](P15-16)法国刑法规定，通过刑罚剥夺的权利则包括驾驶的权利、使用自己车辆的权利、持有、携带武器的权利、打猎的权利、签发支票、使用信用卡的权利等等（第131-6条、第131-14条、第131-16条、第131-16条）。[15](P13-16)出现如此差异，答案的可能选项包括：立法习惯，对刑罚权理解上的差异，或者对分权的理解不同。从分权的角度看，对于通过行政许可取得的权利，因其犯罪行为具有行政违法性，而由行政机关取消或者限制其资格，似乎更有利于贯彻行政权和司法权的分权理念；而对于诸如亲权等民事权利能力的限制或剥夺，由法院根据民事法律来解决，似乎更为妥当，因为民事权利能力的限制或剥夺，与其说是一种惩罚，不如说是一种单纯的预防措施。所以，通过刑罚仅仅剥夺公民的基本权利，如此对权力和权利的理解与定位更有说服力。
何种权利可以被剥夺或限制，从实定法角度看，似乎是不言自明的，不过，如果细细考究，并非没有问题。本文试对现行刑法中的权利剥夺和限制问题进行反思式的分析。
（一）死刑与生命权
当健康权已经被排除在通过刑罚而剥夺或限制的权利之外时，比健康权具有更高位阶的生命权，从逻辑上讲，也该与健康权归属到同一行列。从人权的角度寻找否定死刑的理由，在已有的论述中已经很充分。例如，《公民权利与政治权利国际公约》第7条规定：“任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚”。死刑是否属于“酷刑”或者“残忍的、不人道的”刑罚，历来聚讼不已，[16]国际社会目前的主流看法仍持否定的态度。如果从权利的角度去解构国家的死刑权力，则也可以得出另一番结论：国家没有杀人的权力。有两个作为前提的论断是能够成立的：一是任何人都没有杀人的权利。(20)二是每个人只能基于有权处理事项而做出的意思表示才是有效的。在民主法治国家，无论是通过公投直接决定国家重大事项还是通过代议制的议会间接表达公民意志，国家权力的形成应当是公民意志的集体化表达，也可以视为公民权利在国家层面的集中。既然其表达意志只有在有权范围的表达才是有效的，那么，即使所有公民都表达出对死刑的偏好，但是由于其表达是无效的，因而也不能基于此而形成国家权力，具体而言，国家没有因未获得有效授权而享有设置并运用死刑的权力。
当然，有人会提出疑问，形成国家权力的力量，是人民权力，而不是来自于公民权利。相应的回答是，人民作为一个群体，一个人的集合，其所行使力量的正当性应当从每个人的权利那里寻求根据，即使每个公民的权利不会拥有相当于人民权力的内容；人民权力也不是绝对而无限的，它的正当性根据也受到检验，而检验的根据仍是个人的权利。既然如此，如果说，每个人都没有杀人的权利，而他希望国家来杀人的意思表示都是无效的话，那么，国家不能基于无效的表示来形成国家权力，所以，国家没有权力杀人。虽然“人民”作为集合概念具有超出个人以外的特征，正如从康德的理论可以延伸出，“‘人民’不是表现为个人的集合，而是超个人主义的内在价值的载体”。[17](P163)然而，国家意志在现实操作上，只能从公民个人意志那里集中，而不能从“人民”这一集合直接获得。公民权利是具体而现实的，现实的国家权力只能从具体而现实的权利那里获得，而无法从具有抽象和假设性质的人民权力那里直接获得。
或许有人还会提出公民具有报复权利的假设，并认为如此可以形成相应的国家拥有动用死刑的权力。这一论断也是难以成立的。因为国家垄断了以暴力为内容的惩罚，不承认任何形式的私人复仇。即使这一假设成立，仅意味着被侵害人具有报复的权利，而其他人没有这样的权利，因而同样也不能形成有效的国家权力。除非是针对一个群体的侵害，由这个群体行使其作为整体的报复权利，但这时已经不再是刑罚，而是战争了，或者说，“大刑用甲兵”，[18]在那种情形下，已经不再是国家对其公民个人的惩罚，而是对威胁国家生存状态的力量所实施的集体报复行为。
（二）自由刑与人身自由
自由刑在现行刑法的刑罚体系中已经成为“中坚”，在许多国家的刑法中均是如此。虽然每个人都没有监禁他人的权利，但是却可以不与某个人进行交往，即与该人形成隔离；对于犯罪人，国家所施以的自由刑，从一定意义上说，就是使他与社会上的其他人形成隔离。国家为保障其他公民的权益而将犯罪人进行隔离，是正当的。
可能存在的问题是，终身剥夺自由是否正当的问题。(21)如果认为罪犯仍具有对他人权利进行侵害的可能性，将其永久隔离于他人，应当说并无不当之处。不过，人的再犯能力的变化受到年龄、体力的限制，当其没有再犯能力或者可能性较小的情况下，将其置于监狱的做法就会受到质疑。永久性地将曾犯过罪的人羁押于监狱之中，并非妥当的做法。最近有关死刑替代措施的探讨，其中就有以“不可假释的终身监禁”作为死刑废除后替代措施的建议。(22)这一建议值得商榷：假释的基础在于行刑期间罪犯的悔过程度和人身危险性的变化，而这在量刑时是无法预估的，因而在量刑时不能先行设定假释与否。在自由刑行刑期间，罪犯的人身自由被剥夺，但并不因此否认他拥有人身自由的资格，当剥夺其人身自由的原因丧失时，就应当恢复其自由。而剥夺人身自由的原因，主要表现为对他人权益和社会秩序具有的可能危险。如果刑罚执行完毕，被释放人仍有犯罪的危险，从积极防卫社会的角度，应当采取一定的措施来防范，但是不能以剥夺或限制其人身自由为内容，而且必须由法律明确规定才可以。(23)
（三）财产刑和财产权
按照现行刑法的规定，财产刑包括罚金和没收财产。当犯罪人通过犯罪来实现其对财富的追求时，即应通过对其财产权的一定剥夺进行惩罚，同时科处一定的财产刑也是对其犯罪能力的限制。对于罚金，只要被用来惩罚以其财产权为手段或者追逐财产性利益的犯罪，则一般不会持有异议。值得研究的是没收财产刑。贝卡里亚曾说，对于被驱逐的人，不应剥夺其财产，“从罪犯那里剥夺的财产看来就应该归属于他的合法继承人，而不应归属于君主。”[19](P52)从贝卡里亚这段话延伸看来，对被判处死刑的人，也不应剥夺其财产。从外国立法例上看，俄罗斯刑法中明确将没收财产规定为从刑之一种，“将被判刑人所有的全部财产或部分财产强制性地无偿收归国家所有”（俄罗斯刑法第52条）；[20](P132)德国、意大利、瑞士、奥地利等国刑法中将没收归为保安处分，且限于与犯罪行为有关的财物；日本刑法虽然将没收规定为附加刑，但是限于与犯罪有关的财物（日本刑法第19条）；韩国刑法亦是如此，而且有学者认为，没收财产虽然“在形式上是一种刑罚，但实质上是属于对物的保安处分”。[21](P504)我国的刑法立法与俄罗斯是相同的，没收财产的范围是犯罪人拥有所有权的财产，换言之，属于合法拥有的财产，而上述列举其他国家的立法中，没收针对的是与犯罪有关的财物。
如果犯罪人将自己的财产用于实施犯罪，或者通过犯罪获得的财产，国家将之没收自无异议，我国刑法第64条也作出了相应规定。公民的私人财产权利受宪法保护（宪法第13条）。刑法如此规定是否会不当干涉了公民的私人财产权利？答案应该是否定的。没收财产刑的合理性主要表现为两个方面：一是通过对犯罪人施以财产性惩罚，以报应其不当地谋求经济利益或财产利益的恶意和行为；二是限制和剥夺犯罪人的再犯能力。从报应和预防两个角度出发，没收财产刑的存在仍是有说服力的。不过，只有出于报应和预防的角度去设置没收财产刑，才有足够的说服力，因而将之局限于经济性和财产性犯罪是合理、适当的，设若及于其他类型的犯罪，就难免为人所诟病。
（四）剥夺政治权利与政治权利
现行《刑法》第54条规定剥夺政治权利中的政治权利包括四种：(1)选举权和被选举权；(2)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；(3)担任国家机关职务的权利；(4)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。其中前两项，由宪法所认可（第34、35条），有的宪法学者将之概括为政治权利，[22](P344)这一界定与刑法中的规定有很大出入。实际上，在我们日常语汇中，“政治”一词具有多种含义，能否由法律给予准确界定值得怀疑。因而，将现行刑法中“剥夺政治权利”换个更加妥当的说法，是更为明智的选择。
就现行刑法对剥夺政治权利刑的规定看，有很多问题值得检讨：(1)对于不认同现有政治制度的犯罪（主要是危害国家安全罪、恐怖主义犯罪）的犯罪人，剥夺其选举权和被选举权，自无异议，对于其他不具有任何政治性，且认同社会制度的犯罪人，则剥夺其选举权是缺少说服力的。(2)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由都属于宪法所规定的基本自由权利，对于非政治性的犯罪人，剥夺这些权利也是不妥当的。(3)出版自由同时可以表现为民事权利，当犯罪人出版与政治丝毫无涉的作品时，剥夺其这一权利，是不合理的，尤其是对死刑犯而言，其作品彻底丧失了发表的可能性。(24)以更为深入的视角分析，应否剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威自由，也值得提出疑问。如果这些权利被视为基本权利，并构成公民权利的核心部分，那么，就不应当对其进行剥夺，而只能考虑予以谨慎的限制。
（五）因犯罪而导致其他权利剥夺与限制
现行刑法只规定了生命权、人身自由、财产权、政治权利以及外国人的居留权利可以通过刑罚被剥夺与限制。如前所述，在有些国家刑法中，通过刑罚还可以剥夺其他类型的权利。例如，《西班牙刑法典》剥夺权利刑（第39条）中规定可以被剥夺的权利，还包括从事任务、公职、职业、职位、生产、经营的权利，父权、亲权、保护权或者监护权，驾驶汽车、摩托车或者机动车执照，持枪权利，在某地定居或者去往某地的权利，接触被害人、某亲属、法院或者法官认定的其他人的权利。[23](P17)我国刑法中没有类似的规定，但是在其他法律、行政法规中却规定，犯罪人因为犯罪或者被科以一定的刑罚，会导致其他权利被剥夺和限制。《道路交通安全法》第101条第1款、《公司法》第147条、《教师法》第14条、《破产法》第24条、《娱乐场所管理条例》第5条等法律、行政法规都规定，因犯罪或者曾犯某些罪或者被判处一定刑罚而对犯罪人的民事权利能力进行限制乃至剥夺，或撤销对其行政许可。这类情形下的权利剥夺或限制，其根据并非犯罪人的犯罪及应负担的刑事责任，而是对其特定能力和资格的剥夺与限制。如此规定，有时是为了防范风险的考虑，有时是为了维护特定职业公信力的考虑。虽然上述列举条文所涉及的权利能力并不直接与基本权利有关，但大多与公民的劳动权利相联系。如此既涉及如何维护犯罪人劳动权利的问题，而又与如何保障犯罪人基本生活条件联系在一起，显然对犯罪人劳动权利的限制应适度而理性，否则会无形中将犯罪人置于整个社会的对立面，“逼着”他们投身于诸如黑社会性质组织之类反社会的组织中去。
五、结论：以权利观念来验证刑法实践与学说的正当性
刑法实践与刑法学研究，都无法回避正当性的问题。刑罚权的运作，不应也不可能从权力本身去自我证明其正当性，而必须寻求他者作为检验标准，反向证明其正当性。所以，以权利来证明刑罚权的正当性，就成为一种必然的选择。刑法学研究，当然要证明刑罚权运作的正当性问题，但是由于其被要求持有中立立场，不能仅仅是权力的诠释者，更应该是权利的诠释者，进而以权利观念来制衡权力。任何权力的设置，是为了实现人们最大程度的自由和幸福，而不是相反。以权利观念来制衡刑罚权的运作，实际上就是保障人们应有的自由不受侵犯。
权力正当性，很大程度上建立在承认和共识的基础上，即一方面在权力的形成过程中，是基于多数人的承认和共识而确立的；另一方面，在权力的运作过程中，也需要这种承认和共识作为其效力的根据。就刑罚权的正当性而言，从其形成到运作，同样以公民的确认和共识作为基础，而公民的这种表达是以权利诉求的形式来表现的。因而刑罚权的正当性问题，也就需要从权利的角度来验证。刑法学研究，虽然并不内在于权力的运作过程本身，但在某种意义上加入到刑罚权的运作过程之中，因而提出的学说是否妥当，当然也需要从权利的角度去促进承认与共识，而且，对于维护强大国家机器面前的个体性权利而言，刑法学研究应该要承担更大的道义去促进个体性权利的实现，而非相反。
1789年法国人权宣言宣称：“不知人权、忽视人权或轻蔑人权是公众不幸和政府腐败的唯一原因”。刑法实践和刑法学研究中，应当说，已经确立起了人权观念，但是，如何体现这一观念，必须要从具体权利及其内容与实现着眼进行分析。“为了惩罚而惩罚”的刑法实践和“为了惩罚而解释”的刑法学研究，从实质上说，都是漠视权利并纵容刑罚权滥用的表现。虽然今日不必号称“为了权利而斗争”，但是却应当提出以权利来制衡刑罚权，如此才能去实践正义，而非标榜正义。
收稿日期：2009-08-07
注释：
①Legitimacy，德文Legitimit
t，又译为合法性、正统性。马克斯·韦伯的作品中较多论及Ligitimitt，不同译者有不同的翻译方法，如林荣远译为“合法性”（见［德］马克斯·韦伯：《经济与社会》（上卷），林荣远译，商务印书馆1998年版，第238页），冯克利译为“正当性”（见［德］马克斯·韦伯：《学术与政治》，冯克利译，生活·读书·新知三联书店1998年版，第118页注3）。Legitimacy多指一项制度是否能被公众视为合理并加以接受，是在“超法律”层面而言的，因而译为“正当性”可以避免混淆。本文对刑罚的分析，即是以权利为分析工具，对刑罚权及其运作是否合理，是否为公众所接受进行探讨。
②本文中“行政法上的权利”，是指由行政许可而取得从事特定活动资格和能力而形成的权利，例如取得驾驶执照、从事工商业活动等等。
③1946年4月，陕甘宁边区参议会通过并公布《陕甘宁边区宪法原则》，其中专设“人民权利”一章。新中国成立后，公民权利的用法逐渐取代了人民权利的用法。参见许崇德：《中国〈宪法〉：人民权利保障书》，《人权》2003年第1期。在列宁、毛泽东的论述中，也多用“人民权利”一词。参见王进芬：《列宁关于以“人民的权利”制约国家公共权力的思想》，《学术论坛》2007年第7期；林育川：《人民权利：人权的一种替代方案——从毛泽东的权利思维看》，《现代哲学》2007年第1期。
④例如，《宪法》第1条第1款：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”这里的人民，显然是在集合的意义上使用的。
⑤正如托马斯·阿奎那所言：“我们应当服从的是上帝，而不是人。”引自［美］E·博登海默：《法理学：法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第28页。
⑥人民权力也不同于国家权力。例如，人民有推翻暴政的权力，但这显然不是国家权力。
⑦我国《宪法》第32条规定：“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益。”
⑧现行宪法并没有就公民的生命权作出规定，但这丝毫不妨碍将生命权视为最重要的一项权利。
⑨《社会团体登记条例》第32、33、34、35条；《事业单位登记管理暂行条例》第19条。
⑩《社会团体登记条例》第33条。
(11)《事业单位登记管理暂行条例》第19条。
(12)该条建议内容是：“违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致选择性别、人工终止妊娠后果，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”
(13)有关无被害人犯罪非犯罪化的问题，详见黄京平、陈鹏展：《无被害人犯罪非犯罪化研究》，载《刑事法治发展研究报告》（2004年卷），中国人民公安大学出版社2005年版。
(14)当然，没有利益体现的“秩序”应不应该作为秩序来规制，可以展开更进一步的讨论。当年“黄碟案”所引发的讨论，实际上就涉及这个问题。
(15)Papachristou v.City of Jacksonville,405 U.S.156(1972)。美国联邦最高法院认为该条例违宪。
(16)City of Chicago v.Morales,527 U.S.41(1999)。美国联邦最高法院认为该条例违宪。
(17)《立法法》第90条规定了违宪审查机制，不过，这一机制并未涉及法律违反宪法的审查问题，而公民、社会团体、企业事业单位如果认为行政法规、地方性法规、组织条例、单行条例同宪法或法律相抵触的，只有向全国人大常委会提出建议审查的权利。
(18)人身自由有广义、狭义之分：广义上的人身自由指人身人格权；狭义的人身自由，是指身体的控制自由。参见张千帆：《宪法学》（第二版），法律出版社2008年版，第173页。《刑法》中的自由刑（包括管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑）所针对的自由权利，应是狭义上的人身自由。
(19)《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2款规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。”2000年，联合国秘书长在一份报告中指出“最严重的犯罪”意味着“所犯的罪行应当是那些危及生命的罪行，在含义上极有可能导致行为的后果”。参见联合国秘书长在经社理事会上的报告：《死刑和确保将面对死刑人的权利保障的实施》，UN Documents.E/2000/3，第79段，http://www.un.org/documents/ecosoc/docs/2000/e2000-3.pdf，2009年2月24日。
(20)即便是针对严重暴力侵害行为的正当防卫（《刑法》第20条第3款），也不应认为防卫人具有杀人的权利，而只应视为防卫人实施的保护合法权益的一种权利。
(21)挪威、荷兰等国家的刑法中没有规定终身监禁。
(22)具体论述详见［美］杰罗姆·柯恩、赵秉志主编：《死刑司法控制论及其替代措施》，法律出版社2008年版。
(23)积极防卫社会与保障个人权利，总会出现一定的紧张状态，如何平衡两者利益，确实不是件容易的事情。美国20世纪90年代中期，由于7岁的梅根·康卡被两次因性侵害被判有罪的凶手奸杀，新泽西州通过了一部针对性侵犯者的强制性登记和社区告知法律，之后梅根法的影响扩展至全国。该法曾受到合宪性质疑，但是最终认为，该法并不违反宪法。参见E.B.v.Verniero,119 F.3d 1077,1081-87,1128(3d Cir.1997)。《2006亚当斯·瓦尔士儿童保护和安全法(Adam Walsh Child Protection and Safety Act of 2006)》强化了性暴力犯罪人的登记制度和社区告知制度。参见Pub.L.No.109-248,120 Stat.587(2006)（后被编入美国法典第18章和第42章）。美国的这种做法，一言以蔽之，就是功利主义使然。然而，这种做法是否妥当，却值得认真检讨。
(24)有刑法学者认为，对言论、出版、集会、结社、游行、示威自由作狭义的解释，即仅限于“政治性”的范围内。参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第231页。不过，如此解释能否在实践被接受，值得观察，况且，对于何为政治的理解本来就是模糊而宽泛的。