竞争形式的选择——评英国开放型基金管理的新一轮法律调整，本文主要内容关键词为：开放型论文,英国论文,新一轮论文,基金管理论文,形式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
基金，作为集体投资的一种形式，最早起源于英国，20世纪70年代后在美国得到了迅 速发展，并在近年来成为全球金融市场所普遍接受的投资形式。虽然同为普通法国家， 与美国公司型基金占绝对主流的情况有所不同，英国的单位信托型基金和公司型基金( 即我国所称的封闭型基金)长期共存，而且由于单位信托基金具有更为悠久的历史、自 身的开放性特点以及衡平法独具特色的法律保障，使其更为投资者所接受。然而值得注 意的是，1997年6月，英国金融监管局(Financial Services Authority，以下简称FSA) 打破传统，第一次授权开放型基金进入金融市场，并随即颁布了相关的法律。这一做法 对英国金融市场上延续了几百年的投资主体的法律模式进行了改进，创造出信托和公司 的混合体——开放型基金。
本文对这一制度创新进行了研究，以期对我国正在紧锣密鼓酝酿之中的开放型基金的 立法有所启示。
一、英国开放型基金推出的背景和法律调整
根据英国2000年金融服务和金融市场法的定义，开放型基金是一种服从于以下两个必 备条件的集体投资计划：(1)财产条件，即基金财产的管理和受益属于一个公司实体或 其代理人；(注：这一规定明确了开放型基金的公司属性，投资人成为股东，投资财产 属于公司财产。)该公司或其代理人根据自己的投资取向从事投资，目的是分散投资风 险，并最终给予其成员因基金管理而带来的收益。(2)投资条件，即加入该集体投资计 划的投资者，根据他在某一期间内所持有的该公司股份的市场价值，相信他的投资能够 在合理的期间内得以实现。(注：See Financial Services and Market Act 2000,s236 .http://WWW.hmso.gov.uk/acts/acts2000/20000008.htm)
如前所述，英国的基金长期以来一直采用两种形式，占市场绝对多数的是单位信托， 其次是公司型封闭式基金。反之，美国金融市场一直由公司型基金占据主流。而欧洲市 场上基金的形式则同样采取两种形式，一种是证券投资公司，即我们所称的封闭型基金 ，另一种就是契约式的开放型基金。以德国为例，其封闭型基金的法律性质与英国完全 相同，均为公司型；而开放型基金则采取契约型，基金公司本身不是组织体，因而基金 持有人的基金份额显然与公司股份性质并不等同。十分有趣的是，英国最新推出的开放 型基金采取了混合型的法律组织形式，即单位信托和公司的混合。简而言之，基金的性 质是公司，但基金的内部制度设计与单位信托相似：投资人可以随时要求回赎，投资人 作为公司股东与授权董事和托管人之间存在类似单位信托的诚信义务。
开放型基金正式获得授权进入市场当然有一系列的理由，但其中主要有三：首先，开 放型基金可获得税收减免并采用单一价格制度，即单日交易的市场中间价，因而不必像 单位信托一样，由于要随时反映净资产值，投资者在单日交易中常常不得不面临双重价 格。同时，单一价格相对较为稳定，基金和投资者的投资成本减少，价格的形成更为透 明，有利于投资者的需求。其次，开放型基金采用公司的形式，法律关系清楚，而且公 司内部法人治理和外部监管制度在英国早已比较成熟。由于公司具有独立人格，FSA对 基金的授权和管理更为符合现代管理组织模式的要求。另外，伞型基金(Umbrella funds)独特的投资魅力也不可忽视。在目前英国开放型基金的三类形式——证券基金(Securities funds)、担保基金(Warrant funds)和伞型基金中，伞型基金公司能够拥 有多少不同投资组合、不同投资风格的子基金，它们为投资者创造出不同风险级别的基 金股份，比如将基金分别用于英国证券、国债、欧洲证券投资，从而分散风险，以期达 到最好的投资回报。投资者可以在这些子公司内的投资组合中选择对象进行交换，从而 灵活地进行组合投资，也可以支付不同的基金价格购买不同风险等级的基金股份。这种 双向灵活性的投资形式由于能够很好地反映成本和收益的关系，不仅丰富了基金业的服 务品种，也使其成为投资者的拥趸。(注：See Gerard Mc Cormack,OEICS and Trusts:The Changing Face of English Investment Law,Company Lawyer,Vol2(1),2000.)
然而，上述优点并不是开放型基金获准进入英国金融市场的根本原因。事实上，自从 第一只开放型基金——“全球资产管理”在1997年6月获得授权后，(注：第一只获准进 入英国市场的开放型基金是伞型基金“全球资产管理”(Global Asset Management)。) 开放型基金的发展之路并非一帆风顺。截至1999年7月，总共只有47只开放型基金进入 金融市场，而同期FSA则授权许可了294只单位信托基金，使得英国市场上的单位信托基 金总数达到了1812只。(注：See Richard Millar,Open-Ended Investment Companies:Over Two Years on:Where Are They,Journal of International Financial Markets,Jan,1999.)即使如此，不少基金经理还是认为，由于稀释征税(Dilution Levy)办法的 引入，(注：由于投资者在回赎基金时必然会给基金带来一些成本，而这些成本通常都 会由仍持有基金的其他投资者承担。为了解决这一问题，对回赎基金的投资者征收一定 的费用作为补偿，称作稀释征税。)开放型基金与单位信托基金相比，价格优势将不再 显著；开放型基金的投资渠道只限于三种基金形式，货币市场基金、指数基金等尚未取 得投资许可，因而投资渠道还是太有限；(注：See Thomas Paul,《UCITS Ⅲ：An Analysis of the Proposals for the Amendment of the European Investment Fund Directive》,Journal of International Business Lawyer,Issue4,March,2001.)加上 2000年以前，计算机千年虫隐患的存在以及对欧元正式运行成功与否的未知，开放型基 金的发展应该慎行。
基于上述分析，一个问题必然应运而生。开放型基金的组织形式不过是单位信托和公 司型基金的混血儿，性质和功能上也与欧洲契约型基金相似，为什么英国要经过长达4 年的不断辩论，甚至提供税收优惠和重新配置相关法律，从而创立并授权这一基金进入 金融市场呢?
其答案还是市场的需求，竞争的需要。
众所周知，欧洲金融市场是除美国以外的全球另一重要的金融市场。尤其是随着欧洲 老龄化社会的来临，庞大的资金供给需要有效的投资渠道，这就为基金产品储备了强大 的购买力。对此，FSA当然不会忽视。长期以来，英国金融服务业的发展得益于一个目 标明确和具有前瞻眼光的金融管理体系，近年来伦敦金融市场的繁荣和中央金融监管模 式——FSA的设立就是很好的例证。促进金融市场的竞争，推动金融工具创新和保持市 场信心，一直是英国金融管理部门追求的目标。基于此，FSA必然注意到在基金业不断 发展的过程中，特别是在欧洲统一市场形成的过程中，英国基金模式所存在的缺陷以及 可能带来的竞争劣势。这种劣势主要表现在：单位信托基金虽然可以随时回赎，具有流 动性强的特点，但是其致命的缺点在于需要有相应的司法体系作为保障。单位信托的法 律实质是信托，而作为英美法系一大突出特点的信托制度，由于拥有一系列古老的信托 原则并要求配套的衡平法的审判制度来作为补充，在大陆法系国家必然难以得到认同， 尤其是发生投资争议时，还会涉及司法管辖的选择问题，这无疑将给单位信托基金的市 场推广带来很多困难。
不断统一和协调的欧洲基金市场也在迫使英国调整自己的制度模式。在基金管理方面 ，早在1988年，欧盟理事会就出台了规范欧洲基金业的统一文件——可转换证券集体投 资行动指南(Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities Directive，以下简称UCITS Directive)，旨在减少欧洲基金市场的各种障碍，为基金 业的竞争创造更好的法律环境。特别是在2001年3月最新修改的文本中，欧洲基金的经 营范围已经放宽为包括基金的基金、货币市场基金、衍生基金等新的工具，为基金业的 发展拓宽了市场空间。同时，该指南还首次提出了对基金资本充足性的要求。(注：See Thomas Paul,《UCITS Ⅲ：An Analysis of the Proposals for the Amendment of the European Investment Fund Directive》,Journal of International Business Lawyer,Issue4,March,2001.)自巴塞尔银行监管委员会于1987年发布《关于统一国际银 行的资本计算和资本标准的建议》和2001年再次发布新的《资本协议征求意见稿》以来 ，资本充足性的要求已成为防范系统风险的重要武器。随着混业经营和金融集团的不断 增加，金融市场风险的传递也在不断加快，对基金实行资本充足性的要求就显得十分必 要。但是，值得注意的是，资本充足性要求的对象当然应当是一个公司型的组织，而对 于一个基于信托建立起来的基金，似乎很难满足这一要求。
与此同时，拥有相似司法制度的邻国爱尔兰的实践为英国开放型基金的推出提供了成 功的先例。爱尔兰在1990年就推出了开放型基金并在欧洲市场获得了成功，这无疑增强 了FSA进行基金创新的信心。(注：See Mary Canning,Corporate Governance in Germany,International Business Lawyer,June,2000.)
在这样的背景下，经过4年的不断辩论，尽管仍然存在不同的声音，第一只开放型伞型 基金——“全球资产管理”(Global Asset Management)终于在1997年6月获得授权进入 英国金融市场。由于英国公司法当时尚没有对此类公司的规定，为配合开放型基金的出 现，相关法律也进行了若干调整，出台了专门适用于开放型基金的特别法。英国财政部 和FSA分别于1996年12月和1997年1月制定了新的管理规定，即开放型投资公司条例(Ope-Ended Investment Companies Regulation1996，以下简称OEIC1996)和金融服务( 开放型投资公司)条例(Financial Services(Open-Ended Investment Companies)Regulations 1997，以下简称SIB1997)，对开放型基金的授权等内容予以规定。随之， 1997年7月又制定了英国本土的开放型基金税收管理条例(The Inland Revenue Regulations)，从而为开放型基金进入市场创造了适宜的法律环境。根据这些法律规定 ，英国的开放型基金只要获得FSA授权，其基金股份即可获准在英国金融市场销售，在 满足UCITS Directive要求的情况下还可以在欧盟其他成员国市场上销售。至此，开放 型基金进入英国金融市场基本上已不存在法律障碍。
二、英国开放型基金的法律性质
英国2000年金融服务与市场法明确了开放型基金的性质是一个公司，而且强调它是一 个公司实体(Body Corporate)，因而使它具有独立的人格，并成为与大陆法系国家开放 型基金的一个重大区别。
以德国为代表的大陆法系开放型基金模式主要有下列特征。首先，基金是开放型的以 便投资者随时购买并回赎。其次，颁布成文法——德国投资公司法作为开放型基金成立 的法律依据。第三，签订基金契约明确相关当事人之间的法律关系。根据基金契约，投 资者、基金经理以及托管银行之间形成一个三角关系：基金本身不是法律实体，投资者 也不拥有基金的股份，而是拥有基金财产的限制性物权，即购买和回赎的权利，或者说 仅限于物的受益权。同时，投资者将财产的经营权交给基金经理，将财产的保管权交给 托管人，同时也在基金契约中为他们规定了诚信的义务。为了保证投资者的利益和履行 这种诚信义务，基金经理的投资行为必须严格遵守投资公司法的要求，托管银行则必须 监督基金经理的行为，保障基金财产的独立和安全。(注：See Thomas Paul,Corporate Governance in Germany,International Business Lawyer,June,2000.)
由此可见，契约型基金的实质在于根据契约明确各方当事人的权利义务关系。由于不 存在组织实体，基金的行为势必要受到一定的限制，比如契约型基金不能从事借贷行为 。反之，公司型的开放基金因为其组织形式的差异，则可以从事借贷活动，虽然按照英 国有关法律，该公司的借贷额不得超过其借贷时净资产额的10%。(注：See Daniel Tunkel,Managed Funds,Butterworths,2001,p.123.)
研究开放型基金的法律性质还应当将其与英国金融市场上的另外两种投资形式——封 闭型基金(Investment Trust Company)和单位信托(Unit Trust)相比较。
总的来讲，三者之间有着许多共同之处。它们都代表着英国资本主义发展进程中的两 种最典型的投资主体形式，即具有悠久历史的信托和新兴的公司。作为间接投资的投资 主体，它们均能参与证券市场的交易，并在具有丰富投资专业经验专家的操作下，有效 地分散投资风险，降低投资者的交易成本，以期取得高于直接投资、高于现金储蓄及通 货膨胀率的收益。(注：See Paula Diggle,Open-Ended Investment Companies,Journal of Financial Regulation and Compliance,vo15,2000.)
三者之间的区别则是来自于信托单位与公司股份之间的实质差别。作为英美法律制度 一个主要特征的信托，其核心在于对财产权进行了人格分离，即财产所有人只享有受益 所有权，故称作受益人，而法律上的财产权则归受托人所有，因而只要在衡平的信托原 则的前提下，受托人可以完全地支配信托财产，不受受益人的干预。但是需要明确的是 ，从财产属性上来讲，受益人即单位信托的持有人，仍然是基金财产的最终拥有者，而 基金本身不过是根据基金契约取得了基金财产的法律财产权而已。(注：参见乔棣：《 中国内地证券投资基金法律性质的探讨》，http://chinalawinfo.com/research/academy/result.asp。)反之，由于公司股份并不代表股东对公司财产的所有权，因此 ，公司型基金的基金投资人自购买基金之日起就丧失了其投资财产的所有权，这一特定 投资能否收回完全取决于投资的成败与否。这一认识，在澳大利亚高等法院关于基金的 著名判例——Charles v.Federal Commission of Taxation中同样能反映出来。该法院 认为信托单位和股份有着显著的不同，股东的股份并不代表他对公司财产享有法律上的 或是衡平法上的权益，股东的投资到底能否变成收入取决于这一资产最终是否仍然存在 ；然而信托契约下的信托单位则代表着投资者在信托契约存续期间的财产权。
此外，作为本文论述重点的开放型基金，由于其混合物的特点，使之与封闭型基金及 单位信托之间还有着各自的联系和区别。
首先，开放型基金和封闭型基金同属公司型基金，都具备公司法所要求的组织实体以 及法人属性。然而两者之间仍有不同，表现在开放型基金的基金份额不固定，可能因股 东的购买和回赎而产生变动，股东可以随时向基金公司要求回赎股份，且回赎地点也不 受限制，可以在任何基金托管人的分支机构进行。封闭型基金股本的总额是固定的，股 东收回股本要受制于很多条件，股东不可以直接向公司要求回赎股份，而必须在正常的 证券交易时间内通过证券交易所进行，其股份的接收人可能是公司，也可能是其他投资 者。封闭型基金和开放型基金的公司治理结构也有所不同。封闭型基金多为上市公司， 内部治理均采用董事会的形式，对独立董事及外部审计的要求十分严格，但是公司本身 不需要取得FSA授权，仅遵守1985年英国公司法即可。开放型基金的公司治理则十分独 特，首先要求取得各种授权许可，如基金要获得FSA的许可方可在金融市场销售，托管 人和公司董事也要取得投资管理组织(Investment Management Regulatory Organisation，以下简称IMRO)授权。其中授权公司董事制度(Authorised Corporate Director，以下简称ACD)十分独特，它的出现致使基金经理的个人责任有所加大，笔者 将在本文第三部分专门予以论述。
其次，开放型基金与单位信托间的关系同样表现为两者的相似和区别。由于单位信托 在英国悠久的历史，开放型基金在许多方面与单位信托密切相连。比如，虽然对投资回 报的称谓不同，两者的开放性特点使得投资者都可以自由决定收回投资的时间。在对其 规范的法律方面两者也极其相似，单位信托财产的托管人、基金经理和开放型基金中与 之地位相似的基金托管人及授权董事，都必须取得统一授权机构IMRO的授权；单位信托 也和开放型基金一样，必须得到FSA的授权；同时，它们在证券市场中的投资活动还要 受到个人投资局(Personal Investment Authority，以下简称PIA)的约束。但另一方面 ，作为新兴投资主体形式的开放型基金与单位信托相比仍然有所不同，除了前面提到的 信托和公司的本质差别外，两者之间还有一个关键的区别就是，开放型基金的财产登记 是以基金公司的名义进行的，公司股东除自身的投资外不承担公司的其他债务，在所有 因公司财产而产生的诉讼中，基金公司是当事人，从开放型基金的定义中我们已经对此 有了清晰的理解。然而，单位信托由于其本质是信托，财产的登记仍然而且必须保证在 受益人名下，受益人因此依然保持诉权所有人的地位，即使受益人的财产权利已被分离 ，甚至实际放弃了财产的处分权。
三、英国开放型基金法人治理结构的创新
开放型基金的功能在于集体投资，其内部治理结构，即采用何种形式保障投资者的利 益因此十分重要。英美法系公司治理结构的精髓乃是分权制度，英国开放型基金的公司 治理也不例外。开放型基金渊源于单位信托，两者的分权方式基本一脉相承。在单位信 托中，托管人和基金经理共同承担信托契约所确定的诚信义务；而在开放型基金中，这 种诚信义务同样进行了分离，即基金财产的保管由独立的托管人(Depository)负责，对 基金财产的投资由授权董事负责。托管人和授权董事的工作目标相同，都是为了保证基 金的内部治理正常有序，以实现投资者的最大利益，但工作内容又有所不同。其中托管 人侧重投资者利益的保护，负责保管基金财产，监督基金经理的行为是否合法；授权董 事的责任则是运用基金财产进行投资并使之尽可能不受和少受损失。
遵循投资的一般理论，我们知道，保证投资财产的安全性是从事投资活动的首要考虑 。本着这一原则以及托管人占有基金财产的客观状况，对基金托管人职责的规定必然成 为开放型基金法律规范的重点。相比之下，我国的基金立法仅从已出台的法规来看，内 容更多地集中在如何规范基金经理的行为上，在明确托管人的义务方面显然规范不够， 这种状况必然造成对投资者利益的负面影响，使托管人的监督职责流于形式，最终损害 投资者的利益并伤害投资者的市场信心。
然而，英国开放型基金的所有相关法规，无论是UCITS Directive、OEIC1996，还是SI B1997，都从投资者保护这一要旨出发，详尽地规定了托管人的职责，以保证基金财产 不受第三方干预。
英国开放型基金对托管人的要求有两个突出的特点：一是托管人的独立性要求。托管 人作为基金财产的实际持有人，其诚信义务首先必须保证其独立性。按照FSA的理解， 独立性是指托管人与他人之间没有利益上的联系，因而不会或者减少因为这种联系而产 生损害投资者利益的可能。托管人应当是一个独立于基金公司及基金管理人之外的组织 ，它与公司董事之间应当没有利益上的联系，与基金管理人之间当然也不应存在商业利 益。当然，利益关系的确定往往取决于很多因素，实践中也存在着许多困难，但是，持 股比例也许可以说明问题。假设托管人持有基金管理人的有表决权的股份一旦达到0.5% ，则可以肯定该托管人将不可能具备FSA所要求的独立性。(注：See Gerard Mc Cormack,OEICS and Trusts:The Changing Face of English Investment Law,Company Lawyer,Vol2(1),2000.)二是加重了托管人的义务，使之与单位信托的托管人相比，对 投资者的利益负有更大的责任。相关法规中都提到托管人的任务是合理的关注(Reasonable Care)，看似简单，然而托管人合理关注的内容却规定得格外繁杂详尽， 涉及对授权董事的监督、对可疑行为的及时通报、对基金财产的有效控制等等。例如， 托管人要尽职尽责地关注基金业务流程的各个环节是否合法，包括基金的发行、定价、 稀释征税、会计报告和基金的回赎等；要密切关注授权董事在基金定价和资产评估方面 的行为是否合法，有关文件记录是否完备待查；要采取各种合理措施监督授权董事对基 金资产的管理是否的确履行了其应尽的义务；要保证将基金财产登记注册到自己名下并 与自己的其他财产相分离；应保存各种相关文件以证明自己的行为是否合规等等。之所 以为托管人准备了如此“琐碎”的义务，原因在于：开放型基金的集体理财性质使基金 管理人在操纵基金资产方面拥有很大的权力，个人投资者因为信息、专业技能方面的劣 势实际根本无法监督基金的操作；投资者虽然购买基金股份仅能寄希望于投资回报，但 并不等于放弃了对投资进行监督的权力。当然，由于投资者劣势地位的存在，这一权力 只能让渡给基金财产的法律持有人——托管人来行使。这一投资三角关系的渊源虽然同 样来自于单位信托，所不同的是，单位信托作为英美法系的重要制度，其托管人的诚信 义务既有信托契约之约定，又有衡平原则保障，加上浩瀚的判例积累，在发生法律争议 时这些因素基本能够被法官用来进行公平的裁决。然而，正如本文第一部分所言，开放 型基金的目标是欧洲市场乃至全球金融市场，在采用衡平法有困难的情况下，立法者除 了将单位信托中托管人的诚信义务原原本本地反映在开放型基金的有关法律当中以外， 考虑到托管人本身的特殊法律地位及对投资者利益的重大影响，为托管人适当加重义务 是合理也是必要的。当然，这种义务的内涵，正如它准确的用词“合理关注”一样，主 要体现在对基金各方面动态的关注和及时汇报。基金公司和授权董事各自接受相应的监 管，托管人本身也不具有直接操作基金的权力，它的职责集中在及时反映任何对投资者 利益带来损害的可能，并恪尽这一安全护卫的职守。
关于基金投资三角关系的另外一方——基金经理，英国开放型基金立法也进行了创新 。如前所述，开放型基金的公司治理结构是英国前所未有的，它采用了授权董事的概念 。换言之，董事会可以是单一董事，即只有授权董事一人，也可以组成董事会，但必须 保证其中有一人是授权董事。授权董事对基金的管理负有全责，他要明确基金的投资对 象和策略，保证基金合规操作，负责基金的内部管理、基金的定价和核算体系，以及完 成基金法人治理的所有要求。在有董事会的基金公司里，授权董事仍须尽到决定投资组 合、向托管人书面汇报基金财产运用情况、合理定价并及时采取措施减少可能出现的各 种损失等几大职责。与此同时，其他董事的任务则是监督公司各项事务的落实情况，以 保证授权董事有效实施其职责。当然，在紧急情况发生时，其他董事也有权罢免授权董 事，但这种做法通常会影响到投资者的利益。(注：See Daniel Tunkel,Managed Funds ,Butterworths,2001,p.123.)
无疑，授权董事的创立，使得开放型基金的公司治理结构区别于有限责任公司。和其 他国家一样，目前英国的公司法人治理结构同样对外部董事的设置十分重视。虽然英国 对外部董事的称谓有所特别，叫做非执行董事(Non-Executive Director)，而不是通常 所说的独立董事，但目的都是增强公司的外部监督力量，从而达到对公司经理权力的制 衡。(注：上述做法体现在英国公司法人治理的重要文件——The Combined Code当中。 这一文件由三个报告组成，分别是Cadbury Report,Hampel Report和Greenbury Report ，内容涉及英国公司治理的原则和具体做法。See International Financial Law Review,special supplement 1999.)值得注意的是，除了上市的开放型基金要遵循证券 管理规定而必设独立董事外，其他开放型基金因授权董事的出现似乎恰恰与这种潮流相 反，对授权董事个人权利和义务的要求都达到了极限。究其原因，笔者认为，开放型基 金目前在英国仍然是一种证券投资基金，证券投资行为毕竟属于风险系数较高的投资活 动，投资者的经验丰富程度、资历等因素与投资效果联系密切。设立授权董事，虽然表 面上看起来似乎放大了董事的权利，其实另一方面也加重了授权董事的义务。而且，因 为授权董事这一职位本身对候选人个人条件的要求很高，包括该候选人应具备丰富的投 资经验和良好的声誉，所以其一旦成为授权董事负责基金的管理，他就会在拥有全面投 资决定权的同时，更加关注自己在经理人市场上的信誉。这种牵制，使他不得不对自己 的行为必须采取审慎的态度。
设立授权董事的另一个考虑来自于监督成本。虽然前面提到托管人对基金的监督职责 ，但不难看出，“合理关注”毕竟只能代表一种合规监管，一旦损害投资者的行为真的 出现，作为基金的直接经理人，授权董事的反映是否及时，采取的措施是否奏效都将直 接影响投资者的损失程度。所以说，外部监管当然必需，全面的、及时的外部监管是保 证资本市场透明、有序的有效手段，对此，美国证券市场的实践确实给我们提供了范例 。然而，自律同样也富有效率，且更具有柔性优势。由于证券投资的复杂性，作为基金 持有人的投资者往往很难搜集足够的证据去起诉可能侵害了其利益的基金经理人。(注 ：See William J.Baumol,Stephen M.Goldfeld,Lilli A.Gordon,and Michael F.Koehn ,《The Economics of Mutual Fund Markets:Competition Versus Regulation》,KluwerAcademic Publishers1990.)以往的案例告诉我们，即使是在美国证券市场，投 资者与基金经理之间曾经发生的所有关于基金经理过分收费的诉讼，无一不是以投资者 的失败而告终。(注：两个著名的案例分别是：Gartenberg v.Merrill Lynch Asset Management.Inc和Andre v.Merrill Lynch Ready Assets Trust。由于投资者无法列举 有力证据，两个诉讼均以投资者败诉而告终。但由此导致了美国对1940年投资公司法的 修改，并最终出台了新的1970年投资公司法修正案。)在这样的背景下，与其增大监督 成本去设立许多外部董事，倒不如将权利义务集中于一人。从另一个方面体现出衡平， 这也不失为一种公司治理结构的尝试。
四、结论
我国开放型基金的立法虽几经酝酿仍无法出台，其原因虽然多种，但关于基金的法律 性质、基金公司治理结构和基金有关的民事责任的规定是困扰基金立法的难点。值得注 意的是，根据有关媒体的报道，我国的开放型基金定性为契约型基金，但同时又要为法 人治理结构简单的公司型基金留下空间。对此，笔者一直无法理解，因为契约型基金和 公司型基金性质截然不同。契约型基金成立的依据是契约，基金本身不是具有法人资格 的组织，它不过是借助成文的信托法，将单位信托制度在大陆法系国家予以翻版。而公 司型基金成立的依据是公司章程，基金公司具有法律人格，相应亦会产生法人治理结构 的问题。然而有趣的是，作为单位信托发源地的英国，为拓展金融产品的需要，创造了 一个单位信托的新版本，即信托制度和公司制度的混合体——英国式的开放型基金。笔 者认为，除了这一创新独特的法律性质可以给我们的立法以启示外，英国开放型基金在 公司治理制度设计方面对于个人责任的要求也能给我们以若干借鉴。我国的证券市场还 是一个稚嫩的市场，但又是一个即将面临冲击的市场。在外部监督机制逐渐建立和完善 的进程中，面对个人投资者根本无法实现信息对称的现实，适当加重基金经理和基金托 管人的责任，有利于增强投资者对市场的信心，也有利于培养真正健康的机构投资者， 更有利于资本市场的开放。
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