我国行政诉讼调解制度的理论探索和初步实践，本文主要内容关键词为：行政诉讼论文,理论论文,制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
最近,我国最高审判机关领导倡导的新的诉讼理念,被称之为“和谐诉讼模式”。这是一个全新的概念,它主要来自民事诉讼制度的改革。所谓“和谐诉讼模式”,就是强调在我国努力构建和谐社会的战略目标下,民事诉讼应该朝着和谐的诉讼模式迈进,大力倡导和谐司法,真正从实质上解决社会纠纷,防止让法庭变成单纯的诉讼技巧的竞技场,变成相互顶牛、没完没了的角逐地,而是要让每一个案件当事人受到社会主义法治理念的熏陶,使每一个案件当事人在诉讼过程中亲身感受到人民司法的温暖。本着这种精神和理念,我们也要研究一下行政诉讼中能否建立这种“和谐诉讼模式”。本文的关注点就是我国行政诉讼调解制度能否设立问题。
我国现行《行政诉讼法》第50条明确规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。”这一规定实际上确立了我国行政诉讼制度中原告与被告之间不得和解以及人民法院不居中调解的制度。但在实践中,人们却从未停止过对中国能否建立行政诉讼调解制度的探索。在目前行政诉讼法即将修改之际,重新审视该制度的实践和理论价值具有十分重要的意义。本文试对该问题的理论探索和初步实践作一总结,力图为人们对这个问题的进一步思考奠定基础,明确主题,点明方向。
一、行政诉讼调解机制实际运行和进展状况
最早作出有关行政诉讼不得调解规定的是1985年最高人民法院发布的《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》,通知指出:“审查和确认主管行政机关依据职权所作的行政处罚决定或者其他行政决定是否合法、正确”,“不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题”,“因此,人民法院不应进行调解,而应在查明情况的基础上作出公正的判决”。1987年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法(试行)〉的若干问题的解答》中,再次就不适用调解明确做了规定,1989年颁布的《行政诉讼法》更加明确了这一点。在这样的前提下,理论界,甚至许多教科书也把“行政诉讼不适用调解”作为行政诉讼的特殊原则之一,并作出详细分析。①
行政诉讼不适用调解虽是《行政诉讼法》规定的一项原则,但大量的社会实践证明,行政诉讼调解仍有较大的生存空间。在实践中,为了规避法律而又能自圆其说,这种调解甚至被称为“协调”、“协商”、“庭外做工作”。由于没有实定法上的依据,行政诉讼调解显得有些过于随意,甚至可能异化成为某些法官手中的权力,实际工作中“和稀泥”、“以压促调”、“以判压调”、“以劝压调”、“以诱促调”、“以拖压调”等现象屡见不鲜。这种“和稀泥”式的无原则调解及压服式的非自愿性调解最直接的表现和结果无疑是多年来行政诉讼案件撤诉率、尤其是非正常撤诉率的居高不下。②在实践中,不仅撤诉的原因多种多样,而且撤诉的情形也是千姿百态,其中,非正常情形的撤诉却又占到相当的比例。在实践中甚至出现了法官配合被告作原告撤诉的动员工作。③由此可见,现实中所存在的大量撤诉现象,尤其是非正常情形的撤诉又迫使人们不得不重新思考立法对行政诉讼调解制度规定的合理性。
近来,在强调构建社会主义和谐社会目标的大背景下,更激起了理论与实务界对行政调解制度探索的热情。最高人民法院院长肖扬在2007年第五次全国行政审判工作会议上提出要求:“要抓紧制定有关行政诉讼协调和解问题的司法解释,为妥善处理行政争议提供有效依据。”肖扬院长要求,各级人民法院在审理行政案件中,要按照“坚持合法审查,促进执法完善,依法规范撤诉,力求案结事了”的原则,积极探索行政案件处理新机制。“要在查清事实,分清是非,不损害国家利益、公共利益和其他合法权益的前提下,建议由行政机关完善或改变行政行为,补偿行政相对人的损失,人民法院可以裁定准许行政相对人自愿撤诉。”对于因农村土地征收、城市房屋拆迁、企业改制、劳动和社会保障、资源环保等社会热点问题引发的群体性行政争议,肖扬院长特别强调,“更要注意最大限度地采取协调方式处理”。
在地方,也有许多省份已经展开行政诉讼调解的试点和总结经验的工作,积累了许多实践经验。例如,2007年3月,山东省高级人民法院下发2007年全省行政审判工作要点,指出年内全省将广泛推行行政诉讼协调和解制度,力争一审行政案件和解撤诉率达到50%以上。2007年1月23日,四川省成都市中级人民法院起草的《行政案件协调和解处理意见》(草案)在成都市法院第七次行政审判工作会议上进行讨论,预计年内就可出台。广东省高级人民法院印发的《广东省高级人民法院关于行政案件协调和解工作若干问题的意见》,已从2006年12月25日起在全省试行。上海市高级人民法院最近也出台了《关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》,促进行政案件可以在现有法律框架内走和解的道路。江苏省高级人民法院自承担最高人民法院2006年全国法院重点调研课题《行政诉讼协调问题研究》以来,组建了由法官与法学专家组成的课题组成员,收集了全省近年来行政诉讼协调的典型案例,并以召开专题会议的方式积极开展各项调研工作,取得了相当的研究成果。由江苏省高级人民法院课题组、美国律师协会全球法治项目部和苏州大学东吴比较法研究所于2007年4月13日到15日,在苏州大学王健法学院大讲堂联合主办“行政诉讼协调国际学术研讨会”,与会代表围绕行政诉讼协调理论和实务中的若干问题进行了广泛和深入的研讨和交流。
二、我国学界对行政诉讼调解制度讨论的基本情况
在我国,对能否建立行政诉讼调解制度,在行政诉讼法颁布之际就已经展开讨论,④学界也并没有因为立法对此已有明确规定而停止讨论,而且近年来渐趋热烈。学界不仅针对行政诉讼调解的基础理论问题展开讨论,形成了相互对立的观点,而且对调解制度设计问题的讨论也已展开。具体来说主要涉及以下主题:
1.行政诉讼调解的基础理论问题
行政诉讼调解的概念及其基本属性的问题。学界对行政诉讼调解的概念和基本属性的讨论,主要表现为对调解与相关概念的比较上。一般观点认为,法院调解与诉讼中的和解虽然都包含了自愿、协商、让步的旨意,但两者是有明显的差别的。法院调解是人民法院行使国家审判权的一种职能活动,调解可以说较多地体现为法官的干预活动,和解协议是双方当事人在不受任何干预的情况下,对自己诉讼权利和实体权利进行处分的结果。⑤但也有学者认为,调解与国外的诉讼中和解实质上没有多大区别,但在概念的选择上,调解更本土化。⑥有学者认为我国行政诉讼应建立和解制度而不应沿袭现有民事诉讼的调解制度,以避免使用相同的“调解”用语而将民事诉讼超职权调解的弊端带入行政诉讼,使用“和解”概念更为妥当。⑦也有学者就行政调解与行政协调等概念加以比较分析认为,“协调和解”与“调解”没有本质区别,只是直接称解决行政争议的新方式为“调解”,即有直接“违反《行政诉讼法》”之嫌。但也有人认为“协调”有规避法律之嫌。也有学者认为,和解与调解是世界各国的通用语,协调是具有中国特色的词语,是为了规避现行法律而创造的概念,是否能进入立法中是值得考虑的。⑧笔者认为,行政诉讼中和解是当事人为解决行政争议而达成的一种协议,它强调的是和解协议的结果;行政诉讼中调解是法院居间所做的工作,强调的是这一过程;而行政诉讼中协调则是一种笼统的概括,既指法院的居间的工作,也包括当事人作出和解协议的结果,是调解与和解的统一。
对于行政诉讼调解的性质,学界并没有展开充分的讨论,有学者引用域外学者的观点认为行政诉讼中和解,既属于诉讼行为,又具有实体法上的性质,⑨也有学者认为,诉讼和解应当具有一种公法契约的性质。⑩
行政诉讼能否调解的问题。行政诉讼中可否适用调解制度,这也是一个讨论行政诉讼调解制度的最为基本的话题。对此,可以归纳为三种基本观点:一种是否定说,另一种是肯定说,再一种是坚持适当适用行政诉讼调解的观点。对此问题的讨论,可以说是各执一词,各有根据。
否定调解的观点主要基于以下理由:
一是认为公共利益不可出让。由于行政权的行使往往涉及公共利益,所以许多人认为如果允许行政机关把法律授予自己的权力与相对人做交易,必然意味着国家利益、社会利益被出卖,出让公权必然损害公共利益。⑾台湾地区也有学者对行政诉讼和解提出过质疑。⑿
二是坚持公权力不可处分性。传统理论认为,行政权是国家权力,行政机关只有行使国家权力的职责,而无权自由处分国家权力,⒀因此,在对待行政调解问题上,人民法院也就不能以调解作为审理方式,更不能以调解作为结案方式。⒁
三是认为由行政审判的任务所决定。认为人民法院审理行政案件的任务,是根据事实和法律判断具体行政行为是否合法,合法者予以维护,不合法者予以撤销,判断合法与否的唯一标准是法律,在合法与不合法之间不存在中间状态,无调解之余地。⒂
四是缘于行政法律关系双方不平等地位。有学者认为在行政法律关系中,在资源、信息等方面,行政主体与相对人显然处于不平等的地位,双方难以达成平等自愿的调解协议。处于强势的行政主体可能会使用威胁、恐吓等手段迫使行政相对人作出无限度的让步,导致行政相对人的合法权益得不到有效保护,有违《行政诉讼法》的初衷。⒃
五是认为调解制度本身具有弊端。有学者认为在制度多元的今天,调解所具有的优越性固然不应该被忽略,但是,在我国行政审判的现实环境下,一旦在实定法上规定调解原则,调解本身所具有的弊端可能彰显无遗。因此,从策略上考虑,在目前的撤诉制度事实上已起到调解作用的情况下,不宜再在立法上规定行政诉讼调解原则。⒄
与以上否定行政诉讼调解制度的观点相反,学界有更多的学者不仅针对以上观点提出反对意见,而且从更为宽泛的领域论证行政诉讼调解的可行性和必要性,集中起来主要有以下几点:
一是认为公共利益的存在并不能成为调解制度存在的障碍。反之,禁止人民法院在行政诉讼中进行调解,使当事人之间的“和解”完全游离于人民法院的审查范围之外,恰恰容易造成国家利益、社会公共利益或者当事人利益受到损害的结果。规定人民法院主持行政案件的调解过程,可以借助于人民法院的审查,避免调解结果损害国家利益、社会公共利益或者当事人利益。⒅
二是认为双方当事人具有处分权。⒆包括行政职权也具有处分性。有学者认为,援引“公权不可处分”排除调解在行政诉讼中的运用在理论上并不成立。刑事案件调解能够在刑事自诉案件中得以运用,也说明了“公权不可处分”不是绝对的。有学者认为,自由裁量本身具有选择性、处分性,也为司法调解留有空间。⒇对此,也有学者提出反对意见,认为自由裁量权并非完全自由的行为,仍需要受到法律的限制,并不可以任意处置。(21)
三是由于当事人诉讼地位的平等。有学者认为,在行政实体法律关系中,行政主体与行政相对人之间是管理与被管理、支配与被支配的关系,双方的实体法律地位并不平等。但是,在进入行政诉讼领域后,他们在行政诉讼中处于平等的地位,依法平等地享有诉讼权利和履行诉讼义务。人民法院作为行政案件的审理者,完全可以依据法律对行政相对人和行政主体之间的行政争议平等地进行调解。(22)
四是缘于行政模式的转变,也使行政调解存在生存的空间。由干涉行政主导到给付行政彰显的现代行政中,行政行为方式呈现多样化,尤其非强制行政行为的出现,更多地带有契约性与合作性,行政单方性和强制性色彩被淡化,从而为行政机关和相对人在行政行为实施过程中的合作与协商提供了可能性。行政机关有自由裁量权,无论是对事实的认定还是对法律的适用,也都存在一定的选择空间。即便是实施羁束裁量行为,法律仍保障相对人在实施行政行为过程中享有陈述权与申辩权,行政机关在作出行政决定之前,有听取相对人意见的程序性义务,从而为行政机关与相对人之间开辟了一个平等对话的空间。(23)现代行政不再拘泥于传统的公权行政而包含了行政指导、行政合同等非权力行政的客观事实。公权力理论已由原来的国家公权力至上向带有协商、合作精神的公权力转变。(24)
五是出于行政审判的需要。(25)有学者认为行政诉讼适用调解,有利于提高诉讼效率,有利于提高行政诉讼的质量。通过法院做调解工作,对当事人进行法制宣传教育,使当事人认识到自己的违法之处,从而使纠纷早日得到解决,有利于当事人之间的团结和社会秩序的稳定。司法审判工作过于刚性,只注重其合法性而忽视情理,也不符合我国人民重情义、讲和气的传统,不利于国家管理活动的有效进行。适用调解制度也有利于缓和行政机关和行政相对人之间的紧张关系,树立行政机关尊民、爱民的良好形象。(26)
六是出于规范撤诉行为的必要。法院审判任务的加重以及诉讼机制的滞后的缺点也说明了诉讼调解的相对优点,而现实中存在的案件撤诉率的不断攀升,尤其是大量非正常撤诉案件的存在,更是需要对其加以规范,这些都说明了建立诉讼调解的必要性。(27)对此,也有学者提出,行政诉讼实践中大量撤诉案件的发生,进一步说明运用法院判决的必要性,而不是应建立行政诉讼调解制度。(28)
从严格意义上来说,以上所提出的理由只是学界对行政诉讼调解利弊所作出的分析,更多的学者坚持认为,行政诉讼调解只能有限适用,并不具有普遍适用性。也就是说,在肯定行政诉讼调解制度的基础上,应对其适用条件和范围予以一定的限制。但学界对于行政诉讼调解的适用条件和范围的设定并没有统一意见,而是表现出很大的分歧。在此仅就主要观点罗列如下:
一是为行政诉讼调解的适用设定一些条件。也有学者在反驳否定行政诉讼调解观点的同时,并没有建议行政诉讼调解制度的全面适用,他们认为,在符合一定的条件下才适用行政诉讼调解。例如:有学者认为,建立行政诉讼调解制度当事人双方必须有实体处分权,而且调解形成的结果,不能与法律和社会公共利益相抵触,不能损害他人的利益。(29)也有学者认为适用调解行政案件应当事实清楚,责任分清,符合社会效益的原则。(30)有学者认为适用调解原则必须同时满足以下条件:一是将行政主体做出的违法行政行为或显失公正的行政处罚变更为合法的行政行为或合理的行政处罚;将行政主体超越职权或者滥用职权的行政行为变更为在法定权限内的行政行为或符合立法目的的行政行为;二是对不涉及公共利益的被诉具体行政行为适用调解原则。(31)有学者认为该行政案件首先应存在着自由裁量的空间,允许法院在行政机关拥有的自由裁量的范围内进行调解。如果被诉行政行为是受法律法规严格羁束的,人民法院不能对其进行调解,(32)等等。
二是为行政诉讼调解的适用划定一定的范围。在学界,许多学者在论述行政诉讼调解制度具有可行性或必要性的同时,往往又具体列举行政诉讼调解的适用范围,或者是列举不可以调解案件的范围。在行政诉讼中,不服行政裁决、行政合同和具体行政指导的行政诉讼案件,可以适用调解。(33)有学者认为可以适用调解的行政诉讼案件包括适用法律、法规错误的案件、滥用职权的案件、拒绝履行或者拖延履行职责且仍有履行必要的案件、行政处罚显失公正的案件。不可以适用调解的行政诉讼案件包括超越职权的行政案件、违反法定程序的案件、具体行政行为合法的案件、事实不清、主要证据不足的案件。(34)也有观点认为无财产内容的案件不能调解。(35)有学者认为行政行为合法,不适用调解;具体行政行为主要证据不足,可以选择适用调解;适用法律法规错误,可以适用调解;违反法定程序,可以适用调解;超越职权,不适用调解;滥用职权,可以适用调解;拒绝履行或拖延履行职责,可选择性适用调解;行政处罚显失公平的,可以适用调解原则。(36)下列行政案件应当排除在调解原则的适用范围之外:一是行政机关没有管辖权的案件,二是行政行为重大违法的案件,三是涉及公民身份关系的行政案件,四是执行程序不适用调解。(37)有学者将不准许调解的案件给予排除,对剩余的案件都准许调解。除下列案件外,都应当准许当事人进行调解:一是原告主张当事人无主管权或管辖权的案件,二是以调解致使公共利益或公共秩序受到损害的案件,三是有争议的行政行为属于无效行政行为的案件。(38)有学者认为,对行政补偿案件与赔偿案件一样也可以适用调解。(39)还有学者对我国行政诉讼法中所规定的赔偿案件可以调解的立法规定提出质疑,认为我国行政审判中调解制度并非适用于一切行政赔偿案件,在行政赔偿诉讼中,涉及侵犯公民人身自由权和生命权造成损害的行政赔偿诉讼案件,不应适用调解。(40)
2.行政调解制度的具体制度设计
学界不仅就行政诉讼调解的基础理论问题展开讨论,也有很多学者在坚持行政诉讼调解制度可以建立的基础上积极探索行政诉讼调解的制度设计。从总体上来看,主要集中于讨论以下几个方面:
基本原则。对于行政诉讼调解的基本原则,学界也存在较大分歧。一般认为包括合法性原则、当事人自愿参与原则两大原则。但也有学者认为调解应以合法性为基本原则、合理性为补充原则。(41)有学者认为调解要符合社会效益原则。(42)还有学者认为行政诉讼调解制度要遵循以下原则:调解不得超越被告法定职权原则、调解目标和结果特定原则、以撤诉为结案标志原则、调审结合原则、原告利益优先原则等。(43)还有提出有限协调原则、利益平衡原则、(44)诚信原则,(45)等。
调解的模式选择。有学者认为根据调解在行政审判程序的阶段不同,又可以分为审前调解和审判中调解。(46)有学者认为在行政诉讼模式改革中应确立声明和解程序,当事人提出和解申请后,人民法院可暂时中止该诉讼程序。(47)也有学者总结学界的研究成果认为,对法院调解的基本模式主要有四种学说:一是调审合一说,即同一案件在同一程序里调解和判决并行运行,没有与审判截然分开的专门的调解程序;二是调解分离说,即将法院调解从审判程序中分离出来,作为解决纠纷的另一种诉讼方式。根据调解所处的位置不同,又可分为审前调解和庭上调解;三是调解分立说,即把法院调解纳入独立于诉讼程序外的调解程序,与审判并立。调解是诉讼程序的前置程序,案件不经调解不得起诉,调解成立,调解协议具有生效判决的法律效力,调解不成立,则转入诉讼程序,进行审判;四是以诉讼和解代替法院调解说,这种观点认为,法院调解具有审理性质和职权性,存在种种弊端,而诉讼和解可以弥补法院调解的缺陷,强化审判程序。(48)
法官在行政诉讼调解中的角色定位。有学者提出法官在行政诉讼调解中的职权作用应当限于以下几个方面:一是提供调解环境。提供平等对话的平台,起中介、沟通作用;二是控制调解进程。法官在调解过程中应当了解争执的真相,指导双方当事人集中地对争议的问题按时提交诉辩理由和证据,帮助双方当事人归纳争议的焦点和分歧,对相关的法律、政策及调解方案作出解释;三是审查调解协议。双方达成调解协议后,需要双方当事人对法院进行一致的陈述,由法院对调解协议的合法性进行审查。(49)也有学者认为,在必要和可能时,法官应提供纠纷解决的建议和方案供当事人协商讨论。(50)
调解的提出人。有学者认为行政诉讼的性质决定了行政诉讼中调解的申请也应限于行政相对人。人民法院根据所受理案件的实际情况,也可依职权提出调解,但须征得双方同意。(51)还有学者认为某一案件若要通过和解解决就必须由原被告双方共同向人民法院提出,而不能由原告和被告中的一方提出,人民法院更不能以协调等借口要求原被告和解。(52)
调解的时间。有学者认为调解的时间限制应该是行政诉讼开始至法庭辩论终结前,调解应限定在法庭审理阶段。(53)有学者主张调解仅限于行政诉讼中的一审程序,而不适用二审和再审程序,并且是第一审程序的审前准备阶段。(54)也有学者认为,调解不应有限制,在任何阶段都可进行,以更好地保护当事人的权利。(55)
和解的标的。有学者认为,和解的标的与诉讼标的有关,可以是诉讼标的的一部分,但在例外情形下,可以超出诉讼标的。(56)
调解的次数与时限。一般认为,为防止案件久调不决,以拖压调,应对调解的次数作出限制。为了与调解的阶段相协调,调解的次数不应超过两次,调解的时限应在行政诉讼的审限范围内。
调解的效力。有学者认为,和解应当同法院的判决具有同等的效力。(57)除非和解中存在法定的无效或可撤销情形,和解协议应得到全面切实履行,任何一方不履行,相对方都可申请法院强制执行。(58)这也是学界的基本观点。有学者认为如果调解达成协议法院作成调解书,便具有与判决同等的法律效力。如果调解未达成协议,法院不得强行调解,应进入审判程序或继续审判程序。(59)有学者认为在行政诉讼中,由于双方当事人地位的不对等性,不能排除相对人一方受胁迫同意调解的可能,所以应赋予行政相对人对生效调解协议上诉的权利,但是其必须说明理由,并有切实充分的证据证明其理由的真实性。至于行政机关对生效调解协议不服,则不得提出上诉。(60)也有学者具体分析了调解的效力包括确定力、形成力和执行力三个方面。(61)
三、笔者对中国行政诉讼调解制度研究的几点基本看法
根据以上分析,我们可以暂时得出以下几点结论:
第一,行政诉讼调解制度能否建立已经成为当今无法回避而又是迫切需要回答的重要课题。这不仅牵涉到行政诉讼调解制度在中国现有制度中能否建立或者说行政诉讼制度是否需要将之纳入制度范围的重大理论问题,而且关涉到现实中大量的撤诉等类似现象亟须规范以及如何规范的重大实践问题。换句话来说,单从社会现实的角度考虑,也需要法律对这些现实问题加以规范,即关涉到能否以行政诉讼调解的制度形式对之加以规范的问题。因此说,进一步加强行政诉讼调解及其相关制度的研究具有十分重要的理论价值和实践意义。
第二,学界对该问题研究仍需全面展开。从总体上来看,学界对于行政诉讼调解的研究依然停留在初级阶段。学界不仅对于行政诉讼调解的许多问题仍存在较大分歧,而且对行政诉讼调解制度的讨论也并没有全面展开。具体来说,行政诉讼调解概念的确定,实质上是调解制度精神的取舍,但学界对此问题的讨论并没有深入。学界对能否建立行政诉讼调解制度,无论是肯定还是否定的观点,基本是对传统的几种观点的评价,却少有从行政诉讼调解制度本身的价值基础出发阐述该制度是否可取,对调解制度本身的内涵、属性仍需进一步加强研究。学界对于行政诉讼调解制度适用条件以及范围阐述的随机性更是说明学界对该问题的认识不够深入。其中对于调解模式问题关注的不够更值得引起我们重视。就目前我国行政诉讼调解的现状来看,同一法官承担调解和审判双重角色的做法实在需要反思,而该问题却没能引起学界足够的重视。这些问题均需要学界作进一步的研究,实务界作进一步的探索。
第三,学界应当理性引进域外的相关经验。讨论行政诉讼调解制度不仅需要实践经验和基本理论的研究,也应当积极引进域外的有益经验。学界不仅对域外经验的引进过少,而且有过于简单化的倾向。根据有关资料,对待行政诉讼调解问题,在国外,不仅不存在统一的制度模式,而且在学界也有相当的争议。在日本,《行政案件诉讼法》中没有关于和解的明文规定,理论界对于是否可以和解,也存在较大争议。(62)支配性学说对于承认和解也采取非常消极的态度,法院似乎也在极力回避通过和解的方式解决诉讼案件。(63)但在行政诉讼司法实务上却承认当事人间的和解。与日本不同,德国《行政法院法》中存在关于诉讼中和解的一般根据的明文规定,该法第106条规定,诉讼当事人可以依法达成和解,以便全部或部分终结诉讼,在德国,每年也都有大量行政案件是以和解方式解决的。(64)我国台湾地区修改后的《行政诉讼法》对行政诉讼和解作出了较其他国家和地区更为详细的规定。在英国通常所说的调解是所有非诉讼争端解决的方式包括正式投诉和调解模式。英国的调解与法官并没有关系,它只能针对各方自愿进行调解,不能由法官主持调解,但可以建议当事人进行调解。在美国,在一切裁量范围内是可以有协调的,因为其认为一切行政行为都是可以裁量的。调解者参与协调的有些是个人,有些是私部门或其他无关部门担任协调员,进入诉讼阶段有些协调员是法官。协调不成,法官就不再担任审理案件的法官。(65)因此说,中国应如何合理借鉴他国经验,不仅需要引进制度经验,而且需要更多的理性思考。
第四,加强对行政诉讼调解的实践调研工作刻不容缓。理论最终仍需回归到实践。中国对行政诉讼调解的讨论产生于实践的需要(主要源于对撤诉问题的关注),同样,行政诉讼调解制度能否建立仍需要实践的检验。笔者认为,在实务部门虽然积累了许多经验,但这些经验更多的只是对是否需要行政诉讼调解制度的回答,并没有回答:建构一个什么样的行政诉讼调解制度?也就是说,实践中现实存在的调解制度仍值得反思。这完全可以从反对调解制度的观点中看出我国现实存在的调解制度的不足。因此说,我们不仅需要进一步总结实践经验,而且应该有目的、有步骤地加强对行政诉讼调解实际的考察,甚至可以做必要的试点工作。
第五,进一步拓宽建立行政诉讼调解制度的思路。笔者认为,行政诉讼调解制度具有区别于审判制度的价值理念,对于该制度的建立并不能局限于在诉讼制度的框架内加以讨论,而应当在更广的行政法范围内加以思考,需要我们进一步拓宽思路。首先,调解制度的建立是否需要与诉讼制度衔接,以及如何衔接等问题均需要学界深入思考。笔者的见解是,可以借鉴外国经验,考虑审判法官与调解法官的分立,使调解程序与审判程序相对分离。其次,建立行政诉讼调解制度还需要相关行政法律制度的配套。行政诉讼调解制度的建立需要我们完善行政程序解决纠纷机制,特别是在行政行为中突出柔性行政行为的作用。台湾学者认为:如果建立在如下行政行为基础上可能会更好、更自然地形成协调的良好基础,例如行政约定、行政承诺、行政合同;行政指导等行为已经体现协商、合作的精神,从而为诉讼中调解奠定了基础。(66)再者,行政诉讼调解行为的法律性质问题仍值得进一步思考,在我国现有行政诉讼制度框架内讨论调解制度,人们往往很少关注到行政主体行为的实体法性质。行政主体行为的性质的定性会直接影响到行为的效力等重大理论问题。笔者赞成有学者提出的行政诉讼调解属于公法契约性质的基本观点。(67)
基于此,我们认为,调解行为的效力与判决行为的效力还是应该有所区别的。对此,应该进一步展开讨论。最后,行政诉讼调解的标的问题也是学界需要认真讨论的重大问题。这不仅涉及调解法院的管辖权限范围,而且涉及行政主体的职权范围以及调解制度的根本目的和价值基础。调解如果仅仅局限于对具体行政行为合法性或双方利益的妥协的范围,这完全降低了行政诉讼调解的价值功能。笔者认为,调解的目的,对于行政主体来说,应当是为实现其更为久远的行政目标,而不是简单的妥协;对于行政相对人来说,不仅满足于暂时的利益获得,而且应该着眼于整个和谐社会氛围的形成以及正常的行政管理秩序的建立;在构建和谐社会中,法官、行政机关、行政相对人三者之间有着共同的社会基础和价值理念,这是我们强调建立行政诉讼调解制度的根本目的和最后动因。这将回到本文的开头,即如何在行政诉讼中也倡导“和谐诉讼模式”,为实现构建和谐社会目标作出贡献。
注释：
①参见高秦伟:《中国行政诉讼调解制度的现状与课题》,《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期。
②参见高秦伟:《中国行政诉讼调解制度的现状与课题》,《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期,第137页。
③参见姜明安:《中国行政法治发展进程调查报告》,北京:法律出版社,1998年,第352页。
④参见江必新:《行政诉讼与调解原则》,《人民司法》1988年第3期;李松为:《我国行政诉讼制度特点初探》,《河北法学》1987年第3期;方世荣:《论我国行政诉讼不同于民事诉讼的诸项原则》,《中国法学》1987年第3期;柯昌信:《行政审判同样适用调解原则》,《法学》1987年第12期。
⑤参见郑艳:《论行政诉讼法中的和解》,《浙江省政法管理干部学院学报》2001年第6期,第23-24页。
⑥参见刘少军、郝兴辉:《谈行政诉讼中的调解》,《人民司法》2005年第8期。
⑦参见白雅丽:《论中国行政诉讼和解制度的建立》,《现代法学》2006年第3期,第165页。
⑧信息来源于2007年4月13日至15日在苏州大学王健法学院大讲堂举行的“行政诉讼协调国际学术研讨会”。
⑨参见胡兰芳:《行政诉讼中和解制度刍议》,中国政法大学2004年硕士论文,第6页。
(10)参见翁岳生:《行政法》(下),北京:中国法制出版社,2002年,第1464页;吴庚:《行政争讼法论》,台北:三民书局,1999年,第214页; [日]南博方著,杨建顺译:《行政诉讼中和解的法理》,《环球法律评论》2001年春冬季号,第95页。
(11)参见于安主编:《行政诉讼法通论》,重庆:重庆出版社,1998年,第146页。
(12)参见蔡志方:《行政救济法新论》,台北:元照出版公司,2000年,第284页。
(13)参见应松年:《依法行政论纲》,《中国法学》1997年第1期,第32页。
(14)参见罗豪才主编:《行政法学》,北京:北京大学出版社,1996年,第356页;张焕光:《行政法知识手册》,北京:劳动人事出版社,1990年,第7页;罗豪才、湛中乐主编:《行政法学》,北京:北京大学出版社,2006年,第128页。
(15)参见吴庚:《行政争讼法论》,台北:三民书局,1999年,第217页;林莉红:《行政诉讼法学》,武汉:武汉大学出版社,2001年,第215页;黄永盛:《行政诉讼的理论与实践》,厦门:厦门大学出版社,1997年,第67-68页。
(16}参见林莉红:《行政诉讼法学》,武汉:武汉大学出版社,2001年,第217页。
(17)参见朱新力、高春燕:《行政诉讼应该确立调解原则吗?》,《行政法学研究》2004年第4期,第75-81页。
(18)参见卜晓虹:《反思与重塑:行政诉讼有限调解制度的构建》,《法律适用》2006年第12期,第19-22页;刘东亮:《论行政诉讼中的调解——兼与朱新力教授商榷》,《行政法学研究》2006年第2期,第84-88页;杨临宏:《行政诉讼适用调解的思考——关于〈中华人民共和国行政许可法第50条的反思〉》,《法治论丛》2004年第5期,第12-13页。
(19)参见刘伟光:《行政审判中调解制度的适用范围》,《人民司法》2003年第11期,第60页;向忠诚:《论行政诉讼中的调解》,《江西行政学院学报》2004年第4期。
(20)参见孙雁鸣、张海东:《关于行政诉讼应扩大有限调解范围的理性思考》,《山东社会科学》2005年第12期,第102页。
(21)参见沈晖:《行政诉讼和解制度研究》,南京大学2005年硕士论文,第11-12页。
(22)参见向忠诚:《论行政诉讼中的调解》,《江西行政学院学报》2004年第4期。
(23)参见白雅丽:《论中国行政诉讼和解制度的建立》,《现代法学》2006年第3期,第160-162页。
(24)参见向忠诚:《论行政诉讼中的调解》,《江西行政学院学报》2004年第4期。
(25)参见向忠诚:《论行政诉讼中的调解》,《江西行政学院学报》2004年第4期。
(26)参见李荣珍:《建立和完善行政诉讼程序的构想》,《海南大学学报》2003年第1期,第17页。
(2)}参见李俊:《国家与公民的合意——论行政诉讼和解》,《广西政法管理干部学院学报》2005年第3期,第12页;刘东亮:《论行政诉讼中的调解——兼与朱新力教授商榷》,《行政法学研究》2006年第2期,第82-83页。
(28)参见陈桃生:《建立行政诉讼调解制度的必要性考量》,《兰州学刊》2006年第5期,第185页。
(29)参见郭志远:《对我国行政诉讼调解制度的反思与构建》,《安徽农业大学学报》(社会科学版) 2006年第2期,第65页。
(30)参见李爱民、陆伟民:《调解在行政诉讼中的选择性适用》,《云南大学学报》2000年第3期,第87页。
(31)参见杨临宏:《行政诉讼适用调解的思考——关于〈中华人民共和国行政许可法第50条的反思〉》,《法治论丛》2004年第5期,第15页。
(32)参见陈诚:《关于构建我国行政诉讼调解制度的思考》,《社科纵横》2004年第4期,第56页。
(33)参见朱福惠、刘伟光:《我国行政审判中调解制度的改革与完善》,《现代法学》2002年第5期,第35-36页。
(34)参见向忠诚:《论行政诉讼中的调解》,《江西行政学院学报》2004年第4期。
(35)江必新:《行政诉讼与调解原则》,《人民司法》1988年第3期。
(36)参见李爱民、陆伟民:《调解在行政诉讼中的选择性适用》,《云南大学学报》2000年第3期,第87-89页。
(37)参见刘东亮:《论行政诉讼中的调解——兼与朱新力教授商榷》,《行政法学研究》2006年第2期,第83-84页。
(38)参见杨临宏:《行政诉讼适用调解的思考——关于〈中华人民共和国行政许可法第50条的反思〉》,《法治论丛》2004年第5期,第15页。
(39)参见卜晓虹:《反思与重塑:行政诉讼有限调解制度的构建》,《法律适用》2006年第12期,第22页。
(40)参见朱福惠、刘伟光:《我国行政审判中调解制度的改革与完善》,《现代法学》2002年第5期,第35页;向忠诚:《论行政诉讼中的调解》,《江西行政学院学报》2004年第4期;刘伟光:《行政审判中调解制度的适用范围》,《人民司法》2003年第11期,第59-61页。
(41)参见陈诚:《关于构建我国行政诉讼调解制度的思考》,《社科纵横》2004第4期,第56页;朱福惠、刘伟光:《我国行政审判中调解制度的改革与完善》,《现代法学》2002年第5期,第36页。
(42)参见李爱民、陆伟民:《调解在行政诉讼中的选择性适用》,《云南大学学报》2000年第3期,第87页。
(43)参见张占忠:《建立行政诉讼调解制度若干问题思考》,全国法院系统第十二届学术讨论会论文评选委员会选编:《行政法理论与审判实务研究——全国法院系统第十二届学术讨论会论文选》,北京:人民法院出版社,2001年,第736页。
(44)参见姜明安:《“协调和解”:还需完善法律依据》,2007年4月4日《法制日报》第3版。
(45)参见胡兰芳:《行政诉讼中行政和解刍议》,中国政法大学2004年硕士论文,第35-37页。
(46)参见熊勇先:《有限调解在行政诉讼中的确立》,胡肖华主编:《权利与权力的博弈》,北京:中国法制出版社,2005年,第332页。
(47)参见张淑芳:《行政诉讼和解问题探讨》,《行政法学研究》2004年第3期,第98页。
(48)参见朱福惠、刘伟光:《我国行政审判中调解制度的改革与完善》,《现代法学》2002年第5期,第36-37页。
(49)参见卜晓虹:《反思与重塑:行政诉讼有限调解制度的构建》,《法律适用》2006年第12期,第23页。
(50)参见潘文娣:《行政诉讼调解制度研究》,中国政法大学2004年硕士学位论文,第33页。
(51)参见陈诚:《关于构建我国行政诉讼调解制度的思考》,《社科纵横》2004年第4期,第56页。
(52)参见张淑芳:《行政诉讼和解问题探讨》,《行政法学研究》2004年第3期,第96页。
(53)参见郭志远:《对我国行政诉讼调解制度的反思与构建》,《安徽农业大学学报》(社会科学版) 2006年第2期,第65页。
(54)参见朱福惠、刘伟光:《我国行政审判中调解制度的改革与完善》,《现代法学》2002年第5期,第37页。
(55)参见杨海坤、章志远主编:《行政诉讼法专题研究述评》,北京:中国民主法制出版社,2006年,第506页。
(56)参见胡兰芳:《行政诉讼中和解制度刍议》,中国政法大学2004年硕士论文,第40页;李俊:《国家与公民的合意——论行政诉讼和解》,《广西政法管理干部学院学报》2005年第3期,第13页。
(57)参见胡兰芳:《行政诉讼中和解制度刍议》,中国政法大学2004年硕士论文,第44页。
(58)参见白雅丽:《论中国行政诉讼和解制度的建立》,《现代法学》2006年第3期,第166页。
(59)参见高秦伟:《中国行政诉讼调解制度的现状与课题》,《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期,第139页。
(60)参见陈诚:《关于构建我国行政诉讼调解制度的思考》,《社科纵横》2004年第4期,第56页。
(61)参见周公法:《试论行政诉讼和解制度》,《行政法学研究》2005年第4期,第87-88页。
(62)参见[日]南博方著,杨建顺译:《行政诉讼中和解的法理》(上),《环球法律评论》2001年春冬季号,第89页。
(63)参见[日]南博方著,杨建顺译:《行政诉讼中和解的法理》（上),《环球法律评论》2001年春季号,第89页。
(64)根据德国行政法院的判例集,有大量地方税关系、社会保险关系、地方开发关系、公共用地强制取得关系等的诉讼中和解案件。根据白石法官的报告,虽然各地并不完全一样,但一审案件的约25—40%是以和解方式解决的(白石健三:《关于德国的行政裁判》,《法曹时报》第9卷第11号,第40页)。转引自南博方:《行政诉讼中和解的法理》(上),《环球法律评论》2001年冬季号,第89页。
(65)信息来源于2007年4月13日—15日在苏州大学王健法学院大讲堂联合主办的“行政诉讼协调国际学术研讨会”。
(66)信息来源于2007年4月13日—15日在苏州大学王健法学院大讲堂联合主办的“行政诉讼协调国际学术研讨会”。
(67)[日]南博方著,杨建顺译:《行政诉讼中和解的法理》(上),《环球法律评论》2001年冬季号,第89页。
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