论市场经济下劳动就业权的性质及其实现方式——兼论就业方式转变中的劳动就业权保障，本文主要内容关键词为：劳动就业论文,方式论文,市场经济论文,性质论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
劳动就业权，作为劳动者最基本的权利，又被称为工作权或狭义的劳动权。 随着我国劳动就业从行政化的就业方式向市场化的就业方式转变，劳动者就业权的性质、内容和实现方式也发生着变化。研究这一权利的特点及实现方式，不仅具有理论意义，而且具有实践意义。
一、就业方式的转变：从完全劳动权到限定劳动权
劳动者权利的实现是与劳动过程直接联系的， 而劳动就业权是劳动者其他权利实现的基础和前提，即只有实现就业，劳动者的其他劳动权利才有可能在具体的劳动关系中实现。
在不同的社会制度下，就业权的性质也不同。对于这种差别， 日本著名劳动法学家石井照久教授在1948年提出了“完全劳动权”和“限定劳动权”的理论。所谓“完全劳动权”，是指“有劳动的意思和能力的人，享有要求属于自己的社会提供劳动的机会的权利。”所谓“限定劳动权”，是指“具有劳动的意思和能力的人，不能在私营企业就业的时候，并且要求国家提供劳动机会而不可能的情况下，享有请求国家支付相当的生活费的权利。”（注：[日]石井照久：《劳动法》，中央劳动学园1948年日文版第25页；关于“完全劳动权”和“限定劳动权”的论述，又见[日]沼田稻次郎：《团结权拥护论》劲草书房，1969年5月第三刷，第109页。）这一理论对于分析计划经济和市场经济下就业权的性质差别极有帮助。
计划经济下的劳动就业与市场经济下的劳动就业，在性质与要求上都是不同的。计划经济时期，我国的劳动就业制度为统包统配制度，即城镇劳动力的就业，统统由国家全部包下来实行统一安排和统一分配。只要被劳动部门安排到公有制的企业，就可以端起“铁饭碗”，吃起“大锅饭”。（注：高书生：《中国就业体制20年》，中州古籍出版社，1998年12月版，第2页。）这种就业制度即所谓“完全劳动权”的就业制度。完全劳动权的主张“系站在共产主义之立场而出发，其权利之内容为工作以及报酬，其权利人为国民，主张对象为国家。”（注：黄越钦：《劳动法论》，台湾政治大学劳工研究所1994年版，第72页。）这种就业制度，在理论上虽然已经超越“劳动商品性”之弊，使劳动者直接与国家建立起某种社会劳动关系，但事实证明，这种制度结果是社会劳动效率低下，企业冗员充斥，隐形失业严重。
市场经济下的劳动就业权，是其所谓“限定劳动权”。 这种“限定劳动权”的特点为，劳动者的就业行为，是通过劳动力市场流动来解决，国家不再直接限制或包办，只有在劳动者自行寻求劳动机会或确保劳动机会有所不能时，国家始补充提供劳动者以适当机会，或提供其维持生活必要之资金。即国家负有促进或保障就业的责任，但这种责任不同于计划经济下的劳动就业的统包统配，而是要创造就业机会和实行失业救济。
1982年开始试行的劳动合同制，标志着我国劳动就业体制的转变。 随着劳动就业体制的转变，劳动者的就业权也在发生着由“完全劳动权”向“限定劳动权”的转变。市场经济下的就业权即所谓限定就业权，具有以下的法律特点：
首先，劳动就业权是劳动者个人的权利。这一权利由劳动者个人自行支配， 他人不得干涉或代替行使。这一特点，一是由于劳动者个人是劳动力的惟一的所有者，劳动者享有完全的劳动力所有权。再是就业权属于个人的权利而不是某个群体的权利，即是说，劳动就业权是劳动者的或人的普遍的权利，而不是属于某些特定群体的权利。肯定这一点，将会避免那种因不属于某一群体而形成就业歧视的现象。（注：吴玉章：《工作权的内容和实现》，刘海年主编《〈经济、社会和文化权利国际公约〉研究》，中国法制出版社2000年5月版，第39页。）
其次，劳动就业权作为劳动者的个人的权利，还表现为劳动者有劳动的自由， 也同时具有不劳动的自由。政府虽然鼓励人们积极参加劳动，但政府不能实施强迫劳动。这里特别需要提出的是，劳动就业是劳动者的权利，而不是其义务。因为如果作为义务，那么主体在不履行法律义务时，法律则会强迫其履行并承担相应责任。而这种作法，正是国际劳工公约所明确反对的“强迫或强制劳动”，所谓“强迫或强制劳动”，“系指以任何惩戒相威胁，强迫任何人从事非本人自愿的一切劳动或服务。”（注：国际劳工组织：《强迫或强制劳动公约（第29号公约）》（1930年）第二条。）有的学者提出，关于劳动义务的法律规定，其实在法律上近乎没有意义，只不过具有精神的意义，即这种劳动义务是与劳动权利互相依存的均衡关系。（注：[日]沼田稻次郎：《团结权拥言论》劲草书房1952年7月第一刷，1969年5 月第三刷，第114页。）如果说，在计划经济下“不劳动者不得令”是其劳动权的原则，那末，在市场经济“不劳动者亦得食”的条件下，所谓劳动的义务就更不具有实际意义了。正是由于这一原因，我国对于主动失业，即未尽劳动义务的劳动者也并未采取强制劳动或强制就业的措施。（注：许建宇：《劳动法若干理论问题探析》，《劳动法学通讯》1998年第2期。）在市场经济条件下，劳动者或其他公民是否劳动，是他个人的自主行为，只要这一行为没有造成危害社会或他人的法律后果时，国家并不对其进行法律制裁，但同时，国家也不对其实施援助或救济，如规定享受失业救济者必须为“非自愿失业者”，自愿失业者不在失业救济者之列。
再次，劳动就业权的主体是社会劳动关系范畴中的劳动者， 而不是个别的和具体的劳动关系中的劳动者。有论者提出，劳动者在没有建立劳动法律关系时，不存在劳动法学意义上的劳动者。（注：董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年7月版，第232页。）笔者以为，在一般的法的意义上，劳动法上的劳动者不仅包括已经建立了劳动关系的劳动者，而且也包括劳动力市场上的劳动者。劳动者就业权，并不是建立劳动关系后才享有，而是他只要作为劳动力市场的劳动力提供者，便享有这一权利。但在实定法的意义上，劳动者的具体界定在不同的单行劳动法律中则是有所区别的。但由于我国的劳动法的实定法体系尚不完善，这个特点目前还没有显现出来。
一般来讲， 作为基本法的《劳动法》所说的劳动者是社会劳动关系意义上的劳动者，而《劳动基准法》、《劳动保护法》中的劳动者，则一般是指个别的或具体的劳动关系中的劳动者。这一特点是由于不同的单行劳动法律所涉及的劳动者，在社会劳动过程中的地位和身份有所不同。由于我国目前尚未形成完整的劳动法律体系，所以这一问题在我国还仅仅是学理意义上的研究。而在劳动法律比较健全的国家，如日本，各单行的劳动法对于该法所指的劳动者都有具体的界定，《劳动基准法》与《劳动组合法》上的劳动者的适用对象即有所不同。（注：日本劳动法学会：《新劳动法讲座（1）劳动法の基础理论》有斐阁1966 年6 月版，第177～181页。）所以，如果将劳动法律调整的对象仅仅局限于已经建立起劳动关系的劳动者，那么，不仅会否认劳动法律在调整劳动力市场关系——社会劳动关系方面的作用，也不利于那些劳动力市场上的劳动者实现自己的就业权和社会保障权等权利。
二、市场经济下劳动就业权的内容及诉求对象
市场经济下的劳动就业权， 一般包含两重含义：一重含义是自由工作或就业的权利，这一权利包含两个内容，一个是平等就业权，另一个是自由择业权。再一重含义是请求提供有报酬的工作机会的权利，又称职业保障权。
关于自由工作或就业的权利，就其法律性质而言是一种自由权， 即劳动者就业的行为不受干涉的权利。我国《劳动法》第一章第3 条明确规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利。”所谓平等就业权的实施，主要是反对就业歧视。国际劳工公约关于“就业歧视”的基本含义为：“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统、或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。”（注：国际劳工组织：《就业和职业歧视公约》， 国际劳工组织北京局编：《国际劳工公约和建议书》（第一卷）1994年版，第282页。）我国《劳动法》第二章第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别宗教信仰不同而受歧视。”就这一权利的实施情况来看，由于中国的经济发展状况和社会历史传统，目前我国存在的就业歧视主要表现为性别、年龄和社会身份方面的歧视。而自由选择职业的权利，在计划经济下，由于就业行政化致使这一权利难以实现。（注：史探径：《劳动法》，经济科学出版社1990年版，第85～98页。）但在我国实施劳动就业市场化的改革以后，自由选择职业权在法律上和理论上已经不存在障碍，现实的问题是由于我国劳动供过于求，只是劳动者在求职中缺少选择职业的机会。影响劳动者自由就业权实现的因素，既有客观方面的劳动力市场供求，也有主观方面的就业歧视，而主观方面的就业歧视实际上是对劳动者就业自由权的侵害。
涉及到就业权理论的一个重要问题是，劳动者就业权的诉求对象为何人， 即谁是劳动者就业权的义务主体？有的同志提出是企业或雇主。这一认识在计划经济下不无道理，因为在国家统包统配的劳动就业制度中，国有企业承担着相当的政府职责和义务，接收新工人入厂是企业必须完成的行政任务。但在市场经济条件下，企业作为自主经营的经济实体享有用工自主权，招用多少工人是企业的权利而不是它的义务。雇主在劳动者求职中的义务，只是表现为不得实施歧视行为的不作为义务。而一旦劳动者进入企业，雇主便有义务保障劳动者的就业权，雇主的这一义务，主要表现为不得随意解雇工人。劳动者在企业中所享有的这种就业保障的权利，是通过劳动合同而将法律所赋予的法定权利转化为劳资双方的约定权利而得到实现的。
就业权，就其实现的社会关系而言，并不是在企业劳动关系中， 而是在社会劳动关系中，因为这一权利的行使是在劳动者与企业建立劳动关系之前。劳动者在与企业建立劳动关系之前，是无法直接向企业或雇主主张这一权利。就业权作为一种法律规定的普遍的社会权利，保障这一权利的实现首先是国家的责任和义务。权利的实现，有的是要求权利关系的义务方不作为，有的是要求义务方作为。实现劳动者的这一权利，则要求国家以作为的方式来履行自己的义务。为此，国家必须承担解决和促进劳动者就业的责任。或者说，劳动权中最重要的内容即是劳动者要求国家雇佣保障或就业保障的权利，即对于国家的请求权。（注：[日]浦部法穗：《宪法学教室》（上）日本评论社1994年9月版，第306页。）
保障劳动者的雇佣或就业，是国家的责任和义务。 这种责任和义务主要有两个方面：一是政府要努力创造就业机会；再是对于劳动者就业提供职业介绍和职业培训。我国的《劳动法》第二章第10条、第12条对于国家在就业方面的责任作了明确规定：“国家通过促进经济和社会发展，创造就业条件，扩大就业机会。”“地方各级人民政府应当采取措施，发展多种类型的职业介绍机构，提供就业服务。”促进和保障劳动者的就业，是市场经济条件下政府的职责和义务。那种关于劳动者的就业“只能找市场，不能找市长”的宣传是片面的。因为劳动者就业固然要通过市场，但市长作为政府的主要长官，仍然负有不可推卸的责任。正如一位就业权的研究专家所指出的：“就实现工作权利而言，国家提供就业机会和培训劳动者并不是它的慈善义举，而是它的义务。因此，在一定的条件下，我们应该理智气壮地要求国家为我们服务，而不是国家履行自己的义务也感恩戴德。”（注：吴玉章：《工作权的内容和实现》，刘海年主编《〈经济、社会和文化权利国际公约〉研究》，中国法制出版社2000年5月版，第40～41页。）
但在市场条件下，尽管国家负有为劳动者提供劳动机会或称雇佣保障的义务， 但国家不能像在计划经济时期那样，直接安排劳动者的就业，或者直接指令企业雇佣某些特定求职者。而是创造各种条件，以扩大劳动者就业的机会，并通过发展经济和完善就业政策，来增加就业率。在市场经济下，失业是一种不可避免的经济和社会现象，而且，保持一定的低失业率，是劳动力市场运行的一个必备的条件。国家的责任并不是消灭失业，而是减少失业，并且为失业者提供基本的生活保障。或者说，国家的责任首先是为劳动者提供就业机会，但在不能提供劳动机会的时候，劳动者享有要求国家提供相当的生活费用的请求权。在这里，就业权和社会保障权是直接相关的。在一定意义上，可以将国家所举办的失业保险制度，看成是实施雇佣保障的一种退而求其次的选择，是就业权保障的一种补救或补充的具体制度。（注：[日]浦部法穗：《宪法学教室》（上）日本评论社1994年9月日文版， 第306～308页。）在这一意义上，劳动者的失业救济权可以看成是劳动者就业权的附随权利或派生权利。
三、关于就业权利转变中的连续性和一致性
在我国劳动就业体制的转变中，劳动就业权利也在发生着变化。 如何实现劳动就业权利在转变中的连续性和一致性，是就业权保障的一个重要内容。这个问题，主要涉及的是失业和下岗人员的再就业及其相关政策问题。
我国的失业人员，在2000年之前，分为下岗人员和失业人员两部分，下岗与失业的区别在于下岗人员与企业仍然存在着劳动关系，失业人员则已经与企业解除了劳动关系。下岗是一种特殊的失业形式，是由企业的失业者到社会的失业者的过渡形态。从2001年开始，中国不再有新的下岗人员，原有的下岗人员逐步转入失业人员行列。据统计，历年累计的下岗和失业人员，到2000年已经超过4000万。（注：据《中国统计年鉴》的资料，我国原有国有企业的职工为有1.1亿人，1998年国有企业职工人数则为5200万人，而原为4000万人的集体企业职工，更是锐减为1000多万，这减少的7000多万原有国有和集体企业的职工，除一部分直接转到非公有制企业外，大部分人都有一段或长或短的下岗或失业的经历。）
我国所出现的这一严重的就业问题，主要是由于我国在向市场经济的过渡中， 经济体制改革和产业结构调整所造成的。在这种体制转换下，劳动者就业权的性质，也在由计划经济下的“完全劳动权”向市场经济下的“限制劳动权”的转变；劳动者的就业方式，则由政府统包型的就业方式向市场选择型的就业方式转变。现实的问题是，在这种转变过程中，如何保持劳动者就业权利的一致性和连续性。
在“完全劳动权”的就业模式下，政府负有劳动者就业的完全的责任或义务， 劳动者享有完全的就业权利，这种“完全”即所谓政府在就业上的“统包统配”。但劳动者所享有的这种权利，是以低工资和低福利以及放弃自由择业权等为代价的。在“限定劳动权”的就业模式下，劳动者享有了自由择业权，也可以在市场就业中获得高工资和高福利。但是，这种权利和利益只能通过市场就业竞争获得。这种就业方式的转变，对于在计划经济下低工资和低福利，且又缺乏就业竞争力的中年以上的劳动者来说，两种就业权利在这部分人身上无法衔接，致使这部分人在就业体制的转变中，处于两种权利体系的“真空”地带，即计划经济的就业权利已经不复存在了，市场经济的就业权利也难以得到。这是一种非常困惑和窘迫的尴尬境地。
要保证这部分人的就业权利的连续性和一贯性， 需要实施一种“权利追索”的权利补偿措施。这种权利追索主要是承认这部分人享有“剩余追索权”，即承认这些人在以往所创造的已经交给国家和社会的剩余价值中，他们应该享有一部分。在体制转换中，国家财政应该划出一部分作为这部分劳动者以往贡献或现在损失的补偿。
这种补偿，即涉及劳动就业的“原权”， 也涉及劳动就业的“救济权”即养老救济和失业救济。“原权”追索，包括在失业职工无法在一般的社会企业就业时，国家可以通过开办国家或地方工程以及社会公益劳动或公益服务项目，作为一部分急需就业或失业时间过长的工人正式就业前的过渡措施。这一做法，关键是国家在解决劳动就业问题上，要投入相当的资金，并进入财政预算。“救济权”的追索，可以通过就业和退休政策的优惠，以及养老保障的特殊政策来解决。我国劳动法律关于无固定期限劳动合同的规定，以及社会保障的“老人老办法”的规定，均是权利补偿的法律对策。但目前在国企改革过程中，一些企业对劳动者“买断工龄”，即只付给劳动者数额很少的补偿，就将劳动者直接推入市场，同时豁免了企业和国家原先已经承诺的对于劳动者的责任和义务的做法，是一种割断这一权利连续性的做法，这是很不公平的。有人以企业没有能力支付劳动者更多的补偿作为这一做法的理由。其实这一理由并不充分，对于计划经济下的劳动者，不仅企业要承担责任，政府或国家也要承担责任。我们不应该忽略历史，不应该忽略劳动者阶层对于国家和社会所作出的贡献。如何在改革过程中能够使劳动者的就业权利得到保障，仍需要在制度和政策方面加以完善。
四、关于就业权利争议的法律适用
劳动就业权的实现和保障， 还涉及到由于大批工人下岗所引发的就业权利争议的法律适用问题。
国有和集体企业职工的下岗或失业，绝大多数是由于企业的原因造成的。在这种情况下，原来订立的劳动合同是否还有效，往往成为就业劳动争议的重要内容。有的论者提出，我国的下岗制度是一种强制变更劳动合同，但这种变更必须要实行法定变更。否则强制变更会成为强者摆弄弱者的利器。（注：董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年7月版，第173页。）这一认识很有道理。实际上，我国的《劳动法》第三章第27条对于这种强制变更有着明确的规定：“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。”然而，相当多的企业在由于经营问题而裁减人员时，根本不向工会或全体职工说明情况，更不用说听取他们的意见，甚至都不向劳动行政部门报告，就直接通知职工下岗或失业。许多劳动争议由此而来。（注：1999年11月18日，北京天桥商场200多名被终止劳动合同的职工占据了天桥商场一楼，要求企业对其支付经济赔偿。这是由企业裁员引起劳资纠纷典型案例。见罗新宇：《天桥停业风波》，《南方周末》1999年2月17日。）
有人提出劳动法的这一规定只适用于失业，而不适用于下岗。 这只是一种主观的理解，而并非法律的本义。因为该规定并未对于“裁减人员”的具体形式限定。在法律没有明确限定的情况下，不论何种形式的裁减人员，都应该适用于这一规定。而下岗，毫无疑问应该属于“裁减人员”。下岗对于劳动者而言，在本质上与失业并无区别。所以，认为下岗职工不适用劳动法的这一规定，只是规避法律的一种措辞。尽管今后在政策上裁减人员不再有下岗的形式，但市场经济下企业的大批裁员或部分裁员还会不断发生。保障劳动者的就业权利，必须要严格遵守劳动法关于裁员的程序规定。
对于由此而引起的劳动争议的法律适用，除了在程序上的问题以外，还有一个关键的问题是如何看待劳动合同的效力。如果认可劳动合同的效力，用人单位就该按照《劳动法》第三章第28条规定：“用人单位依照本法第24条、第26条、第27条的规定解除劳动合同的，应当按照国家有关规定给予经济补偿。”然而，许多的亏损或破产企业根本没有能力予以补偿。这样，又更加剧了劳动者与企业的矛盾。
如何审理这些案件， 司法部门的一种意见是干脆以此类案件不属于劳动争议案件而不予受理。其具体理由为：“企业职工下岗、整体拖欠职工工资是在企业制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象，不是履行劳动合同中的问题，由此引发的纠纷，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不属于劳动争议，不应以民事案件立案审理。”（注：《〈关于审理劳动争议案件若干问题的解释〉（征求意见稿）的起草说明》，2001年2月14日。）
这种处理方式的妥当性值得商榷。企业职工下岗、 整体拖欠职工工资直接涉及到劳动合同的履行，尽管这是改革时期的特定的现象，但无可置疑是劳动争议中的劳动合同争议。如果不属于劳动争议，又属于何种争议？在一般的情况下，涉及这种经济利益纠纷的诉讼，如不属于劳动纠纷，则属于民事纠纷。而对于这种下岗和拖欠工资的纠纷又认定不予民事案件立案，岂不使得劳动者求诉无门？如果无法运用正常的法律程序解决问题，其结果只能是激化矛盾。
笔者认为，尽管此类案件由于涉及面和牵连面比较广泛，处理起来比较棘手， 但司法部门不应回避和拒绝。因为我国的《劳动法》已经对此有明确的规定。对于这种情况，不应以情况特殊排斥在法律规范之外，而应按照法律规定予以处理。一些企业无法承担的补偿金或债务，应该考虑由其上级或主管部门解决，上级或主管部门无法承担的，应该最终由地方政府或中央政府负责。因为企业在多年的生产经营中，已经向国家缴纳了大量的利税。而这些利税，是劳动者在低工资和低消费的情况下所贡献的。我们必须承认这种历史实事。那种消极回避的态度，也许是对于某些政府部门或企业难处的体谅，但是否也应体谅或考虑那些在国有企业忙碌了大半辈子，而今已经下岗或失业了的工人的难处？更重要的是，这种处理问题的态度，不仅不利于问题的解决，而且会使得问题更加复杂，特别是在这一问题具有普遍性的情况下，还有可能引发劳动者与政府的矛盾和冲突，影响社会稳定和社会安全。（注：常凯、彭光华：《劳资冲突与社会安全》，郑杭生主编《中国社会发展研究报告2004——走向更加安全的社会》，中国人民大学出版社2004年4月版，第176—195页。）
由此看来，在劳动就业体制转换中，如何实现和保障劳动者的就业权， 是一个相当复杂的问题。这里不仅涉及到有关理论，而且还涉及到改革中的许多相关政策。对此，我们必须认真研究并予以正确处理，方能保证改革的健康进行与社会和经济的稳定和发展。
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