清末省局与修法馆习惯考察_法律论文

清末省局与修法馆习惯考察_法律论文

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作为清末新政期间法制改革的重要组成部分,习惯调查的开展,是为编订和审核新法律提供参考和借鉴。这是传统中国在近代化过程中,国家政权在立法实践中对本土资源进行全面整理利用的一次巨大尝试。当今学者胡旭晟教授已经注意到,清末的习惯调查“组织严密、规模巨大、收获颇丰(规模与收获均在后来民国调查之上,这与现今一般人的印象大不相同)”。[1](P2)然而,由于辛亥革命的爆发和清王朝的覆亡,这次规模庞大的调查活动前后不足四年便不了了之,大量的调查报告至北洋政府时期就已经残缺不全,甚至不知去向,一场声势浩大的调查活动也因此长期被忽视。

中国政法大学出版社在2000年重版了前南京国民政府司法部于1930年编印的《民事习惯调查报告录》,内容是北洋政府时期搜集整理的习惯调查的民事部分。在该书序言中,胡旭晟对清末的民商事习惯调查做了一定的介绍,由此也引发我们对清末习惯调查的兴趣和关注。李贵连、李显冬、张生等在其论著的相关章节,也用一定篇幅介绍和分析了清末的习惯调查。(注:参见李贵连:《沈家本传》,法律出版社2000年版;李显冬:《从〈大清律例〉到〈民国民法典〉的转型》,中国人民公安大学出版社2003年版;张生:《中国近代民法法典化研究》,中国政法大学出版社2004年版。)我们注意到,上述诸先生均是从清末民商立法的角度出发,介绍和分析与之相应的民商事习惯调查。对于民商事习惯调查的组织和运作,学者们观点比较一致,大都认为在中央由修订法律馆负责拟定调查问题,颁发各省调查局及各县,各省县完成调查后再报送修订法律馆。[1](P2)(注:参见李贵连、李显冬论著中的相关文字。)

事实上,由修订法律馆组织的民商事习惯调查,只是清末习惯调查的一部分,更大范围和更有组织性的习惯调查是在宪政编查馆的指导下,由各省调查局具体实施的。笔者在辽宁省档案馆调研期间,有幸接触到一批清末奉天调查局开展习惯调查的珍贵档案资料,这恐怕是目前发现的关于清末习惯调查的最完整的第一手资料。通过档案与文献资料的对比印证,我们认为有必要对清末习惯调查的组织运作的基本脉络进行梳理,从而澄清对清末习惯调查的一些误解。

一、习惯调查开展的缘起

清末开展的习惯调查是清末新政期间法制改革的重要组成部分。1901年至1911年,清政府进行了大规模的变法改革运动,史称“新政”,其中1906年开始的预备立宪活动最引人注目。光绪三十二年(1906)七月,清政府宣布预备立宪;光绪三十四年(1908),清政府颁布《九年预备立宪逐年筹备事宜清单》和《钦定宪法大纲》,计划用9年时间完成正式立宪前的准备工作。

在预备立宪活动中,最为重要的部分是法制的改革。宪政编查馆和修订法律馆都是与预备立宪尤其是法制改革密切相关的机构。宪政编查馆,光绪三十三年(1907)七月在考察政治馆的基础上设立,主要职能为“专办编制法规、统计政要”,以及审核“关系宪政及各种法规条陈”,其中就包括“考核法律馆所订法典草案”,是推动新政的中枢机构。[2](P45,49)修订法律馆,光绪三十三年十月重新开馆,负责编订新法律等事宜。(注:修订法律馆(原为刑部律例馆)于光绪三十年(1904)四月成立。由于光绪三十二至三十三年间(1906-1907)的官制改革和部院权限之争,馆事陷于停顿。直至光绪三十三年十月重新开馆。参见李贵连《沈家本传》第七章、第九章的相关论述。)

根据九年预备立宪逐年筹备事宜清单,从第一年(1908)起,由修订法律馆编订民、商、刑诉、民诉等法典,第四年(1911)由宪政编查馆加以核定,第六年(1913)颁布,第八年(1915)实行。宣统继位后,缩短了筹备年限,要求民律等应在宣统三年(1911)颁布,宣统四年(1912)实行。

出于编订和审核新法律的需要,宪政编查馆和修订法律馆都注意到了开展习惯调查的必要性。修订法律馆在拟定调查章程时指出,因为疆域广袤,风俗不一,预先了解各地风俗习惯加以参考,有助于法律的推行,“惟各省地大物博,习尚不同,使非人情风俗纤悉周知,恐创定民商各法见诸实行必有窒碍,与其成书之后多所推求,曷若削简之初加意慎重?”[3](第8册第238号,P475)而宪政编查馆也认识到“倘于本国之设施,固有之沿习,未能一一得其真际,恐仍无以协综核审定之宜”,因此只有开展习惯调查,“庶几民宜土俗,洞悉靡遗,将来考核各种法案,臣馆得有所据依”。[2](P51)

正是预备立宪的大环境和对习惯调查有一定认识的基础上,加之筹备过程时间紧迫,习惯调查被提上议事日程并迅速在全国展开。而令当时的执行者乃至后人颇感混乱的是,宪政编查馆和修订法律馆是按照各自对习惯调查的要求,分别组织和开展了调查活动。两个系统在调查内容上有重叠,在调查时间上也有交叉,从而给后人以认识上的错觉。下面我们分别进行梳理。

二、各省调查局和修订法律馆的习惯调查

(一)各省调查局的习惯调查

1.宪政编查馆与各省调查局

宪政编查馆对习惯调查相当重视。光绪三十三年七月宪政编查馆成立后,便参照德国法制局和日本统计局的模式,要求各省设立调查局,九月奏定的《各省调查局办事章程》规定:“各省应设调查局一所,专任臣馆一切调查事件,归本省督抚管理主持”,调查资料“应按类编订,呈由本省督抚咨送臣馆”。[3](第1册,P308-328)调查局的设立,为习惯调查的开展奠定了组织基础。

《各省调查局办事章程》还具体规定了调查局的机构设置、人员配置、各部门调查范围的分工等内容。概言之,调查局分设法制科、统计科,其下各设三股。其中与本文相关的习惯调查由法制科第一股负责,调查内容包括:本省民情风俗、地方绅士办事习惯、民事习惯、商事习惯及诉讼事习惯5个方面。调查局设总办一人,由督抚负责选派。在省调查局之下,各府厅州县则添设统计处作为调查局的具体执行机构,将调查统计的结果汇送调查局。

该章程颁行后,各省调查局相继成立。就成立时间而言,目前已知最早设立的是直隶调查局,光绪三十三年十二月设局开办。[3](第13册第359号,P37)而包括山东、山西、湖南、奉天等在内约15省的调查局均于光绪三十四年开局办事(注:这15省分别为新疆(二月),贵州(二月),山东(三月),云南(三月),安徽(三月),陕西(三月),江西(三月),热河(四月),山西(四月),甘肃(六月),广东(六月),湖南(七月),浙江(八月),四川(八月),奉天(十二月)。分别见《政治官报》第25册第726号第374-375页,第6册第172号第322-323页,第6册第177号第395-396页,第7册第197号第321-322页,第7册第185号第120页,第7册第207号第489页,第8册第240号第511页,第7册第208号第506页,第8册第220号第186-187页,第14册第401号第203-204页,第11册第316号第316-317页,第21册第600号第227-228页,第14册第411号第339页,第15册第447号第594页,第16册第460号第418页。),河南省和福建省则迟至宣统元年(1909)三月和五月才开办了调查局。[3](第20册第572号,P299-300;第21册第616号,P481-482)

清末的习惯调查主要由各省调查局负责实施,然而关注清末民商事习惯调查的学者似未曾注意到宪政编查馆与各省调查局之间的关系。而这一点恰恰是对习惯调查产生误解的关键。

2.习惯调查:以奉天省为例

各省调查局成立之后,如何开展调查,完成情况如何,由于资料匮乏,一直不得其详。根据胡旭晟的介绍,中国社科院法学图书馆存有关于山东、湖北调查局的两份资料。其中《山东调查局商事习惯报告书目录》称,“本局法制科第一股遵照馆章编定调查民情风俗及地方绅士办事、民事习惯各条目,业经详请宪台批准转饬在案。所有商事习惯兹复由本科股员分别事类,详细拟定调查问题。”《湖北调查局法制科第一次调查科目》也显示,其习惯调查由法制科负责,调查内容包括“民情风俗”、“地方绅士办事习惯”、“民事习惯”、“商事习惯”、“诉讼习惯”等五“部”。[1](P2-3)这两份资料相当珍贵,证明山东、湖北调查局所进行的习惯调查,均与宪政编查馆制订的《各省调查局办事章程》的要求相一致。(注:山东省调查局的报告书中虽未言及“诉讼习惯”,但从行文来看,其调查是“遵照馆章”(即宪政编查馆拟订之《各省调查局章程》)分阶段进行的。首先是“民情风俗”及“地方绅士办事习惯”和“民事习惯”的调查,然后开展“商事习惯”的调查。因此可以推知,其调查计划中应包括“诉讼习惯”部分。)遗憾的是,胡旭晟在介绍了这两份资料的内容后,却认为这是在修订法律馆指导下的习惯调查。同样的误解也出现在李贵连《沈家本传》中。(注:该书第九章在阐述修订法律馆所做民商事习惯调查时,提到藏于北京大学图书馆善本室的有关清末天津府武清县风俗习惯的《民情风俗报告书》和《诉讼事习惯报告书》稿本。这两份关于“民情风俗”、“诉讼事习惯”的报告书,与宪政编查馆要求的调查内容完全吻合,应为直隶调查局为宪政编查馆所做的习惯调查,而非作者所推测的,“极似法律馆调查条例所列,有可能是直隶调查局或提法司,发交调查记录。”见李贵连:《沈家本传》,第274页。)

鉴于辽宁省档案馆发现的一批清末奉天省调查局所作习惯调查的珍贵档案资料,现以奉天调查局为个案,从一个侧面来了解地方调查局开展和完成调查的具体过程。

奉天调查局于光绪三十四年十二月成立。张侍御(张荫瑞)为总办,并择定18人为调查局组成人员。[4]其调查活动据档案材料显示,可分为表格式和问答式调查两个阶段。

第一阶段:表格式调查

奉天省调查局成立以后,首先制定了49种调查表格,其中属于法制科职掌范围的调查表格共30种,即根据《各省调查局办事章程》拟订的《民情风俗习惯表》、《所属绅士办事习惯表》、《民事习惯表》、《商事习惯表》、《诉讼事习惯表》。[5]

在调查局上呈表格的呈文中还提到:“查湖北调查局于去年(即光绪三十四年)九月间拟定统计表共五百余种,曾经呈请本省督抚咨送宪政编查馆核定,载在官报,尚可稽考。本局现在拟定表式共四十九种,亦应援照湖北成案,除暂行一面颁发道府厅州县各衙门查填外,应请一面咨送宪政编查馆核定。如有疏漏缺略之处,俟该馆覆到后即妥为更正,俾臻周密。”[5]从这段文字可以看出,习惯调查的表格内容,当是各省自行设计和拟定,并无统一的定式。由于习惯调查史无前例,各省均无经验,奉天调查局在执行过程中很自然地参考了较早开展调查的湖北调查局的做法,将所拟定的调查表格呈请督抚咨送宪政编查馆核定,并俟宪政编查馆的修改意见进行调整和更正。

奉天调查局拟定的49种表格,据《奉天省长公署档案》记载,宣统元年(1909)正月底经东三省督、抚批复后排印成册,于闰二月下发各县州厅,并限六个月查填完毕。大部分县州厅均在当年年底前完成并上呈调查局,也有个别县拖至宣统二年(1910)底才上交,如安东县和通化县。[5]

第二阶段:问答式调查

第一阶段的调查开始后,调查局逐渐发现表格式调查的缺陷,“各地风尚不同,习俗多异,范围既广赅备,实难列表”[6],因此,大约从宣统元年(1909)下半年开始,参照山东省调查局法制科的做法,采取比较灵活的方式,按类拟定问题,重新下发各府厅州县进行调查。据笔者查阅过的档案,《昌图县公署档案》保存有关“民情风俗”、“诉讼习惯”两项调查的详细记录,《海城县公署档案》则保存有“民事习惯”调查的详细记录。从这些现存档案来看,民情风俗调查在昌图县共进行了两次。第一次在宣统元年六月开始,历时两月。第二次调查在宣统二年十一月开始,持续约3个月。[6]民事习惯调查在海城县也进行了两次。第一次从宣统元年九月初三日开始,九月三十日结束。第二次从宣统二年十二月开始,2个月后完成。[7]诉讼习惯调查在昌图县同样进行了两次。第一次从宣统元年十月开始,2个月后完成。第二次开始于宣统二年十二月,要求在1个月内完成,但昌图直到在宣统三年八月才完成并呈送东三省总督赵尔巽。[8](注:所见档案从公文格式看,可以推定奉天省的习惯调查是全省范围内进行的。同时,尽管未查阅到有关“绅士办事习惯”、“商事习惯”的档案资料,我们推测这两项调查在奉天省各地应当也是同时进行的。)

上述档案资料表明,奉天调查局在实际调查过程中不断摸索和改进,并参考了较早开展调查的山东调查局和湖北调查局的经验。昌图县和海城县公署档案则显示,习惯调查在基层的运作过程,与宪政编查馆制订的《各省调查局办事章程》的规定相吻合。调查时间则较短,1-3个月不等。

奉天省调查局开展习惯调查的情况,作为个案,尚无法反映当时全国开展习惯调查的全貌,但所透露出的信息仍弥足珍贵。首先,调查局为地方常设机构,遵照《各省调查局办事章程》成立并开展习惯调查。其次,调查局自行设计和调整调查问题,有较大的自主权,习惯调查在府厅州县全面而有序地进行。第三,宪政编查馆须对调查局拟定的调查问题进行审核,并提出修改意见。

(二)修订法律馆组织的习惯调查

修订法律馆作为清末的法典草拟机构,主要负责“拟定民、商、诉讼各项法典草案及其附属法”。馆中分设两科,其中“第一科掌关于民律、商律之调查起草”。[3](第2册第61号,PM7-349)修订法律馆于光绪三十三年十月重新开馆后,也曾组织过较大规模的习惯调查。

修订法律馆实施调查的方式,主要是派调查员前往各地进行调查。根据《修订法律馆调查员章程》的规定,调查员或由法律馆馆员担任,或就各处通晓法律之员由法律馆派充,调查员应按照法律馆询问事由及时颁发调查问题,限期完成。调查员的调查经费包括前往各地实地调查的旅费,由法律馆派发。[3](第2册第61号,P350-352)同时,为了更好地开展调查,修订法律馆要求“各省提法使或按察使应均充法律馆咨议官”,协助办理相关事宜。[3](第8册第238号,P475-476)

与前述各省调查局开展调查不同的是,修订法律馆在各省并无直接对应的机构,其所派调查员到省后,由于个人能力有限,势必要依托地方机构才能完成调查。修订法律馆在其调查章程中就曾强调,调查员应与地方调查局合作,“省会为各府厅州县集中之地,且多已设有调查局”,“调查员应至省会,与该局所商同调查,固执简而驭繁,亦事半而功倍”。同时,由于各地完成调查需要一定时间,“调查员势难坐候”,“应酌定期限,商由调查局或提法司按察司随时催收汇齐,咨送本馆。”[1](P1074-1075)因此可见,各省调查局作为地方专设的调查机构,在协助修订法律馆完成调查任务过程中,起了相当重要的作用。

修订法律馆所进行的习惯调查,主要是民事和商事两个方面。就现有的资料来看,修订法律馆就有关民事、商事习惯分别开展过调查,第一次为宣统元年,第二次为宣统二年。关于这两次习惯调查的奏批,《宣统政纪》均有记录。[9](卷9,P127;卷30,P544)

宣统元年的调查由法律馆编修朱汝珍负责(注:关于朱汝珍的习惯调查,李贵连《沈家本传》中有所提及,但认为调查开展的时间在光绪三十四年。主要依据是法律馆修律大臣沈家本在该年正月的上疏,称“拟订民商法典,亟应派员亲往各地调查习惯,以资考证。查翰林院编修朱汝珍,现充臣馆纂修,该员洞彻法理,任事精勤,拟派往东南各省,将民俗商情详细调查,随时报告。”(该奏疏见于《修订法律大臣沈家本等片》档案,现藏台湾。转引自李贵连《沈家本传》,第270-271页。)但实际上朱汝珍的调查是在宣统元年进行的。查《东方杂志》第6卷第4期孟森《宪章篇》讲到朱汝珍到达上海的情形,“法律馆近派编修朱汝珍赴各省调查商习惯,本月至上海,发问题百余事。”《东方杂志》最早出版于1904年,每月一期。第6卷第4期记载宣统元年闰二月事,因此该篇所记之朱汝珍开展调查一事,应为宣统元年。),调查了包括直隶、江苏、安徽、浙江、湖北、广东等省份的商事习惯,未涉及民事习惯。(注:《修订法律大臣奏编订民商各律照章派员分省调查折》中提到,朱汝珍“遍历直隶江苏安徽浙江湖北广东等省,博访周咨,究其利病,考察所得,多至数十万言,馆中于各省商情,具知其要。”见《政治官报》(折奏类)宣统二年正月二十八日,第845号。)法律馆为此次调查制定了相应的规章条例,即《法律馆调查各省商习惯条例》。[1](P1067-1073)

宣统二年的调查则以民事习惯为主,调查在全国范围展开。宣统二年正月修订法律馆在奏疏中说到,“民事习惯视商事尤为繁杂,立法事钜,何敢稍涉粗疏?臣等公同商酌,拟选派馆员分往各省,将关系民律事宜详查具报。”[3](第29册第845号,P399-400)同时颁行的《调查民事习惯章程十条》详细规定了调查办法,并要求调查结果应于当年(1910)八月底前上报修订法律馆。[1](P1074-1075)修订法律馆并专门拟定了《调查民事习惯问题》,统一印制后下发各省。(注:辽宁省档案馆藏《昌图县公署档案》中,存有修订法律馆拟订并统一印制下发的《调查民事习惯问题》共计227条。)

我们注意到,之所以要求各地的调查结果应于当年八月底前完成并上报修订法律馆,与预备立宪的时间表是直接相关的。因为作为修律过程中的参考,习惯调查必须在民商律编订完成前结束才有意义。而按照缩短后的筹备计划,民律、商律等应在宣统二年完成,三年颁布。正如修订法律馆在《调查民事习惯章程文》所言,“本馆编订民、商各律,遵照筹备立宪期限,本年(指宣统二年)须一律告成”。[10](第16册)

民商事习惯调查在各省完成的情况如何,一直不得其详。惟见中国第一历史档案馆藏《修订法律馆全宗》保存有四川、江苏、陕西、广东、甘肃、湖南等6省的调查及上报情况,可一窥大概。现据该档案内容列表如表1。[11]

表1 档案所见6省习惯调查之完成情况(修订法律馆指导下)

省份 调查报告内容 上呈时间经办者备

民事及商事第一次 宣统二年九月法律馆调查员 据四川总督赵尔巽咨文。已超过八月底的最后期限,被催,

四川 故先将调查局自制问题所得之民商事习惯上报法律馆。

报告书

十一日 周凤翔、调查局

第二批民事习惯清 宣统二年九月

江苏

调查局据江苏巡抚程德全咨文。

册(10州县22本) 三十日

民事习惯中、下编 宣统二年九月调查局、调查员

(12册) 二十一日吴守廷

民事习惯补编(宁陕

宣统二年十二 据陕西巡抚恩寿咨文。

等八处)(2册) 月十二日调查员吴守廷

民事习惯第三次报 宣统三年二月 据署理两广总督张鸣歧咨文。按修订法律馆《民事习惯问题》

广东

调查局

告书(2函30本) 初四日进行调查。

宣统三年三月

甘肃 民事习惯答覆册

调查局据陕甘总督长庚咨文。按修订法律馆《民事习惯问题》进行调

三十日查。超过宣统二年八月底的期限,被一再严催。

宣统三年八月

湖南 商事习惯报告书

调查局据湖南巡抚余诚格咨文。按《各省调查湖南局章程》,为宪政

十九日编查馆所做。同时咨送农工商部、内阁法制院、修订法律馆。

档案表明:(1)各省完成调查的进度有先有后,部分省份未能在法律馆规定的截止日期前完成调查,被法律馆一再咨催,如四川和甘肃。(2)部分省份在规定期限之后,仍有增补编订的调查报告,陆续上呈法律馆,如江苏、陕西、广东。(3)仅从该6省的情况来看,调查过程中均有当地调查局的协助和参与。(4)最值得注意的是,四川和湖南省的调查报告并非按照法律馆要求所做。湖南的调查报告是当地调查局为宪政编查馆所做,在送呈宪政编查馆的同时抄送副本给修订法律馆等相关机构。而四川上呈的调查报告是调查局根据自己拟订的调查问题完成的,很显然这也是根据宪政编查馆的要求所做的,在超过法律馆规定的期限并在其一再催促之下,四川省只好先将调查局原先已有的调查结果整理上报,权且充数。由此,我们也对宪政编查馆和修订法律馆两条系统下的习惯调查,有了更清晰的区分。

(三)各省调查局与修订法律馆习惯调查之关系

根据以上分析,各省调查局与修订法律馆所做的习惯调查,是分别进行的,不应混同。

调查范围:各省调查局的调查范围较广,包括民情风俗、绅士办事习惯、民事习惯、商事习惯和诉讼事习惯等5大类。而修订法律馆的调查仅限于民、商事习惯方面。

调查时间:各省调查局和修订法律馆几乎是在相同的时间段(1907-1911)开展调查的。

组织管理:各省调查局作为地方固定机构,由督抚管理主持,组织机构和职能分工相当明确。而修订法律馆在各省并无直接对应的机构,主要通过派发调查员的方式到各省进行调查。但其调查章程以及现存的档案资料均显示,调查员到省后,很大程度上需依赖各省调查局完成调查。

问题设计:各省调查局的调查问题由调查局自行拟定,较为灵活。就目前所见,湖北调查局制定的调查民事习惯问题共457条[1](P107-1082),奉天省调查局两次民事习惯调查所制订的条目共319条。[7]而修订法律馆目前已知的民事习惯调查问题是由法律馆统一印制,由调查员送至各省。其调查条目为227条。[12]

三、对清末习惯调查的评价

清末的习惯调查,总的来说还是比较仓促的。为了配合预备立宪的时间表,习惯调查往往要求在数月乃至一月内完成。这显然与清末“促行宪政,俾日进而有功”的急进的大环境密切相关。习惯调查对于清法典编纂的重要性和艰巨性,当时日本著名的法学家、东京法政大学校长梅谦次郎曾有深刻的认识。他说:“民法之编纂,以彼土地广漠,惯习不同,万不可不先行调查,以备酌改。而欲调查完全,则非以十年不可。故清国民法法典之编纂,实为至难之事业。”[14]而在清末“内外臣工强半皆主张急进,民气奋发,众论佥同”[2](P79),预备立宪计划由9年缩短至6年的大环境下,习惯调查自然也不能例外,急功近利在所难免。

同时,管理上的混乱也直接影响到习惯调查的效果。尽管各省调查局的设立,作为地方固定机构,为完成调查提供了机制上的保障。但遗憾的是,宪政编查馆和修订法律馆在组织管理上缺乏协调一致,各自为阵,导致了调查开展时间以及调查内容上的交叉重叠,在地方上容易导致认识上的混乱,从而一定程度上影响了习惯调查的成效。

清末开展大规模习惯调查,其目的如前所述,主要是了解民情风俗,为修订和审核新法律提供参考和借鉴。而结果似未尽人意。

仅就民律的修订而言,修订法律馆起草的《大清民律草案》初稿于宣统二年冬编纂完成[2](P911),与筹备立宪的计划相符。尽管修订法律大臣俞廉三在民律草案告竣的上奏中表示,“臣等督饬馆员,依据调查之资料,参照各国之成例,并斟酌各省报告之表册,详慎从事”[2](P911),但是仅从时间上来看,调查报告在立法过程中被参考和利用的程度,应该非常有限。因为根据法律馆调查要求,各省民事习惯调查的结果应于宣统二年八月底前上报。即使各地按期完成调查并上报调查结果(实际情况并非如此),修订法律馆在数月间要完成分类整理、归纳利用等工作,并在新编民律草案中加以体现,其仓促之状,应可想而知。(注:张生也认为“民事习惯没有达到出版社预期效果”,“民事习惯对清末民事立法的影响微乎其微”。参见张生:《中国近代民法法典化研究》,中国政法大学出版社2004年版,第75、90页。)

民律草案初稿完成后,又历时8个月,至宣统三年九月完成了前三编的说明稿。[2](P911)根据预备立宪的计划,宪政编查馆需对新编草案进行审核。然而,不久之后便爆发了辛亥革命。随着清王朝的覆亡,所有预备立宪的计划也随之流产。各省调查局为宪政编查馆所做的习惯调查,尽管规模宏大,组织完善,最终却未及得到利用,许多调查报告竟不知所终,不能不令人感到十分遗憾。

事实上,民国时期人们在反思清末立法之得失时,即认为其中一个重大失误和教训,就是对本国习惯或惯例未能给予足够重视。如民国时期著名法学家江庸(时任北洋政府司法总长)指出:“(《大清民律草案》)多断受外国法,于本国固有法源,未甚措意。”[1](P11)1923年杨元洁为《中国民事习惯大全》作序时也指出:“(前清)所纂民律大半因袭德日,于我国固有之民事习惯考证未详。”[1](P11-12)究其原因,除了调查过程仓促、调查成果来不及整理利用等因素外,无疑跟当时在立法理念上向列强学习,按西方法制模式改造中国传统法律体系,以求尽快废除列强所享有的治外法权的诉求分不开。这直接导致了对习惯调查成果在某种程度上的忽略。胡旭晟教授指出:“民间习惯(或民商事习惯调查所获各种资料)本身仅仅只是国家立法的一种资源、一种必不可少的原材料,而绝不是国家立法可以直接搬用或移植的规则和条文;从民间的民商事习惯到国家的民商法律,其间必须经过诸多的‘加工’,既包括价值判断,更包括技术提炼;而这种‘加工’没有学者们对材料本身的深刻理解、深入研究和抽象、升华是绝不可能完成的。”[1](P15)也就是说,从习惯到成文法,需要法律学界的潜心研究,需要宽松安定的政治环境和时间。而这些条件当时显然并不具备。因此,尽管国家政权有为编撰法典而进行习惯调查,从而对本土资源进行整理、利用的良好动机,然而在急功近利的大环境下,这一动机并未在立法成果上体现出来。这种动机和立法实践之间的反差,也在某种程度上折射出在当时环境下,法律改革所面临的困境和改革者不得不作出的抉择。

总之,清末习惯调查这一活动的提出以及实施,是跟西方世界碰撞交流后的产物。清末习惯调查是近代化过程中国家政权对以习惯为内容的本土资源的整理、利用活动。调查以服务于法典编撰事业为目的。20年代由北洋政府司法部和重新恢复的修订法律馆发起,由各省司法审判机构负责完成的民商事习惯调查,则除有为民商立法服务的目的外,兼有为司法实践提供参考的动机。调查的实施机关也从清末的行政机关转到了民国时期的司法机关。

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清末省局与修法馆习惯考察_法律论文
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