政府限制乞讨与保护儿童权利，本文主要内容关键词为：权利论文,儿童论文,政府论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
流浪乞讨是具有全球性、历史性的社会问题。几乎在世界各国都有程度不等的流浪乞讨现象。而且，流浪乞讨是自古有之的社会问题，其产生的背景不仅与经济发展水平密切相关，还具有深刻的社会原因。自从2003年6月20日，国务院颁布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》以来，关于如何对待流浪乞讨人员的争论在我国已经多次引起社会的关注。近年来我国政府在救助流浪乞讨儿童、解救被拐卖儿童方面已经作出较大努力，取得了一定成效，但离人民群众的要求还有较大差距。2011年1月，中国社会科学院于建嵘教授“随手拍照解救乞讨儿童”微博开通后，吸引了大量网民的关注。
一、乞讨是成年公民的自由，施舍并非公民义务
在法律意义上，权利和自由是有联系而又有区别的两个概念。
自由和权利的共同点是主体可以按照自己的选择作出一定的行为，用法律的术语表达即“可以为”。自由与权利的区别之一在于，自由表示主体的解放，即对自身的自主支配。具体地说，自由是根据自己的意志自主地决定自己做什么或不做什么，权利是意志支配行为的界限，是自由的度。自由并不是爱做什么就做什么，恩格斯说：“自由是在于根据对自然界的必然性的认识来支配我们自己和外部自然界。①所以，法律意义上的自由，只是表明主体在不影响他人和公共利益的前提下对自身的自主支配。“所谓自由，换言之就是对自治的承认，这意味着要把个人的自主判断和决定置于最优先的地位，并对此作出最大的尊重。”②例如，某位成年公民自愿选择流浪乞讨的生活方式，只要其所作所为不影响他人和公共利益，政府应当允许其自由而为。以放弃个人自尊为代价行乞，是个人的行为自由。
(一)权利必定以对应面的义务履行作为保障
权利作为义务的对称，最为核心的内容是某一方面的权利实现必定以相对方的履行义务为前提。由于社会中人与人关系的复杂性，每个人所能得到的自由和利益必定受到来自于社会公众和相对方的让予。自由是权利构成的核心要素，自由比权利更具有一般性和普遍性，权利是对自由的具体化、法定化、明晰化。在没有加以特别注明的情况下，权利仅指义务的对称，即依法设定的公民在行为上的可以作为或者不作为以及利益的获取或者放弃。在现代社会，权利是对人与人之间的自由空间和利益关系的一种制度安排。国家立法是为了解决公民的应得、应取和社会对该人的应予、应让作出的制度设计，司法则是对该制度的强制实施。在引导公民强化权利意识的同时，也应当防止任意设定权利的倾向。
法定权利具有法定性、对应性、相对性、受保障性等特征。其一，法定权利必须以国家法律的形式得到承认；其二，权利与义务相对应，某一方权利的实现必须以相对方履行义务为前提；其三，权利总是相对的，不仅权利的实现受到时间、空间的限制，法律可以对非基本的权利加以限制；其四，不同国家之间因为经济发展水平的差异等原因，在权利的实现水平上会出现相对的差别，国家为其承认的公民权利的实现提供保障。针对我国现已出现父母携带未成年子女乞讨的现象，法律禁止成年人利用儿童进行乞讨的规定十分明确，但其中有一部分人确属生活有实际困难，利用儿童乞讨不可能“一禁了之”。无论是政府提供包括儿童及其父母在内的“一揽子”救助，还是建立公益监护人制度，都需要人财物的供给。“政府干预家庭以保护儿童的权益一方面源自于政府固有的保护弱者的力量，另一方面来自于保护儿童不受虐待和剥削的警察力量。”③儿童权利只有在政府组织社会各方面全力尊重、保护，尤其是包括警察等社会各方面力量予以特殊保护的前提下，才可逐一付诸实现。
(二)行乞仅是成年公民有限的行为选择自由
《世界人权宣言》第29条规定：“人人在行使他的权利和自由时，只受法律的限制，确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重，并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”由于权利的实现必须以相对方的义务履行为条件，由国家提供保障，在法无明文规定的情况下，公民据以作出的一定行为(如乞讨)只是自由。林喆教授认为：“严格地说，乞讨行为从来都不是一种被社会道德或国家法律所倡导的行为。‘行乞权’在我国宪法法律中找不到其相应的根据。”④
笔者认为，面临有人行乞，公众完全可以根据自己的习惯与判断予以或者不予施舍，公众不存在施舍义务应当是明白无疑的。从实践看，行乞人员的情况十分复杂。笔者赞同2011年2月上海市法学会“流浪乞讨儿童法律问题研讨会”将行乞归纳为三种类型的观点：一是谋生型乞讨，主要表现为行乞者因为因生活无着或者遭困境，以放弃自我尊严为手段，采取不危害公共秩序、不影响他人利益的“自救”性乞讨行为；二是牟利型乞讨，主要表现为利用儿童、残疾人、老年人令人同情的状态行乞，组织者或幕后操纵者将行乞者作为牟利的工具使用；三是强迫型乞讨，主要表现为以诱骗、胁迫等手段组织迫使儿童、残疾人、老年人、怀孕妇女行乞。如果进一步细化分析，还可以区分应急性与职业性、善意与恶意等不同动机、不同形态的乞讨。暴露在街头巷尾的往往是未成年人、残疾人、老年人乞讨，而操纵、指使、组织者则隐藏幕后，遥控指挥。牟利型、强迫型乞讨也可能发生在家庭成员之间，有的乞讨儿童是在亲生父母同意之下“租给”他人组织乞讨的。显然，成年人自愿选择乞讨不能累及他人，父母也没有决定子女行乞的自由。
(三)生存保障不等于施舍义务
生存是人作为一个生命体享受人权的基础，生存权是法定权利。《世界人权宣言》第25条将生存权明确表达为：“人人有权享受维持他本人和家属的健康和福利所需要的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务：在遭受失业、疾病、残废、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障。”公民生存权的对应主体是国家，即国家应当为公民提供生存保障的义务。除了依法执行剥夺生命的刑罚之外，国家有义务保障每一个人有尊严地生存。“生存权的目的，在于保障国民能过像人那样的生活，以在实际社会生活中确保人的尊严；其主要是帮助生活贫困者和社会的经济上的弱者，是要求国家有所‘作为’的权利。”⑤显而易见，生存保障不等于施舍义务。国务院于2003年6只20日颁布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，已经明确生活无着的公民有获得救助的权利，各级政府是履行救助义务的主体。如果生活无着的公民依法要求救助被政府拒绝，应当认定政府未履行法定义务。换句话说，公民遇到天灾人祸或突发状况，只要生活无着就有权利要求并接受政府的救助。由于权利是可以放弃的，公民也可以不接受救助，但是，保障公民生存权的实现是政府的义务，考虑到气候、环境等外在因素和年龄、疾病、体弱等内在因素，政府为保障公民的生命，依然可以实施强制救助。其基本根据是生命失之不可复得，政府对公民的保护应当从根本利益出发。大量事实已经证明，流浪乞讨对儿童的身心健康极为不利，哪怕是短时期的行乞也会使儿童沾染恶习，成为“问题少年”或沦为违法犯罪者。在天寒地冻的情况下，政府不能因为应当救助的对象拒绝救助而使其露宿街头。正如《儿童权利宣言》所示：“儿童因身心尚未成熟，在其出生以前和以后均需要特殊的保护和照料，包括法律上的适当保护。”同样的道理，鉴于未成年人的心智发育还不成熟，政府有责任禁止未成年人行乞。政府对流浪乞讨的未成年人实施主动救助、强制救助是对未成年人的特殊、优先保护，应当视为未成年人自愿接受。
二、政府有权适度限制乞讨行为
我国的法律并没有禁止乞讨，也从来没有宣布过行乞是公民的权利。行乞在我国只是成年公民个人的自由，个人自由的实施必须以无碍公共利益和他人利益为前提。正如成年人可以选择抽烟一样，吸烟者必须接受控烟条例的限制，行乞者必须接受相应的限制。承认成年人具有乞讨的自由是确立贫穷者与富裕者人格的平等，适度限制乞讨是为了维护公共利益。如果连公共利益都得不到保障，人格平等就是虚幻的。承认成年公民乞讨自由与适度限制乞讨，应当是社会管理创新的题中应有之意。
在西方多数国家立法者虽未严格禁止乞讨，但规定乞丐必须履行其不扰乱公共秩序、不欺骗社会、不侵犯他人权利等法定义务。⑥在我国，对成年公民不影响社会秩序、不危害他人利益的乞讨行为应当适用自愿救助原则；对未成年人、残疾人、怀孕妇女、老人应当适用主动救助、强制救助原则，通过先行救助、再进行审查甄别，依据实际情况分别处理。根据我国《未成年人保护法》禁止“胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨”的规定，政府在处理流浪乞讨行为时，应当理直气壮地对行为人身份、行乞目的、行乞手段等方面审查区分。具体而言，其一，应当区分行乞的主体。成年人自愿选择乞讨而没有危害公共秩序、他人利益的，应当不加干涉。对法律法规明示保护的对象行乞，政府应当主动予以救助。对精神病患者、残疾人、老年人、怀抱婴儿、怀孕妇女或明显患重病乞讨的，政府应当主动予以救助；当事人拒绝救助的，政府有权按照保障生存的原则实施强制救助。未成年人乞讨的应当主动救助，进行审查，以确认是否具有受胁迫诱骗、被利用的情形。如果行乞的未成年人拒绝救助，政府可以强制救助。其二，应当区分行乞的地点。机场、码头、轨道交通站点、交通枢纽、商业繁华地段、居民区、党政机关、外事活动及公众聚集场所等需要重点管理和守护的区域，政府应当划定“禁讨区”。对在“禁讨区”行乞的人员，应当劝阻或者引导其进入救助站。经劝阻、引导无效的人员，应当带至救助站继续教育。其三，应当区分善意乞讨与恶意乞讨。成年人因为天灾人祸陷入衣食无着的困境，不得已而以不影响他人、不影响观瞻的方式行乞属善意乞讨，应当不予干涉；对伪装残疾、伪装患病，恶意展示他人或本人身体残缺、病变、感染部位，或以自残、欺诈、尾随、纠缠、强索硬要等令人厌恶的方式乞讨的，应当予以制止并将当事人交治安管理部门审查处理。其四，应当区分谋生性乞讨与经营性乞讨。成年人因为一时生活无着而选择乞讨，并为此付出了放弃尊严的代价，可以不予干涉；如果具有占据地盘、组织丐帮或者具有类似组织性质、经营性质的情节(例如，以传授练习杂技为名，租用儿童乞讨等)的，则必须予以取缔。
三、应当按照“最大利益原则”保护儿童权利
(一)政府是保护儿童权利的第一责任人
我国已经签署和批准加入的联合国《儿童权利公约》第3条规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”学术界通常将这一原则称为“最大利益原则”或者称为“儿童利益最大化原则”，并一致公认儿童保护的“最大利益原则”是《儿童权利公约》的基本理论前提。我国的《未成年人保护法》第3条也对儿童利益最大化原则作出了细化规定：“未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯。”这里所采用的“特殊、优先保护”表述，就体现了儿童利益最大化原则。此外，我国《刑法》第240条明文规定了拐卖妇女、儿童罪，《刑法》第262条还规定：“拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”这些规定都表明，打击拐卖儿童的犯罪是国家意志的体现，各级政府和政法机关是责任主体。同时，我们应当清醒地认识到，我国保护儿童权利的工作尚有较大差距，特别是在党政领导干部中对《儿童权利公约》的知晓度还很低，把保护儿童权利视为“施恩”、“做善事”的并非个别。《儿童权利公约》第4条规定：“缔约国应采取一切适当的立法、行政和其他措施以实现本公约所确认的权利。关于经济、社会及文化权利，缔约国应根据其现有资源所允许的最大限度并视需要在国际合作范围内采取此类措施。”应当认识到，这是防止缔约国的国内法与国际公约不相一致的强制性规定。
“儿童权利委员会强调说，就儿童公约而言，各国的作用就是履行其对每一儿童所承担的明确的法律义务。”⑦我国地区之间的经济发展水平差异较大，经济发达地区客观上存在生怕出现“越救助越多”的局面，而经济不发达地区也难免有期望符合救助条件的人口流出的心态。一份来自杭州市的研究报告说：“按照规定，病卧街头或流落街头的危重病人和精神病人都不符合自愿救助范围，但实际上这是一个无法回避的现实问题。杭州市基于维护社会稳定和城市秩序的需要，对这部分人承担了主动救治的责任，但救助后一般不对外宣传。从访谈中得知，救助站这么做的原因在于，担心宣传后会形成‘锅底效应’，外地把病人送过来。”⑧为此，各地政府必须树立“全国一盘棋”的思想，各尽其责，“根据其现有资源所允许的最大限度”竭尽所能履行保护儿童权利的义务。据资料，日本宪法第25条第1款规定保障“健康且文化性的最低限度生活”(简称为“最低限度生活”)被认为是国家在宪法上的具体的义务。任何地区都存在“现有资源所允许的最大限度”，而救助所能够提供的只是“最低限度生活”，这种政府保基层、保基本、保底线的思路值得借鉴。
关注流浪乞讨儿童这一群体，有利于更加有力地打击拐卖儿童的犯罪，也有利于强化对儿童权利的保护，提高政府的公信力和政法机关的权威。这是因为，无论解救被拐卖儿童，还是救助流浪乞讨儿童都是政府义不容辞的责任。公安机关是打击拐卖儿童犯罪的职能部门，民政机关是救助流浪乞讨儿童的职能部门。尽管打击拐卖儿童的犯罪活动难度很大，救助流浪乞讨儿童会遇到许多复杂问题，但是，只要发挥社会主义制度的优越性，我国的儿童权利保护一定能比其他国家做得更好。特别需要说明的是，“微博打拐”只是一种形象化的说法，不能把“打拐”的任务推向民间。“微博打拐”之所以在短时间内引起民众的极高关注，也在一定程度上反映了社会公众对政府保护儿童权利工作的不满意，亟待政府在感受到民意压力之后，更加勤勉履责，进而激发制度完善和防控措施的落实。温家宝总理在2011年《政府工作报告》中已经提出：“创新社会管理体制机制，加强社会管理法律、体制、能力建设，确保社会既充满活力又和谐稳定。”“完善城乡低保制度。继续多渠道增加社会保障基金。将孤儿养育、教育和残疾孤儿康复等纳入财政保障范围。”民政部也表示，“十二五”期间要在一些人口大县和一些流浪儿童比较集中的地方，在县一级再建设一批流浪儿童救助中心，同时对现有的救助机构要完善他们的行为矫正、文化培训、心理疏导和技能教育方面的功能。我国的经济总量已经跃居世界第二位，社会福利的投入正在逐年增加，各地为流浪乞讨儿童提供“最低限度生活”，应当是只要尽力而为就能力所能及的。
(二)我国保护儿童权利的法律法规尚需进一步严密化
近些年来，我国儿童失踪案件频发，拐卖儿童的犯罪活动猖獗。我们在充分看到经济发展不平衡、立法尚有漏洞、案件情况复杂等客观原因的同时，也应当承认工作不得力因素的存在。例如，我国《未成年人保护法》第71条规定：“胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨或者组织未成年人进行有害其身心健康的表演等活动的，由公安机关依法给予行政处罚。”《治安管理处罚法》第41条规定：“胁迫、诱骗或者利用他人乞讨的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”而实践中，我国公安机关运用治安管理手段保护儿童权利尚有差距，“一罚了之”的情况并非罕见。民政部门救助的乞讨者中有相当一部分都是“熟面孔”。“据民政部估计，全国流浪乞讨儿童数量在100万-150万左右。而大量案例显示，流浪乞讨儿童中很多属于被成年人强迫乞讨，一部分正是被拐卖的儿童。”⑨我们虽然不能武断地得出所有乞讨儿童都是被胁迫、诱骗、利用的，但可以推断：如果审查的频度足够高、力度足够大，也能够在实际上对儿童乞讨现象产生有力的遏制作用。虽然审查识别被胁迫、诱骗、利用的乞讨儿童确实有较大难度，但关键在于工作的出发点是维护城市形象还是维护儿童权利。如果仅仅从维护城市形象出发，那么基本的工作方法必然是驱赶，重点必然放在特定的时间、空间范围内。久而久之，只要在本部门管辖的范围内，在领导检查的时间段不出现乞讨儿童就算是完成了任务。
正因为如此，首先需要消除政府认识上的误区，变维护城市形象为保护儿童权利，从根本上解决履职不得力的问题。同时，也应当认识到我国法律制度在我国保护儿童权利方面的差距，尽快采取措施完善法律规定，或者通过司法解释进一步释明立法的原意。例如，现实的流浪乞讨儿童中有一部分是经家长同意以“学艺”等名义被他人租借、招募而来的，有的甚至是父母带领亲生子女乞讨。我国《刑法修正案(六)》规定：“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。按照这一规定，如果没有查到使用暴力、胁迫手段的证据，组织未成年人行乞就无法定罪量刑。此外，我国刑法有关拐卖妇女儿童的罪行认定强调以“出卖为目的”，而联合国《儿童权利公约关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》第2条规定：“买卖儿童系指任何人或群体为了报酬或出于其他考虑将儿童转让给另一个人的任何行为或交易。”这里所说的“任何人”，显然包括了被买卖儿童的父母亲；“为了报酬或出于其他考虑”的表述显然不再要求以“出卖为目的”；“将儿童转让给另一个人的任何行为或交易”的规定能够把“卖而不拐”的行为也囊括其中。在这些方面，我国的立法和司法解释都需要进一步强化保护妇女儿童权利的本意。
(三)保护儿童权利必须打通政府部门之间的“信息孤岛”
有研究认为：“儿童不仅是人类未来发展的先决条件，儿童的状况既是社会发展又是人权状况的重要指标。如婴儿死亡率和营养状况、残疾儿童状况、流浪儿童数量、辍学率等经常作为儿童状况和对儿童权利是否得到尊重的指标。原则上说，儿童的生存与发展不能与社会发展相分离，他们的生存与发展不仅与其父母的生活和能力有密切关系，还与一个国家的社会、经济和政治状况相联系。”⑩以儿童权利为例，政府所承担的义务包括尊重、保护、实现三个方面，其中，实现的义务最为复杂。儿童权利绝不是在国际公约、国内立法中作出规定即能够自然实现的。为了使儿童权利得以实现，政府不仅要提供制度保障，而且必须完善自身的供给能力。这里所说的供给能力包括信息收集的完整性、信息共享平台的高效性、救助行动的及时性、后续帮助的持续性等各个方面。
准确地说，被拐卖儿童、流浪儿童、乞讨儿童是三个不同的概念，流浪与乞讨行为较多发生在同一个儿童身上，在流浪乞讨的儿童之中往往隐藏着拐卖儿童的罪恶行径。由于流浪乞讨儿童居无定所，流动性极大，无论是调查情况或者实施救助随时都可能碰到“人又跑了”的局面。其实，流浪乞讨者的流动性在电子政务系统面前是根本“跳不出如来佛手掌心”的。我国近些年来在电子政务方面具有大量投入，但由于部门之间缺乏沟通机制，“信息孤岛”比比皆是，就连民政部门与公安部门的信息都“各自为政”，无法在共同平台上实现跨部门、跨地域、即时、无障碍分享。应当承认，并不是流浪乞讨者的流动性对身份审查构成阻碍，根本的原因是“信息孤岛”的联通遭到传统思维方式和旧习惯的抵制。如果流浪乞讨者的流动能够对其身份认定构成障碍，一定是政府的信息采集和共享还没有到达电子政府建设的应有水平。各级政府和政法机关应当充分利用“微博打拐”形成的民意“井喷”，打破“信息孤岛”的阻隔，首先建立民政、公安共享信息系统，(11)采取更加有效的措施落实儿童权利保护。
于建嵘教授设立“随手拍照解救乞讨儿童”微博的意义在于：利用社会公众的强大力量把流浪乞讨儿童的面部形象、体貌特征记录下来，并以数字化的方式加以固定；利用微博便捷、快速的传播功能，使得流浪乞讨儿童的面部形象、体貌特征被更多的人知晓。民间的努力至此，政府职能部门应当毫不犹豫地“接盘”，采用信息汇总分析、建立DNA数据库、运用人脸识别技术等一切可以利用的手段，对儿童乞讨这一复杂的社会现象进行综合治理，提高解救被拐卖的儿童效率。
注释：
①《马克思恩格斯选集》第三卷，人民出版社1972年版，第154页。
②[日]大须贺明：《生存论》，林浩译，法律出版社2001年版，第33页。
③王雪梅：《儿童权利论》，社会科学文献出版社2005年版，第99页。
④包丽敏：《北京地铁拟禁止乞讨是否侵害所谓“行乞权”？》，《中国青年报》2003年12月15日。
⑤前引②，大须贺明书，第16页。
⑥郝铁川教授在《限制乞丐同样是一种文明》(2004年2月27日《文汇报》)一文中将限制性的规定归纳如下：第一，公共场所不得行乞。例如，《意大利刑法典》第670条第1款规定：“在公共场所或向公众开放的场所乞讨的，处以3个月以下拘役”。《法国刑法典》第274条第1款规定：“在有公共组织预防讨饭之地区行乞者，处3个月至6个月监禁，并得在其服满刑期之后，押送至乞丐收容所。”第二，不得假装残疾人行乞。例如，《意大利刑法典》第670条第2款规定：“假装残疾或有病而行乞者，处以1个月至6个月拘役”。《法国刑法典》第276条规定，“装作苦病，病弱状”而行乞者，处6个月至2年监禁。第三，不能以令人厌恶或欺诈的方法行乞。例如，《意大利刑法典》第670条第2款规定，“以令人厌恶或者欺压的方式”、“或者采用其他引起他人怜悯的欺诈手段”实施行乞活动的，处以1个月至6个月拘役。《法国刑法典》第276条规定，乞丐“以胁迫或未经房主或屋内人之许可而进入其居所或附近围绕之土地内”行乞的处6个月至2年监禁。第279条规定，乞丐“行使或意图行使强暴者”，处2年至5年监禁。第四，乞丐不得指使、威逼、唆使未成年人或他人行乞。例如，《意大利刑法典》第671条第1款规定：“为行乞而利用自己有权支配或者受托看管或监管的不满14岁未成年人或其他不可归罪者的，允许上述人员行乞或者允许他人利用上述人员行乞的，处以3个月至1年拘役。”《韩国刑法典》第23条规定，“指使他人乞求而取得不当利益”者，属于“轻犯罪”。
⑦前引③，王雪梅书，第187页。
⑧何晓柯等：《城市流浪乞讨人员救助制度探析》，载浙江省民政厅门户网http://www.zjmz.gov.cn/il.htm?a=si&key=main/15&id=4028e48123c0ede10123dba389a6006f，2011年3月3日。
⑨《全国政协委员张礼慧建议建立流浪儿童救助机制》，《人民日报》2010年12月22日。
⑩前引③，王雪梅书，第77-78页。
(11)丁孙莹：《法律缺位，管理多头，信息不联网》，《上海法治报》2011年3月7日。