李冬冬[1]2008年在《论吸收犯的废除》文中研究指明在我国刑法学罪数形态理论中,吸收犯的概念之所以一直是我国罪数理论争议的热点之一,主要是因为吸收犯与连续犯、牵连犯存在难以解决的交叉或重合的问题,造成了我国罪数理论研究和司法实践上的混乱。为了使吸收犯与其他罪数理论概念有一个清晰的界分,我国刑法学界存在着众多的学说纷争。经过认真分析我们可以发现,各种学说纷争的实质在于不同学者对于我国吸收犯的独立生存空间的界定不同,而作为处断一罪的吸收犯却并无独立的空间可以生存,且其理论功能完全可以被其他概念如连续犯、牵连犯或同种数罪等替代或合理简化。因此,吸收犯应当并且可以废除。将吸收犯简化出我国的罪数形态理论可以平息有关吸收犯与相关理论的纷争,完善我国的罪数形态理论。
林亚刚[2]2004年在《论吸收犯的若干问题》文中指出非数罪形态中吸收犯是理论上争议比较大的犯罪形态之一,其中的若干争议直接涉及到吸收犯在理论上是否还有存在的必要,厘清不同的观点是认识吸收犯的前提。本文通过对不同观点的比较分析,认为吸收犯是立法中不可避免的立法现象,在理论上仍然有存在的必要;吸收犯的最本质形式是重罪行为吸收轻罪行为;吸收犯与牵连犯的区别在于行为人主观上不具“目的的同一性”;与连续犯之区别则在于其“犯意的多次性”和“犯罪行为的连续性”。
杨国举[3]2009年在《吸收犯研究》文中研究指明吸收犯是罪数理论中最具争议的问题之一。目前,在吸收犯的几乎所有问题上,理论上都存在很大的争议。研究吸收犯,对其进行科学的建构,既可以使刑法理论从无谓的争论中解脱出来,也可以重新厘清各罪数形态之间的关系,建立界限清晰、科学、实用的罪数论体系。为此,本文用七章对吸收犯及相关问题进行了深入的研究。在导论中,主要指出了目前吸收犯理论存在的问题和研究吸收犯的意义。目前的吸收犯理论在很多方面都存在问题,比如,吸收犯的概念和成立标准混乱,各罪数形态之间的界限模糊。此外,对吸收犯的成立范围,理论上一直没有进行深入的研究。因此,研究吸收犯,不仅具有重大的理论价值,也具有重大的实践意义。第二章对吸收犯的概念进行了重新的建构,并在此基础上,对构成吸收犯的要件中的叁个要件进行了研究(因为本文对吸收关系进行了单章研究)。本文认为,吸收犯是由数个犯罪构成的,吸收犯的数个行为必须触犯不同的罪名；这些行为具有典型的伴随关系,以致这些犯罪之间存在涵摄关系,按照其中一个犯罪为主论处能够体现对其的数罪的评价；吸收犯的数个犯罪并不因吸收而消失,在定罪时,其他的罪名仍然存在,在处罚时,对吸收犯应该从一重重处罚为主、加重处罚为辅。因此,吸收犯的概念可以表述为：行为人实施的数个触犯不同罪名的犯罪行为,由于这些行为之间存在典型的伴随关系,以致这些犯罪之间存在涵摄关系,按照其中一个犯罪为主论处能够体现对其所犯数罪的评价的犯罪形态。在吸收犯的构成要件上,本章只对其中的叁个要件进行了研究。首先,吸收犯必须有数个犯罪行为。其中,对于一个犯罪行为的研究就成为关键。本文认为,一个犯罪行为是指,行为人在一致性的行为意图的支配下实施的客观上具有一致性情状的并且符合法定的犯罪构成的行为。吸收犯必须由数个这样的犯罪行为构成。其次,吸收犯的数个犯罪行为必须实现了数个犯罪构成。在吸收犯中,数个犯罪构成不但被具体的实现,且每个犯罪构成在定罪和量刑中都具有实质的作用。因此,在判决中,每个犯罪构成都要明白的被揭示出来。最后,吸收犯的数个犯罪行为必须触犯不同的罪名。如果数个犯罪触犯的是相同的罪名,不能构成吸收犯。第叁章主要探讨了吸收关系的概念及其成立的范围。本文认为,吸收关系的认定,应该从行为与其触犯的犯罪构成之间的关联上,作规范的评价。即吸收关系应存在于数个犯罪构成对于数个行为所具有属性的规范评价关系。吸收关系包括以下两个方面：一、这些犯罪是由一个犯罪行为或者一个构成要件要素所连接,而各个犯罪都与连接的行为或构成要件要素具有串连关系。二、这些犯罪之间存在涵摄关系,对这些犯罪可以进行整体性的评价。因此,吸收关系可以表述为：数个犯罪,由于其行为具有典型的伴随关系,以致这些犯罪之间存在涵摄关系,按照其中一个犯罪为主论处能够体现对其所犯数罪的评价的情形。本文认为,吸收关系成立的情形有两种,即数个行为具有交错关系或相邻关系的情形。如果数个行为没有这样的联系,构成数罪的,应该按照数罪并罚的规定处罚。第四章探讨了吸收关系成立的标准。本文认为,吸收关系的判断是由两步完成的：第一步,根据一般经验判断,数个犯罪行为是否具有典型的伴随关系,即经验上的概率关系；第二步,根据构成要件之涵摄关系,判断是否可以对该整体性的事实情状进行一致性的评价。数个犯罪之间具有典型的伴随关系是进行这样判断的基础,因为,只有具有这样的关系,数个犯罪之间就由同一个犯罪行为或者同一个构成要件要素所连接,从而使这些犯罪之间存在串连关系。对于这些犯罪,根据犯罪构成的规范机能,可以将这些犯罪进行整体性评价,即根据其中一个犯罪为主进行评价。所谓依一个犯罪为主进行评价,就是根据数个犯罪中最重的犯罪为主进行评价,因为,只有最重的犯罪,才既能对这些犯罪进行全面评价,又不会使行为人获得刑法上不当之利益。第五章探讨了吸收关系的形式。吸收关系形式的问题所涉及的,就是吸收犯存在的方式。本文认为,我国刑法理论上的关于吸收关系的形式的形形色色的主张,最终的结局都是重罪吸收轻罪,因此,吸收关系的形式只有一种,即重罪吸收轻罪。根据这些犯罪轻重的先后,该原则在具体适用时,又表现为两种不同的形式：一是前罪吸收后罪,二是后罪吸收前罪。本文认为,只要以重罪吸收轻罪为核心,再辅之以前罪吸收后罪和后罪吸收前罪,就可以解决吸收犯的所有问题,其他的吸收形式都没有意义。第六章探讨了吸收犯与牵连犯、连续犯、想象竞合犯和法条竞合之间的关系。本文认为,牵连犯的概念应该废除。在废除牵连犯之后,对于其所针对的情形,应分别情形,还原真实：一是按照想象竞合犯处理,如方法牵连犯所针对的情形；是按照吸收犯处理,如具有典型的伴随关系的结果牵连犯所针对的情形；叁是并罚数罪,如不具有典型的伴随关系的结果牵连犯所针对的情形。取消牵连犯一方面可以使理论从如何区分牵连犯与吸收犯的这个理论困境中解脱出来,避免不必要的争论；另一方面,也有利于区分一罪和数罪。至于连续犯,本文也主张废除,主要是因为,我国刑法与司法习惯上对同种数罪不进行并罚,所以,在同种数罪中区分连续犯与非连续犯没有任何意义。关于法条竞合,本文认为是指,一行为在形式上符合数个刑法规范,但在最终适用时,只有一个刑法规范被适用,其他的刑法规范,则完全被排斥,而无具体适用的情形。本文认为,法条竞合有两种形式,即特别关系和补充关系。相应地,法条竞合有两个基本的适用原则,即特别法优于普通法、全部法优于补充法的原则,此外,在适用上述两个原则不能做到罪刑相适应并且适用重法又不违背有关法律的规定时,适用重法优于轻法的原则。第七章是在上述研究的基础上,对我国的罪数论体系进行了重新构建。本文认为,我国的罪数论体系可建构如下：一罪：包括单纯一罪(继续犯、法条竞合)、实质一罪[想象竞合犯(不并罚的想象竞合犯)]、处断上的一罪[吸收犯、不并罚的同种数罪、不并罚的异种数罪(不构成吸收犯的场合)]；数罪：同种数罪、异种数罪；并罚数罪、不并罚数罪等。
薛丰民[4]2013年在《论吸收犯的吸收关系——兼论吸收犯与相关罪数形态的界限》文中提出在我国通说罪数形态之中,吸收犯是一罪的形态之一。但由于目前我国刑法理论上对吸收犯的吸收关系、吸收关系的类型等存在不同理解,使得吸收犯的理论异常混乱,也导致吸收犯与牵连犯、连续犯等相关罪数形态界限不清。若将成立吸收关系的两行为界定在特定的同质行为之间,即同一犯罪过程中完成行为与未完成行为之间以及同一共同犯罪中的主行为与从行为之间,则吸收犯与牵连犯、连续犯之间就不存在交叉混淆的现象。此时,吸收犯也不再是处断的一罪,而是实质的一罪。
徐岱, 梁缘[5]2005年在《吸收犯之生存空间论——吸收犯之学理解释》文中研究表明所谓吸收犯,是指行为人在无连续意图支配下所实施的数个同质犯罪行为,因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系,其中一个不具有独立性的犯罪,被另一个具有独立性的犯罪所吸收,对行为人仅以吸收之罪论处,对被吸收之罪不再论罪的犯罪形态;其与牵连犯、连续犯质的区别分别在于数个同质的犯罪行为和无连续意图;对吸收犯的判定标准应采取排除主观上具有连续意图的同质性的数个犯罪行为的综合说;吸收犯的行为类型包括重行为吸收轻行为,主行为吸收从行为,事后不可罚的行为不宜按吸收犯论处。
牛天明[6]2008年在《论事后不可罚行为》文中指出事后不可罚行为因其与前行为存在的特殊关系而并不受到刑法的否定性评价。这一不可罚性使事后不可罚行为与同处于刑法行为体系之中的其他行为有着鲜明的区别。但是,我国大陆刑法学界对事后不可罚行为理论的研究并不多见,国外及我国台湾地区刑法学界对此问题也是颇有纷争。事实上,纷争的起因是由于理论思考的前提不同,对于事后不可罚行为的概念和不可罚依据的争论问题,即来源于此。无论是对其概念争议现状进行宏观分析还是微观分析,我们所得出的结论都应当将事后不可罚行为界定为是在状态犯之中的、在前一主行为侵犯的法益范围内的维持与利用行为。相较于吸收犯理论、连续犯理论、构成要件理论和法律竞合理论各自的缺陷和不足,期待可能性理论更能科学的诠释事后不可罚行为不可罚的缘由,且体现出的谦抑、人道的刑法品质也更符合事后不可罚行为的立法之意。事后不可罚行为具有状态犯的既遂性、形式上的构成要件符合性、法益的同一性和主体的同一性四个构成要件,因而使其不仅能与事前不可罚行为、伴随行为、牵连犯以及共同犯罪中的一些特殊情况相区别,也能在立法领域有助于明确侵犯财产罪、伪造货币罪等罪名与其后续行为的关系,甚至可以帮助实现吸收犯理论的重构,从而有助于我国刑法理论中罪数等理论的进一步完善,对实践也有一定的指导意义。
郝守才[7]2012年在《吸收犯疑难问题新探》文中研究指明吸收犯是罪数形态理论上争议最大的问题之一,其中的若干争议直接涉及吸收犯在理论上是否还有存在的必要性。在理论上,吸收犯存在的必要性是显而易见的。吸收犯只发生在同一犯罪过程中的同质数构成要件行为间,它是实质一罪;吸收犯的吸收关系是指在同一犯罪过程中,不同的行为阶段实现了多个犯罪构成,从而形成的多个犯罪构成对数构成要件行为在评价上的包容关系;它是同一犯罪过程中同质数构成要件行为间的吸收,其表现形式应是高度行为吸收低度行为。
黄京平[8]1993年在《论吸收犯》文中研究表明所谓吸收犯,是指行为人实施数个犯罪行为,因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系,从而导致其中不具有独立性的犯罪,被具有独立性的犯罪所吸收,对行为人仅以吸收之罪论处,而对被吸收之罪置之不论的犯罪形态。
刘伟[9]2008年在《吸收犯视野下的事后不可罚行为》文中指出一、问题的提出吸收犯是司法实践中经常出现的问题,涉及一罪与数罪、此罪与彼罪之区分。刑法理论中,对行为人实施数个犯罪行为是否构成吸收犯的认定中,存在诸多混乱之处。行为人盗窃枪支后私藏于家的盗窃枪支的行为和私藏枪支的行为,有的主张成立吸收犯,有的主张成立牵连犯,更有甚者,有的教科书既把"为了骗取财物伪造信用卡,然后利用伪造的信用卡进行诈骗"作为说明牵连犯的例证,同时却把其作为吸收犯成立的例证。与此相似,实践中往往对于盗窃行为人本人的窝赃、销赃行为不予处理,对此国内刑法教科书一般将其解释为该行为属于"事后不可罚行为"。"事后不可罚行为"在我国刑法理论研究中经常被提及,有学者将其与继续犯、集合犯并列,归入罪数理论中的"本来一罪"范畴,并认为事后不可罚行为是指"在状态犯的场合,利用该犯罪行的
曲新久[10]1992年在《论吸收犯》文中研究表明本文作者认为,吸收犯是指数个独立的犯罪,其中一个犯罪吸收另一个犯罪而成为实质上的一罪。它的基本特征是;(1)必须是数个犯罪之间而不是犯罪行为与违法状态之间的吸收。(2)必须是罪的吸收而不是犯罪构成内部行为之间的吸收。(3)必须是数个不同罪名的犯罪之间存在着罪的吸收关系。吸收关系的根据在于两个犯罪行为所符合的犯罪构成上存在着可以吸收和被吸收的特性,即一罪为他罪构成要件之目的的具体准备或者当然实现。作者主张为我国刑法学界所普遍承认的实行行为吸收预备行为、既遂行为吸收未遂行为、主行为吸收从行为等吸收关系应予摒弃。
参考文献：
[1]. 论吸收犯的废除[D]. 李冬冬. 吉林大学. 2008
[2]. 论吸收犯的若干问题[J]. 林亚刚. 政治与法律. 2004
[3]. 吸收犯研究[D]. 杨国举. 武汉大学. 2009
[4]. 论吸收犯的吸收关系——兼论吸收犯与相关罪数形态的界限[J]. 薛丰民. 郑州大学学报(哲学社会科学版). 2013
[5]. 吸收犯之生存空间论——吸收犯之学理解释[J]. 徐岱, 梁缘. 当代法学. 2005
[6]. 论事后不可罚行为[D]. 牛天明. 湖南大学. 2008
[7]. 吸收犯疑难问题新探[J]. 郝守才. 河南大学学报(社会科学版). 2012
[8]. 论吸收犯[J]. 黄京平. 法学家. 1993
[9]. 吸收犯视野下的事后不可罚行为[J]. 刘伟. 刑事法评论. 2008
[10]. 论吸收犯[J]. 曲新久. 中国法学. 1992