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中图分类号：DF418 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2007)04-171-07
由于合同是以当事人的意思表示为基础，并以产生一定的法律效果为目的，因此行为人必须具备正确理解自己行为的性质和后果，独立地表达自己意思的能力，即必须具备与订立某项合同相应的民事行为能力[1](P.189)。可见，当事人具备缔约的行为能力，是合同有效成立在合同主体上的必备要件，只有具备相应行为能力的主体的缔约行为，才能使合同得以有效成立。否则，“即使其所订立的契约，并不逾越契约自由原则所容许的范围，依然不被法律承认而具有与制定法相同的效力”[2](P.171)。因此，我们不能因《合同法》第52条所规定的无效合同类型情形中未见缔约主体无行为能力的情形，而忽视合同有效成立对缔约主体在行为能力上的要求。①
依我国《民法通则》之规定，自然人与法人在行为能力上是有区别的。《民法通则》规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭，企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营活动，否则将产生法律上无效的后果。我国学界传统观点也认为，法人的行为能力与权利能力是一致的，受我国法律规定和法人本身章程事业的限制，法人从事超越章程或规定的经营活动，因不具有相应的行为能力而无效。但是，这种滥觞于英国公司制度中的企业法人目的范围外行为无效的制度，目前正毫无例外地在各国遭受着几乎被完全废弃的命运[3](P.157)。我国《民法通则》关于企业经营范围的规定，也因其对交易安全和契约秩序的障碍，受到了学者们的大量质疑，而且最高法院在关于《合同法》的司法解释中，并未对超越经营范围的民事行为作出必然无效的认定。②笔者认为，现行立法对经营范围限制的放宽，并非否定法人作为缔约主体应该具备行为能力，行为能力仍然是缔约主体所必需的有效要件。由于建设工程合同的主体一般为法人，我国法律关于法人行为能力的规定及其变化，尤其应受建设工程合同当事人的重视。另外，由于建设工程合同是发包人与承包人之间关于权利义务的协议，研究建设工程合同有效成立的主体要件，理应从发包人和承包人双方的主体资格上进行考察，不仅要考察当事人的一般行为能力，而且要特别注重对当事人特殊行为能力的考虑。
一、关于发包人的主体资格
由于法人的权利能力与行为能力具有一致性，以及法律对合同有效成立在主体资格上的要求主要体现为行为能力，故我们将讨论的发包人的主体资格主要是其行为能力问题。笔者认为，建设工程合同发包人的主体资格主要有如下一些特点：
第一，我国建设工程合同的发包人一般为经过批准进行工程建设的法人或者其他组织。尽管我国《合同法》及《建筑法》未对发包人的主体资格作出明确的限定，但是从我国有关立法的精神来看，发包人一般应为法人或其他组织，自然人一般不是发包人。我国《建筑法》将发包人称之为建设单位，将农民自建低层住宅的建筑活动排除在《建筑法》调整范围之外，③我国一些学者认为此类建筑为标的合同应属承揽合同，而非建设工程合同[4](P.238)。因此，从一般意义上说，我国法律对建设工程合同发包人在主体资格上的要求是法人或其他组织，这一点与承揽合同对定作人的要求显然是不同的。
第二，由于建设工程合同是发包人支付价款，承包人完成工程建设任务的合同，因此在发包人的经营范围之内不可能有进行工程勘察、设计及施工等业务，正因为其没有进行工程建设的行为能力，才需要将工程建设任务发包给承包人完成，因而发包人的缔约主体资格与其经营范围所表示的行为能力没有直接的关联。但是，发包人之所以进行工程建设，与其经营活动及其目的之间存在着间接的联系，如机关法人进行工程建设，是为其工作创造必要的办公条件，企业法人进行工程建设，往往是为其生产经营提供必备的场所，等等。建设工程项目与发包人的法人目的及经营范围的间接联系，往往是工程项目能否得到批准的前提条件。需要特别指出的是，由于房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发经营的企业，其市场主体资格与其经营范围有着直接的联系。作为发包人的房地产开发企业，不仅要具备法定的成立条件，依法取得营业执照，④而且还必须取得相应的房地产开发资质，在房地产开发资质等级范围内，承担相应的房地产开发项目。⑤在这里，我们需要讨论的是，法律对房地产开发企业经营范围及资质等级的要求，虽然属于作为建设工程合同发包人的行为能力问题，然而这种要求是否必然影响到建设工程合同的效力？换言之，倘若发包人未取得房地产开发的经营范围，或者虽然取得了房地产开发的经营资格，但是未取得相应的资质等级或超越资质等级从事房地产开发经营，其所缔结的建设工程合同是否无效？
笔者认为，房地产开发企业未取得营业执照擅自开发经营房地产项目与无资质或超越资质等级开发经营房地产项目，应该加以区别对待，不宜一律作为无效合同认定。房地产开发企业的产品是与社会公共利益密切相关的商品房，国家必然需要对这一特殊商品的生产经营活动进行特别的干预和监督，其具体表现就是通过立法对房地产开发经营进行必要的限制，实行特别的许可。换言之，房地产的开发经营应属“国家限制经营”、“国家特许经营”的范围。为此，我国法律不仅对房地产企业的设立条件和领取营业执照提出的明确的要求，而且在房地产开发经营程序上也作出了一系列的限制，如果房地产开发者未领取营业执照，就意味着房地产开发者根本无法实施房屋预售、登记备案、产权登记等行为，即房地产开发的目的是不可能实现的。因此，对于未依法取得从事房地产开发经营营业执照的发包人与承包人签订的建设工程合同，应认定为无效合同。至于房地产开发企业缺乏资质或超越资质等级进行房地产项目开发经营，尽管具有违法性的一面，但未必导致建设工程合同必然无效。其理由在于：其一，从我国有关法律对房地产开发资质管理的规定看，核定房地产开发企业资质等级的主要依据是企业的资产状况、专业技术人员状况以及房地产开发的业绩，即房地产开发企业的“实力”。⑥其目的是为了保证房地产项目的开发得以顺利实施。其二，在激烈的市场竞争中，房地产企业的“实力”处于不断的变化状态，无论是资产状况还是人才资源均是如此。因此，倘若某一房地产开发企业虽未取得与开发项目相应的资质，但其实际上的“实力”足以承担这一项目，若仍认定建设工程合同无效，显然与立法之目的是不相符的。我国《城市房地产开发经营管理条例》规定对未取得资质等级证书或者超越资质等级从事开发房地产的企业，可以由政府主管部门责令限期改正，也说明资质条件是可以改变的。其三，房地产开发企业的资质等级毕竟不同于承包人的资质等级，作为建设工程项目的具体实施者，承包人的资质等级是其承担建设工程项目能力的直接体现，而这种能力将直接影响到建设工程的质量与安全。因此，我国《招标投标法》、《建筑法》以及《合同法》均对承包人的资质等级提出了强制性的要求，严格禁止承包人无资质或超资质承包工程。而我国立法对发包人房地产开发企业的资质等级要求，仅体现在国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》这一行政法规之中。笔者认为，我国立法对作为发包人的房地产开发企业和作为承包人的勘察、设计、施工企业均规定了资质等级制度，而且都禁止无资质或超资质从事建设活动，但是其法律后果是不同的。依学者分析，法律禁止无资质或超资质开发房地产项目，属行政法上的取缔性规范，违反者将受到行政处罚，但并不影响合同的效力。相反，法律所禁止的无资质或超资质承包建设工程项目，为法律的效力性规范，将直接影响到建设工程合同的效力，违反此禁令的建设工程合同属无效合同。⑦
第三，建设工程发包人的行为能力不仅取决于作为建设单位的目的章程或核准经营的范围，而且需取得一定的民事权利为前提，否则也会因行为能力的缺失导致建设工程合同的无效。如前所述，建设工程合同的标的为建设工程项目，其特殊性决定了与国家利益及社会利益之间的关系极为密切，国家对建设工程项目的实施进行了严格的监管，法律为建设工程的实施设置了一整套严密的强制性程序。⑧其中，在建设工程项目实施之前的前期阶段和准备阶段，发包人需办理项目立项及报建等一系列手续，获得相关的行政许可。同时，取得相关的民事权利，其中最主要的包括必须获得立项批准（设计任务书）、土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及通过环境、消防、人防等事项的审核，而且在缔结建设工程合同之后，建设工程项目正式实施之前，建设单位尚需依法取得施工许可证。在发包人需获得的这些行政许可和民事权利中，发包人是否获得项目立项批准以及依法取得土地使用权证、建设用规划许可证、建设工程规划许可证，与发包人的缔约行为能力具有直接的联系，如发包人在缔约前未取得这些许可证或民事权利，将导致建设工程合同的无效。需要说明的是，发包人因缺乏相关的行政许可和民事权利导致建设工程合同无效的依据在于，由于发包人在行政许可及民事权利上的缺失，不仅违反了相关法律的强制性规范，使发包人在缔约行为能力上缺乏必备的要件，而且由于对这种强制性规范的违反，实际上使得建设工程合同的客体处于不合法的状况，即建设工程项目属于通常所称的“违法”建筑范围。因此，这类建设工程合同无论从发包人行为能力的标准看，还是从合同标的违约性看，均应认定为无效合同。另外，在实践中还存在这样一种情形，即发包人在缔结建设工程合同时未曾依法办理上述行政许可或取得相关民事权利，但是在合同履行过程中补办了这些行政许可或取得了相关的民事权利，甚至在与承包人发生纠纷后在诉讼或仲裁过程中完善了这些手续，那么此类合同的法律效力应作何认定？依最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》，如果在一审诉讼期间补办了法律规定的审批手续，合同应认定为有效，如未能在一审诉讼期间补办审批手续的，则合同无效。⑨最高人民法院这一司法解释的学理依据在于，法律的强制性规定实际上可以分为成立要件、特别生效要件和阻却生效要件。违反成立要件则合同未能成立，自然不存在效力问题。违反特别生效要件者，多为形式要件，可以补正。违反阻却要件者，则不存在补正的可能。⑩显然，发包人补办行政许可和取得相应民事权利，属于缺乏特别生效要件可以补正的情形。
就发包人而言，在建设工程项目实施之前除依法办理立项、获得土地使用权证、建设工程用地规划许可证、建设工程规划许可证之外，尚须办理施工许可证。(11)那么，施工许可证对于发包人的缔结主体资格的影响如何，或者未申领施工许可证是否影响到建设工程合同的效力？笔者的观点是，施工许可证虽然是作为发包人的建设单位在正式实施建设工程施工前必须办理的许可证，但是与建设工程合同的效力不存在必然的联系：其一，从我国《建筑法》对施工许可证的规定看，应为行政管理中的取缔性规范，而非效力性规范，发包人违反此规定的法律后果是受行政处罚，(12)而不影响建设施工合同之效力。其二，从我国基本建设程序规定看，发包人申领许可证的一个前提条件是施工合同已经确定，即发包人已和施工企业签订了施工合同，因此违反此规定并不影响施工合同的有效成立。(13)其三，申领施工许可证仅为对发包人单方的要求，旨在审查将要开工的建筑工程项目，是否已经具备了开工所需的各项条件，如果已经具备法定的各项开工条件，建设行政主管部门必须颁发施工许可证，可见这一行政许可并非建设工程施工合同有效成立的构成要件。
二、关于承包人的主体资格
建设工程项目完成者是作为承包人的勘察单位、设计单位、施工企业，建设工程项目的工期、质量、效益关键取决于这些单位和企业的综合素质和能力。因此，法律不仅对这些单位和企业实行更为严格的监管，而且对它的主体资格提出了更加高的要求。就具体表现而言，主要有如下几个方面：
第一，依我国法律之规定，作为承包人的勘察单位、设计单位和施工企业必须具备法人资格。如前所述，作为建设工程的发包人一般为法人，但我国法律并不排除其他组织或合伙成为建设工程的发包人。但是，作为建设工程项目的承包人则必须是法人，其他任何个人和组织均不能成为承包人。建设工程具有投资大、周期长、质量要求高、技术要求强、事关国计民生等特点，作为一般的非法人组织和任何自然人均无法承担工程建设任务，所以作为建设工程的承包人必须具备法人资格。(14)以此推论，如果承包人不具备法人资格，必然导致建设工程合同的无效。
第二，建设工程合同的承包人须在其核准登记的经营范围内从事建设活动，无工程勘察、设计及施工经营范围的企业法人不得从事建筑活动，其所缔结的建设工程合同为无效合同。如前所述，我国最高人民法院关于《合同法》的司法解释，已经顺应市场经济发展的需要及现代合同立法的潮流，改变了长期以来将超越经营范围的合同一律认定为无效的做法，但是并未彻底取消对经营范围的控制。作为建设工程合同的承包人必须在依法取得的经营范围内从事经营活动，仍是我国法律对承包人行为能力的必备要求，其原因在于：其一，由于建设工程合同标的特殊性所决定，国家对建设活动实行严格的监管，从事建设活动业务属于国家“限制经营”、“特许经营”的范围，非任何一般企业法人均可为之；其二，我国立法对承包人主体资格的要求，不仅要求其在经营范围内从事建设活动，还要求其在取得的资质等级范围内从事建设活动，而依法审核的经营范围是取得相应资质等级的前提条件，即未取得从事建设活动经营范围的企业是不可能取得相应的资质等级的。(15)因此，具备经依法核准的经营范围，无疑是承包人从事建设活动必备条件。
第三，我国法律鉴于建设工程合同标的特殊性，对建设工程承包人实行严格的市场准入制度，明确规定承包人只能在其相应的资质等级范围内承接建设业务，否则所订立的建设工程合同将被认定为无效合同。对于建设工程承包人的资质制度，我国的法律、行政法规以及大量的规章均作了十分具体的规定，主要内容有：其一，从事建筑活动的施工企业、勘察设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。(16)其二，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位，承包建筑工程的单位应当在其资质等级许可的范围内承接工程。(17)其三，禁止勘察设计单位、施工单位、监理单位无资质、超越资质以及以任何形式用其他勘察设计单位、施工单位和监理单位的名义承揽工程项目，禁止勘察设计单位、施工单位和监理单位以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的资质证书和营业执照。(18)这些规定表明，具备相应的资质等级是作为建设工程承包人必须具备的行为能力，承包人不具备这一行为能力，都将导致建设工程合同的无效。具体理由在于：其一，承包人的资质等级是承包人综合实力和能力的体现，是建设工程质量和安全的基本保障。承包人无资质或超越资质承接工程项目，意味着该工程项目承包人在行为能力上存在根本的缺失，也意味着该工程项目在质量和安全上缺乏基本的保障；其二，禁止无资质、超越资质承揽建设工程，我国《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》等法律和行政法规的此类规范为强制性规范，违反这些强制性规范的建设工程合同为无效合同；其三，承包人以任何形式借用其他企业的资质等级承揽的工程，只是具有名义上的合法资质等级，其实质仍属无资质承揽工程。它与直接的无资质、超越资质承揽工程的区别，不过是承包人“以迂回手段的行为，规避强制规定，……当事人所采用迂回手段行为乃是利用契约自由（内容形成自由），其目的则在达到法律所不许之效果。”[5](P.284)对于这种“脱法”行为的效力，有学者认为，处于合法与违法的灰色地带，如禁止规定的目的在于禁止特定结果发生，则不论其手段如何，均在禁止之列，反之如禁止规定仅在禁止透过特定形式的行为，特定形式的行为达成一定结果，而不禁止以其他方式达成该结果，不属于禁止规定所禁止的行为，就是合法行为[2](P.149-150)。我国法律禁止的是任何形式的借用其他企业的资质证书，显然属于第一种情况，应定为合同无效。
在无资质或超资质等级承包的法律效力上，主张合同有效的观点，显然是难以成立的。(19)但是，在实践中仍有几种看法是颇值讨论的。有人认为，只有“严重超越本企业建筑资质等级的合同无效”[6](P.290)，也有人认为，施工企业的资质等级不是固定不变的，如果施工企业虽未持有与能承接的建设项目相应的资质等级证书，但确已具备《施工企业资质等级标准》规定的可上浮与建设项目的要求相符的等级条件，具有完成施工任务、交付合格或优良工程能力的，不应仅从其资质条件在形式上的缺失而认定其无效。(20)此外，在我国的司法实践中还存在着这样的判断标准：根据工程是否开工，或者工程质量是否合格来认定合同效力，如工程未开工，建设单位主张无效的，一般认定无效；如工程已竣工质量合格则认定有效，反之无效。(21)笔者认为，这些观点从情理上讲均有一定的道理，但是从法理上都是不成立的：第一种观点提出了以是否严重超越资质等级为标准来判断有效与无效，其出发点也许是认为不严重的超越资质不至于影响到工程的质量和安全，且不论这种影响程度到底有多大，仅从国家设立承包人资质等级制的严肃性强制性看，作为裁判者无权也没有能力对此作出准确的判断，因此这种观点既不可取，实践中有可能导致裁判者滥用自由裁量权。第二种观点认为资质是可变的，这是客观事实，依我国资质管理之规定，承包人每年例行的资质审核中，可能会升级，也可能会降级。但是，笔者认为，绝不能以所谓的实际能力已达相应资质为由来承接工程，否则承包人的资质等级制度将形同虚设。而且，法律对超资质承包的禁止应届民法理论中阻却生效条件，是不能补正的。因此，承包人只能在缔约时的资质等级范围内承接工程，该合同才是有效的。至于司法实践中存在的以工程是否开工及竣工后是否合格来判断合同效力，不仅缺乏任何法律及法理依据的支持，而且这种逆向思维的结果可能导致对我国法定承包人资质等级制度的彻底否定，也是不可取的。
收稿日期：2007-05-09
注释：
①我国《合同法》第52条规定了无效合同的五种类型中未涉及缔约主体的行为能力，但是合同作为一种主要的法律行为，其有效要件须符合《民法通则》对法律行为有效之要求。
②最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》规定：“当事人超越经营范围，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。”
③《中华人民共和国建筑法》第83条。
④我国《城市房地产管理法》第29条规定，设立房地产开发企业应具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件，并应向工商行政管理部门申请登记，取得营业执照。
⑤我国《城市房地产开发经营管理条例》第9条规定，房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的等级，承担相应的房地产开发项目。第34条规定，违反本条例规定，未取得营业执照，擅自从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发活动，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款。第35条规定，违反本条例规定，未取得资质证书或者超越资质证书等级从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款，逾期不改正的，由工商行政管理部门吊销营业执照。
⑥我国依这些标准将房地产开发企业的资质划分为4个等级，参见建设部《房地产开发企业资质管理规定》。
⑦德国学理把法律上的禁止性规定，分为取缔性规范和效力性规定。取缔规范仅旨在制裁违反行为，并不否认违反行为仍可以在民法上为发生预期的法律后果，行政法上的多数管理规定，应理解为取缔性规定。效力性规定则以直接否认违反行为可在民法上发生预期法律效力为目的（参见龙卫球《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第527页）。我国台湾学理也持此观点，并以此分析相关禁止性规定的法律意义（参见史尚宽《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第329页—332页。陈自强：《契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第147页—149页）。
⑧新中国成立之后，我国的基本建设程序经历了不断补充、调整和完善的过程。我国现行的基本建设程序可以划分为四个阶段： (1)建设前期阶段，包括项目建议书、选址、设计任务书、初步设计与开工报告；(2)建设准备阶段，包括施工图设计和审查，办理用地、报建和招标；(3)建设施工阶段，包括组织施工；(4)竣工验收阶段，包括验收、资料归档、产权登记等（参见章先仲：《建筑项目建设程序实务手册》，知识产权出版社2002年版，第7页）。
⑨参见最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第2、第5、第6、第7条之规定。
⑩参见台湾学者苏永钦在《私法自治中的国家强制—从功能法的角度看民事规范类型与立法释法方向》一文，载《中外法学》2001年第1期。另外，台湾学者陈自强认为，传统法律行为成立与生效要件的区别，不仅对于债权契约的构造，无论理论上认识功能，对实际案例问题的解决，亦无重大贡献。并提出将与契约成立与生效的有关要件区别为：契约成立要件、效力阻却事由、积极的有效要件（参见陈自强：《契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第351页）。
(11)参见《中华人民共和国建筑法》第7条。
(12)参见《中华人民共和国建筑法》第64条。
(13)参见《中华人民共和国建筑不法》第8条。
(14)依我国《建筑法》及建设部《村镇建筑工匠从业资格管理办法》之规定，经过批准，农村建筑工匠可承担农村二层以下住宅的建设修缮和维护等工作。但此类合同为承揽合同。
(15)我国建设部发布的《建设工程勘察设计企业资质管理规定》、《建筑业企业资质管理规定》中，均将企业法人营业执照和企业章程作为申报资质等级的基本依据，说明我国法规要求承包人行为能力需以审核经营范围为依据，也说明我国建设工程承包人只能是法人。
(16)参见《中华人民共和国建筑法》第13条，《建设工程质量管理条例》第18条，《建设工程勘察设计管理条例》第7条。建设部根据上述法律及行政法规的规定，专门发布了《建筑业企业资质管理规定》、《建设工程勘察设计企业资质管理规定》及《工程监理企业资质管理规定》，对建筑企业、勘察设计企业、工程监理企业的资质类别、资质等级、资质申请和审批、监督管理及罚则作了全面系统的规定。
(17)参见《中华人民共和国合同法》第272条；《中华人民共和国建筑法》第22条、第26条第1款；《建设工程质量管理条例》第18条第1款；《建设工程勘察设计管理条例》第8条第2款。
(18)参见《中华人民共和国建筑法》第26条第2款、《建设工程质量管理条例》第18条第2款、《建设工程勘察设计管理条例》第8条第2款。
(19)有人认为无资质或超资质承包的合同具有法律效力，其理由：一是合同不得反法律、行政法规的强制性规定，仅指合同内容而言，不包括合同主体；二是法律并没有明确这种行为无效；三是按无效处理会造成财产的巨大损失和浪费（转引自宋纲、杨宇：《超资质建设工程施工合同效力辨析》，载《人民司法》2001年第7期）。
(20)转引自来奇主编：《建设工程合同》，中国民主与法制出版社，2003年版，第100页。
(21)转引自徐力、欧阳军：《因主体资格欠缺而导致建设施工合同无效的原则研究》，载《法律适用》2002年第6期。
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