英国反就业歧视制度及实践研究，本文主要内容关键词为：英国论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF479文献标识码：A文章编号：1002-3933(2008)11-0061-09
近几年来我国就业歧视有愈演愈烈之势，如公务员录用过程中的歧视、民工歧视、年龄歧视、残疾人歧视、户籍歧视、性别歧视等，这些歧视现象的广泛存在，损害了广大就业群体和社会公众的切身权利，现实或潜在地威胁到了我国社会的稳定，成为构建和谐社会过程中的不利因子。我国长期以来对就业歧视问题并不十分重视，在此方面的法律规范相当不足。除现行宪法规定的平等保护之外，《劳动法》第12条和《就业促进法》第3条也只是宣示性地禁止民族、种族、性别和宗教信仰歧视四种情况，至于其他的就业歧视类型以及相关问题则少有规范。在相关规范不足的情况下，求职人或受雇人很难得知雇主所采用的雇用措施是否构成就业歧视，更遑论主张权利或寻求救济。反观英国等先进国家在工作平等议题上已有相当丰富的学术研究成果，且皆已建立完备的反就业歧视法制，不论是在学术研究或在实际应用上，皆有许多值得我国参考之处。在我国已批准了禁止就业歧视第111号国际公约，工作平等已成为普世价值的全球化时代里，如何建立一个健全完备的就业歧视法制已是刻不容缓的议题。基于此本文拟透过对英国就业歧视相关法制的研究，吸取其经验，撷取其精华，并配合我国国情，提出建立我国相关法制的建议，以促进工作平等真正实现。
一、英国反歧视立法的背景
英国普通法并不禁止歧视行为，认为契约自由是雇佣关系中的基本原则，因此允许雇主可基于任何理由，包括性别因素或种族等因素，而雇用或拒绝雇用求职者。是故，在21世纪70年代之前，英国的反歧视立法相当有限，尽管英国早在1919年就有《排除性别无资格法》(Women's Disqualification (Removal) Act)，该法禁止特定行业基于因个人的性别因素和婚姻状况而认为其无资格、能力胜任该工作，而拒绝其加入该职业，但该法涵盖的内容不广，效力有限。从在21世纪70年代之后，英国反歧视法开始兴起，这主要是基于两个原因[1]：首先权利平等观念受到重视，各种社会团体组织的平权运动不断涌现，迫使英国政府试图制定法律来限制雇主运用普通法的权利。其次英国作为多个国际条约的签署国(如联合国、国际劳工组织、欧盟等)必须制定国内法以实践其责任，这些条约都赋予成员国反对就业歧视的义务，例如联合国1984年通过的世界人权宣言第2条禁止因为种族、肤色、性别、语言、宗教、政治主张、国籍、阶级、财产或出身等原因而限制个人之权利与自由。同样国际劳工组织951年的第100号《同工同酬及禁止就业和从业歧视公约》、1958年的第111号《就业与职业歧视公约》、1964年的第122号《就业政策公约》以及1975年的143号《非法条件下的移民和促进移民工人机会及待遇平等公约》等，也要求各成员国禁止歧视。唯对英国反性别歧视法律影响最深者为欧盟(European Union)通过的条约、规则(Regulations)、指导原则(Directives)以及欧洲法院(European Court of Justice)的判决。欧盟对其政策的影响力可以说处处可见，欧盟已成为英国就业歧视立法的主要压力来源。21世纪70年代之后英国就种族、残疾、性取向、宗教和信仰、年龄等制定了单行法律(act)、规则(regulation)、实务守则(Codes of Practice)。这些法规主要包括：《种族关系法》(The Race Relations Act 1965、1976、2000)、《同酬法》(Equal Pay Act 1970、1983)、《性别歧视法》(The Sex Discrimination Act 1975、1986)、《残疾歧视法》(The Disability Discrimination Act 1995、2005)以及《就业公平(性取向)规则》Employment Equality(Sexual Orientation)Regulations 2003、2007)、《就业公平(宗教和信仰)规则》(Employment Equality(Religion or Belief)Regulations 2003)、《性别承认法》(The Gender Recognition Act 2004)、《公民伴侣法》(The Civil Partnership Act 2004)、《就业公平(年龄)规则》((Employment Equality (Age) Regulations 2006)等。尤其值得一提的是，为了将这些歧视法之间相互协调，在2006年英国制定了《平等法》(equality act)。至此，英国的反就业歧视形成一个严密的法律体系，在欧盟国家中反歧视立法走在前列。
二、禁止歧视的理由(ground)
在相关就业歧视法律的规范下，在英国被禁止的就业歧视的类型有：(1)性别歧视；(2)种族歧视；(3)身心障碍歧视；(4)宗教信仰歧视；(5)性倾向；(6)年龄歧视。这六种就业歧视有一个共同的特点：皆是与生俱来，无法改变的特质。此一特点即是禁止就业歧视的基本精神所在：一个人因其与生俱来，无法透过后天努力改变的特质，在职场中受到不公平待遇是不合理的[2]。宗教在其他国家可能不是一个与生俱来，无法改变的特质，但由于英国是一个民族大熔炉，对许多族群而言，宗教信仰往往和他们的种族与文化有密不可分的关系，一样难以改变。
(一)性别
英国立法在规范两性工作平等的问题上，一般依照下列4种法源：1970年的《同酬法》(Equal Pay Act 1970)、1975年《性别歧视法》(The Sex Discrimination Act 1975)、各种关于母性特别保护的立法和欧盟直接适用于英国的相关立法。限于篇幅，文本简要介绍《同酬法》和《性别歧视法》的相关规定。
1.同酬法
同酬法在1970年5月29日制定通过，但为了要让雇主有足够的时间来调整员工的薪资方案，以及进行和员工的协商计划等，特以五年为过渡期，1975年12月29日才正式实施。同酬法所规范的内容只限于促进两性劳动条件的平等，不论男女都是该法的保护对象，其与性别歧视法不同之处，在于适用同酬法必须是当事人间有劳动契约关系存在。
(1)规范的类型
根据同酬法的规定，在三种情形下，男女必须给以同等待遇[3]：第一，相似工作(like work)：女性与男性从事相同或工作性质大致相同时，即使其中有些许的差异，但因差异并不重要对劳动条件无实质影响者，则该女性劳工视为与男性劳工受雇于同样的工作；第二，工作被评估为相同(work rate as equivalent)：若男女劳工所执行的职务被评估为相同时，则男女得要求相同的工资，但适用此情形的前提必须是有工作评估计划的存在。所谓工作评估(a job evaluation scheme)，是指在某一企业中，就有关劳动者所必须具备的努力(effort)、技术需求(skill)、策略决断(decision)等项目，对一部分或全部的受雇者所执行的职务加以评估的一种调查；第三，工作价值相同(work of equal value)：在英国于1983年对同酬法予以修正(the equal pay(amendment)regulation 1983)，使受雇者于雇主未制订工作评估计划时，得以主张其工作价值与异性受雇者相同而向雇主请求同等报酬，但请求同值同酬必须经过复杂的程序，如调解、专家评估等[4]。
(2)同酬法的排除规定
同酬法也规定，对于男女劳动契约中的差异，雇主可证明非由性别因素所造成，而是根据比较对象劳工间有实质重大差异(genuine material difference)时，则可以对两性劳工给予不同工作条件。当雇主主张比较的劳工间有实质重大差异时，法院必须考虑两个问题：第一，是否雇主能证明该比较的劳工间有实质重大差异存在；第二，实质重大差异是非性别因素所造成的。
2.性别歧视法
英国于1975年通过颁布的《性别歧视法》是针对同酬法所未规范的非契约要项加以补充的措施，此法的宗旨在于追求男女两性权利、待遇等各方面的平等，以及禁止对已婚者的歧视。其主要内容如下：
(1)将性别及婚姻歧视分为直接(direct)与间接(indirect)歧视两大类：对于何谓直接歧视和间接歧视后文详述，这里简要介绍关于婚姻歧视。(a)所谓的直接婚姻歧视，是指已婚者所遭受之待遇，明显的有较同性别未婚者所遭受的待遇为不利的情形。例如：以某人已婚且家居遥远为由，不雇用该已婚者。(b)所谓的间接婚姻歧视指某项要求表面上看起来似乎平等开放给已婚者或未婚(男女性别不拘)者公开竞争，但事实上此条件明显不利于已婚者(同性别之比较)时，即属间接婚姻歧视。不过值得注意的是，对已婚者主张歧视所作为比较的对象，必须是同一性别的未婚者或已婚者。而且对于单身者的歧视本法也不保护。
(2)怀孕歧视问题
早期英国法律并不认为对怀孕的女性予以解雇或不平等的对待构成性别歧视，因为男性不可能怀孕。针对此点，就业上诉法庭曾认为怀孕女工所应比较的对象为长期患慢性病的男工①，即若雇主对长期请病假的男工因业务上需要而予以解雇，则对怀孕女工予以解雇则不构成歧视。直到著名的Webb案出现，怀孕歧视不再需要比较对象的选择，被认为是直接歧视。在该案中雇主因一名员工怀孕而以不定期劳动契约雇用原告，但原告于任职后不久即也发现怀孕而遭雇主解雇。该案一直上诉到欧洲法院，欧洲法院对于Webb案，认为在不定期契约中因女工怀孕而将其解雇即构成性别歧视，即使解雇的理由是因为该女工无法履行双方订约时的目的，即原告当初受雇的目的虽是要替代另一名怀孕女工工作，但此事实并不影响其结果，且Webb案的审判的情况也违反欧盟1976年男女平等待遇指令②。
(3)性别转换(transsexual)歧视问题
对于性别转换者(即通过手术改变自己性别的人)是否属于性别歧视法保护的范围，在英国早期存在争议，因为性别歧视必须以异性为比较对象，而对于性别转换者而言，是以他手术前，还是以手术后的性别作为比较对象，这是一个有疑义的问题。在1996年欧盟人权委员会P v.S and Cornwall CC中，解决了该问题。该案中原告是一名男性，受雇担任一家公司的经理。一年以后，雇主发现他正准备从事变性手术，因此将其解雇。在审理中，人权法院认为，对于性别转换者的歧视是一种直接歧视，对于歧视的认定，不需要任何的比较对象③。1999年英国颁布了《性别歧视(性别转换)规则》(The Sex Discrimination(Gender Reassignment)Regulations 1999)对性别歧视法加以修订，防止对异性转换者以性别为理由在薪金及雇用待遇和培训方面产生歧视，不过此法例不包括房屋、教育或服务等领域的歧视问题。法例保障任何将要接受变性，正在变性或已经变性人士(intends to undergo，is undergoing or has undergone gender reassignment)。2004年《性别承认法》(The Gender Recognition Act 2004)承认变性者以其变性后的性别享有结婚、抚养小孩的权利，享受正常的福利。在2006年的《平等法》更是将禁止歧视扩展到所有领域。
(二)种族
英国乃是一个多种族社会(multi-ethnic society)。1991年的户口普查显示，少数族裔有三百万人，约占英国总人口数5.5％。主要的少数族群乃是印度裔、Caribbean、Pakistani，与Bangladeshi族裔的人口。非洲裔黑人以及华人的数量亦相当可观。然而，英国却也充斥着种族歧视[5]。
英国对于规范种族歧视最初的努力开始于1965年，制定了《种族关系法》。但由于规范的领域有限，在1976英国国会对种族歧视进行了全面修订，取代了1965年的种族歧视法。1976年的《种族关系法》(Race Relations Act 1976)禁止基于种族的理由实施的各种歧视。《种族关系法令》第3(1)条规定：“在本法令中，除文意另有所指外：‘种族理由’指下列任何一个理由，即肤色(color)、种族(race)、国籍(nationality)、人种(ethic)或民族(national origins)。”关于“国籍”与“民族”的区别，英国上议院在Ealing LBC v.CRE一案中已有说明。在该案的判词中，Lord Cross of Chelsea解释，“民族指一个人在出生时与一个或多于一个被称为‘民族’的群体之间存在的关系。”④这与“国籍”有所不同，因为“国籍”可以藉归化而改变。
1976年制定的《种族关系法》，在2000年又被《种族关系(修订)法案》[The Race Relations(Amendment)Act 2000]修补，赋予某些公共部门特定的义务去帮助他们在日常工作之中，如对教育部门而言，必须完成)制定种族平等政策和具体实施计划(race equality scheme)，评估各项政策对于少数种族人员和学生的影响等。2003年英国制定了《种族关系法规则》(The Race Relations Act 1976(Amendment)Regulations 2003)，为了同欧盟相关法律衔接，重新定义了间接歧视，同时废除了许多对种族歧视的豁免条款。
(三)残疾
英国专门的《残疾歧视法》(The Disability Discrimination Act 1995)，于1995年通过，在1996年12月2日正式实施，禁止因为残疾理由歧视残疾人士。2003英国国会通过了修订的歧视残疾人士法案，结束小雇主豁免权，少于15名雇员的雇主也是残疾歧视法的规范对象。同时要求服务提供者必须进行合理的调整，使各项建筑设施伤残人更容易接近。等2005年新的《残疾歧视法》(Disability Discrimination Act 2005)通过，在2006年12月正式实施。新的歧视残疾法规定公共部门有义务去保障和提升残疾人的权利，同时扩大伤残的定义，将HIV、癌症和多发性硬化症的受害者纳入其中。
1.残疾的定义
根据《残疾歧视法》“残疾”的定义为“一个人由于某种来自身体或精神方面的障碍而导致有可能(或已经导致)严重及长久性的不良影响于其个人在执行正常每日活动的能力。”
(1)确定什么是残疾的前提条件——身体或精神的障碍。确定何谓残疾，歧视法规定必须有医院的确诊证明或是世界卫生组织的明文规定。残疾通常分三类：身体障碍，生理残疾和精神残疾。身体障碍包括影响身体的几种情况，例如听力或视觉障碍、糖尿病、气喘病、癫痫，还包括HIV艾滋病毒、癌症、多发硬化症等。生理残障可能在由出生时或因疾病或意外事故引起的；精神障碍包括学习障碍，以及精神健康状况，例如抑郁症，精神分裂症。
(2)实质的不利影响：对于何谓实质性影响，根据残疾平等委员会制定的指引规则，必须考虑下列因素：(a)时间因素：比较在有残疾和无残疾情况下，做同样的活动需要的时间差别；(b)日常活动：比较在有残疾和无残疾情况下，能够实施的日常活动有何不同；(c)损害的综合影响：不是对每一个日常活动受到影响，都构成残疾，通常情况下，必须看残疾对日常生活的综合影响。如走路障碍，视觉差，和差的协调能力，单独来讲，每一个可能不构成实质性影响，但综合在一起，就是实质性不利影响；(d)行为可调整程度：假如一个人可以通过调整自己的行为减轻残疾的影响，这可能不构成实质性不利影响。但假如这个人必须通过外力(如其他辅助设施和医疗技术等)才能够减轻影响，则可能构成实质性不利影响[6]。
(3)长期影响：“长期”意味着当事人所具有的障碍已持续或将持续12个月或更长时间，甚至持续到当事人的余生。
(4)日常每日活动：在界定何谓残疾，对于日常每日活动的含义是最难的。在1999年的Vicary案中⑤，劳工上诉法院对何谓日常每日活动进行了初步的区分。法院认为日常活动必须是频繁的，经常地，构成生活基础的活动。
2.雇主的合理调整义务
残疾歧视法较为特殊的是还规定为了残疾者的利益，雇主有在工作上的合理调整(reasonable adjustment)的义务。合理调整包括：在招聘过程中，采取各种不同方式保障残缺者能够申请一项工作，并能在面试以及测试时，考虑到残疾者的特殊需要，给以方便；对工作环境作调整，更改或移开对残疾者不利的障碍物等。一项调整在何时会被认为是合理？对此并无硬性规定，主要是因为每个残疾人的情况不同。法院在判决中对此提出了一些原则性的准则：(1)避免不利情况的有效性；(2)合理调整方法的实用性(practical)；(3)调整所需费用及产生任何不便影响的程度；(4)雇主的财务(financial costs)或其他资源的情况。
(四)性倾向
在1967以前，英国男性间的任何性接触都可能触犯肛交罪或因被视为严重猥亵行为而被入罪，不论有关行为是在私人还是在公众地方发生。1957年，研究同性恋及卖淫罪行的部门委员会在《沃芬敦报告》(Wolfenden Report)中提出将同性恋非刑事化。委员指出：“我们认为，法律的目的并不是干扰人民的私生活，或是寻求强制某种方式的行为。”《沃芬敦报告》报告之后，英国政府开始逐步清除对性倾向歧视性立法⑥。对于特殊性取向者的歧视如同性恋者、双性恋者等是否应该保护，在英国司法实务早期也有争议，关键问题在于，这些人是否为《性别歧视法》所称的基于性别因素而为差别待遇。在2001年的Secretary of State案中，原告公开宣称自己为同性恋者而遭解雇，因此主张其乃基于性别因素而遭受非法歧视。上诉法院认为该法所称性别的字义应只限于生理上的性(gender)而不含有性取向的意义⑦。其后英国受欧盟2000年指令的影响，特别针对特殊性取向者平等的工作权制定了《雇用平等性取向规则》[Employment Equality (Sexual Orientation) Regulations 2003]，于2003年12月正式施行，明文禁止在职场上对于特殊性取向者为歧视。依据本法三种性倾向者受保护：(1)同性(这包括男同性恋者和女同性恋者)的人；(2)异性(这包括异性爱的男人和妇女)的人；(3)双性(这包括两性中的男人和妇女)的人。2007年《雇用平等性取向规则》[The Equality Act(Sexual Orientation)Regulations 2007]根据《平等法》的规定将适用范围进行了扩展，同时禁止在货品、设备、处所及服务提供、教育、行使公共职能等范畴的歧视。
为了进一步保护同性者的权益，英国于2004年11月18日通过《公民伴侣关系法》(Civil Partnership Act 2004)。公民伴侣是跟婚姻相近的具法律效力的关系，是专门为同性伴侣而设立的。任何两个16岁或以上的同性人士都可以注册成为公民伴侣，只要是未婚或未与其他人注册为公民伴侣，同时并非是法律禁止的关系，就可以注册为公民伴侣。公民伴侣在一系列法律权利上享有与已婚伴侣相同的权利。2005年12月21日根据此法的规定注册形成的民事伴侣关系正式生效[7]。
(五)宗教信仰
2003年12月2日《就业平等(宗教信仰)条例》实施，禁止基于宗教信仰的理由而歧视某人的行为。该法将宗教定义为：宗教教派(religion)，宗教信仰(religious belief)，或类似的哲学信仰(similar philosophical belief)。同样值得注意的是，非宗教信徒(Non-belief)也是该法保护的对象。关于何谓类似的哲学信仰，法院将关注某些基本要素，如集体膜拜，影响一个人的生活方式和对世界的认知，以及该信仰的理论体系的完整性及清晰性，同时这些还必须是民主社会值得尊敬的，且与人性尊严没有冲突的。宗教歧视与种族歧视有密切关系，例如：当事人是犹太人而遭受歧视，这可能是因为当事人的种族或宗教问题。遇到这种情况当事人便可同时引用这项条例和《种族关系法》(Race Relations Act)条例，法院在判决时再进一步查明歧视的真正理由。
《就业平等(宗教信仰)条例》同样包括四种基本的歧视形态：直接歧视、间接歧视、受害、骚扰。《就业平等(宗教信仰)条例》禁止劳动关系中各个环节的歧视。2006《平等法》对于《就业平等(宗教信仰)条例》的适用范围进行了扩展，同时禁止在货品、设备、处所及服务提供、教育、行使公共职能等范畴的歧视。
(六)年龄
2000年11月就欧盟建立就业与职业中均等待遇的一般架构指令批准后，已确认于指令上的期限2006年12月前进行年龄歧视禁止立法的政策方针。再加上过去100年来，英国人口变迁发生了重大变化，随着新生儿死亡率下降和居民预期寿命的延长，英国逐步进入老龄社会，约40％的英国人口年龄为50岁以上，而年龄歧视对老年人和年轻人的影响都很大(尤其是社会保险福利支出)，没有法律规制不可能从根本上解决这些问题。为此，英国在2006年4月1日制定了《雇用平等年龄规则》(The Employment Equality (Age) Regulations 2006)，于10月1日正式实施。
该条例涵盖了就业与职业训练领域，禁止直接或间接的非法年龄歧视，基于年龄原因的不公平待遇，其主要内容包括：(1)除了正常退休外，取消不公平解雇与裁员的年龄上限，赋予资深员工与年轻员工申诉不公平解雇、或要求裁员补助的同样权利；(2)取消法定病假、法定产假、法定收养以及法定父权应享有工资待遇的年龄限制，对所有员工将一视同仁；(3)取消法定裁员的最低和最高年龄限制。
三、禁止歧视的形态
英国歧视法规定了四种基本的歧视形态：直接歧视、间接歧视、受害、骚扰。下面分述之：
(一)直接歧视(Direct discrimination)
直接歧视是表面或形式上最明显的一种就业歧视，亦即雇主基于法律禁止的理由而给于其低于正常情况下应当给予其他人的待遇(treated less favourably)。如雇主在招聘广告中明白拒绝雇用女性或是雇主拒绝给予中高龄者升迁的机会，就构成直接歧视。直接歧视的认定标准是在R v.Birmingham案确定，并在James案中进一步巩固⑧。一般按照如下步骤：
(1)被诉的歧视行为是否真实存在：在一些案件中案件的事实可能和当事人的陈述情况不一致，因此法院必须通过调查确定案件事实的真实性；
(2)如果行为真实存在，是否有区别对待或不合理差别；对于何谓更少合理对待，在R v.Birmingham案中法院认为必须给当事人造成牺牲(victim)才构成不合理对待，该项的证明责任由受害者承担⑨。
(3)是否是基于法律禁止的事由(如性别，种族，年龄等)在同等情况下给以不同对待：被禁止的歧视理由，不必是受到较差待遇的唯一理由，但必须是导致受到较差待遇的主要原因，或至少是重要或重大的原因⑩；
(4)如果雇员不是由于性别、种族、年龄、残疾等原因，他是否会得到不同的待遇？——也称为要不是因为检测规则(but for test)。
(5)是否存在歧视的动机在所不问。法院认为在判断歧视与否应从客观的事实来认定，与其动机或意图无关，法院不可能去假设被告不存在故意，故如果是因原告的性别等而为不利益的对待时，就是歧视(11)。
(二)间接歧视(Indirect discrimination)
根据英国歧视法的规定，指歧视事实的发生非源于行为人明显的歧视行为，而是因其所要求的规定(provision)、标准(criterion)或惯常做法(practice)于表面上共同适用于全体劳工，但其适用结果却使某一特定群体明显处于不利的状态。例如，如规定工作语言是英语而且必须是母语的话，便构成间接歧视。因为这样会排除一些说英语流利但却不是母语的种族人士。间接歧视其构成要素包括：
1.规定的条件和规则从表面上看对全体皆能适用(comply)，但实际上正好相反
法律所规定的条件或需求必须是取得利益或地位的必要条件而非选择性条件或任意性条件，而且必须是决定雇佣关系的决定性因素。如要求育有婴儿的女工必须担任全职工作否则应辞职、以非全职劳工为优先裁员对象等。上议院在Mandla一案中，裁定“能符合”中“能”这个字，并不是指身体上能或假定的能，而是指实际上能，或是与申诉人所属种族群体的风俗和文化状况一致的情况下能符合(12)。
2.雇主所订的条件或需求必须在比例上造成某特定对象符合者较另一对象为低
间接歧视必须在比例上造成某特定对象符合者较另一对象为低，为证明此点，受害人首先必须选择合适的比较对象，合适的比较对象一般是具有谋求该职位资格条件的所有人，其次通过数据模型，使用的统计资料来直观证明歧视的存在。以性别歧视为例，有如下几个步骤：
(1)选取一定数量的妇女作为对比人群(如求职或升职申请者)；
(2)从对比人群中选出能够满足条件的一定数量的妇女；
(3)用(2)除以(1)得到对比人群中能够适合条件和要求的妇女的比例；
(4)以同样的方法计算男性的比例，然后再做比较。
差别的比例要达多少才构成歧视，目前尚无定论，英国法院现在通常采取美国的五分之四规则，只要特定群体80％的人无法满足，就可以认定为歧视。而且法院也并非是严格恪守这一规则，法院也采取弹性做法。如在R v Secretary of State for Employment一案中法官Lord Nicholls裁定，如有统计数字的证据涵盖一段很长的时期，而数字显示有持续而比较恒常的差别，便能更容易确立当中存在的极大差别。在此等个案中，即使统计数字显示的差别较小，但相比于涵盖时期很短或片面情况的统计数字，差别较小的数字已足以证明差别其实很大(13)。
3.基于法律禁止的事由(如年龄等法律禁止的六种情况)而无其他正当理由
当有歧视发生时，只要受歧视的劳工举出雇主所订的条件或需求对其不利，则举证责任转换至雇主，由雇主来证明有其他的合法理由使其所订的条件或需求对其事业经营合理化。在判定雇主的理由是否能合理化其所订的条件或需求时，法院通常通过三个方面加以认定：
(1)雇主是否有合法的目的(legitimate aim)；
(2)雇主所订的条件或需求是否与其主张的目的具有因果关系，而且符合比例(appropriate)。
(3)采取的方法是为了达到目的所必需的法院必须分辨究竟该条件或需求是真正的于经营上具必要性，还只是图方便而已。
4.受歧视者受有损害
构成间接歧视的最后构成要件，是雇员因不能符合雇主所订的条件或需求而受有损害。在雇佣的情况下，如合理的雇员会或可能会认为他在以后工作的环境中处于不利的地位，便有可能属于有损，而且尽管在无理据下感到受屈不能等同有损，但仍无需证明有任何有形或经济后果(14)。
(三)骚扰(harassment)
骚扰是指基于性别、种族等法律禁止的事由而有下列行为：1.某人实施不受欢迎的行为，故意地或从结果来看侵犯他人的尊严；2.或者制造恐吓性、充满敌意、自卑或不快的工作环境。骚扰原来只是在性别和种族歧视领域内适用，作为直接歧视的一种形态，但后来各种歧视立法的修订过程中，也将骚扰作为单独的歧视形态。下面简要介绍骚扰在性别歧视中的发展概况。
1986年的Porcelli案是性骚扰的典型案件。原告为学校实验室的技术人员，自两位新进男性技术员到职后，该两名员工便企图使原告调职而采取不友善的骚扰行为。就业法庭认为加害者的行为是属于性骚扰，但却判决原告败诉，其理由乃采取被告律师的主张，因加害者不喜欢原告成为同事而非基于其性别因素才有性骚扰的行为，该两名男性技术员同样会对所不喜欢的男同事为不利益的对待，因此与性别歧视法第1条规定不符，故不构成性别歧视。而就业上诉法庭认为该两名男性技术员不会以任何形式的性骚扰来对待同性员工，性骚扰只会于异性间发生，故原告所受的遭遇与同样受到排挤的男性同事是不同的关系，有不同对待的情况发生，故构成歧视。从Porcelli案后，英国法院起将对异性的性骚扰视为一种直接的性别歧视，并效仿美国所采行的制度，将性骚扰区分为交换式(quid pro quo)及敌意工作环境(hostile environment)两种类型。而且法院认为行为发生次数的多寡并不影响法院的认定，一次的性骚扰行为即构成性别歧视。
(四)使人受害的歧视(victimisation)
使人受害的歧视是指如果某人打算或者已经提起诉讼，提供证据或信息，或帮助他人主张性别歧视法，种族关系法，年龄歧视法等方面的权利，因此受到了不合理的对待。其构成要件为：
1.实施了法律保护的行为：如根据《种族关系法》第2条第1款的规定受害人或其他人(“第三者”)实施的下列行为都是法律所保护的：(1)根据本条例对歧视者或任何其他人提起法律程序；(2)在与任何人根据本条例对歧视者或任何其他人提起的法律程序有关联的情况下，提供证据或数据；(3)就歧视者或任何其他人而根据本条例或藉援引本条例作出任何其他事情；或(4)指称歧视者或任何其他人曾作出一项会构成违反本条例的作为(不论该项指称是否如此述明)；
2.受到不合理对待：指由于员工采取了合法的行为而受到不公平的对待(less favorably)。
雇主对于使人受害的歧视的抗辩理由只有一条：证明当事人所主张或提供的证据是错误、举证不实或搜集证据行为有瑕疵。如在Aziz案雇员中为了搜集雇主歧视的证据，于会议中秘密录音而遭解雇(15)。因雇主对所有受雇人任何目的的秘密录音皆会采取解雇处分，而原告被解雇的原因是基于秘密录音而非基于提供证据，故雇主的作为并不构成加害行为。
四、就业歧视禁止的领域
(一)在雇佣领域的歧视形态
1.求职阶段
在求职阶段对于(1)求职的安排：包括面试的安排、面试时所提的问题、申请表等；(2)工作条件；(3)建议雇用名单(故意忽略或拒绝列入)等雇主都不可以因求职者的性别、种族、年龄等法律禁止的事由而有差别对待。此外招聘广告中含有歧视之意图者也构成非法歧视。如果广告中所征求的人才包括有女性售货员(sales girl)或女性服务生(waitress)等字眼即可能显示雇主有歧视的企图，除非广告中明白表示对于两性劳工的求职申请都会考虑。至于用字是否有歧视的意图，则应以一般读者的反应予以判断。
2.雇佣关系中的歧视
在雇佣关系对升迁、调职、职业训练的机会方面以性别、种族、年龄等法律禁止的事由决定是否能获升迁、调职或训练，亦属法律所禁止的歧视。在提供利益、享受公司设备或服务方面对于雇主所提供的利益、设备或服务上，也是为法律所规范，禁止有歧视的发生。所谓利益，根据就业上诉法庭在Peake案中，给予广义的解释，认为利益就是一种恩惠、优势，雇主必须有施惠之意，如担保、医疗照顾等(16)。此外雇主在解雇(dismissal)时也不可以采取歧视行为。如在公司经济不景气的情况下，首先解雇中高龄者或非全职职工等(17)。
3.雇佣关系结束后的歧视
即便在雇佣关系结束后，雇主也不可采取歧视行为。例如在雇佣关系结束后，原雇主拒绝写推荐书，该种行为就构成歧视。
4.其他的非法行为
(1)雇主的替代责任和帮助非法行为(Aiding unlawful acts)：除了上述所列举的行为外，该法对于歧视的处罚对象不限于行为人，即雇主或公司代表人纵容受雇者对其他受雇人为性别歧视时，则该雇主或代表人亦应承担法律责任，除非雇主可举证已采取合理的措施以阻止歧视的发生。此外帮助他人为非法的歧视行为者，亦应负责，除非他可举证因信赖行为人所陈述的行为是合法且有理由的信赖其陈述，才可免责。
(2)歧视性的指导或导致他人做出歧视(Instructing or causing discrimination)：是指任何人具有凌驾于另一人之上的权限或另一人惯于按照该人意愿行事，而该人指示该另一人做出任何违反歧视法的作为，或促使或企图促使该另一人做出任何违法作为。
(3)歧视的压迫：任何人如借着向另一人提供或要约提供任何利益；或使另一人遭受或威胁使另一人遭受任何不利，诱使或企图诱使该另一人做出任何违反歧视法的作为，即属违法。即使歧视者非用直接的手段诱使他人为歧视行为，然而藉由其他方法使人能听闻其诱因而为歧视，亦属非法。
(4)对于性倾向和残疾的歧视的特别规定：不论被歧视的人的性倾向或残疾是否如歧视者所理解相合，雇主采取歧视也违法，也即受雇实际上不存在性倾向和残疾问题，但雇主认为其存在而采取了歧视行为也是法律禁止的；同时因为一个人的朋友或家人的性倾向或残疾而加以歧视，也是非法行为。
(二)许可的情形
在求职人或受雇人提出就业歧视的主张之后，雇主可藉由提出合法抗辩来正当化其具有就业歧视效果的雇用措施。在英国雇主得主张的合法抗辩最主要的是真实职业资格和其他相关因素。
1.真实职业资格(genuine occupational qulification，简称GOQ)：所谓真实职业资格是指雇主提出的要求(如雇主以求职人或受雇人的宗教信仰、性别或原国籍等作为雇用的条件)对事业单位的正常营运(normal operation)是合理而且需要(reasonably necessary)。在判断某个理由是否构成真实的职业资格时，主要某项工作的性质是否决定了它只能由特定的劳动者担任，而如果换一个人的话，工作的性质或完成的效果将出现根本的不同。当一个特定工作要求一些特别的条件时，要区分这些特别要求中哪些构成歧视，哪些不构成歧视并非易事，因此英国歧视法对于何谓真实职业资格也进行了列举。如《性别歧视法》第7款规定，如基于职务的本质上、生理学上的理由不构成歧视。例如男性模特儿的工作，该工作性质就是必须由男性完成，因为其工作内容涉及男性的生理特征。
2.其他的许可情形
(1)法律授权：如在Hampson一案中，当事人是一位香港人，在英国申请教师资格被拒绝，因此提起诉讼。法院认为根据英国法律的规定，必须在英国学习完3年的相关课程才可以获得教师资格，虽当事人在香港已经学完两年课程，而且依香港有关规定可以获得资格，但鉴于英国法律规定，因此不属于歧视(18)。当前，英国对于法律授权下的歧视行为采取严格的审查标准，法院会对法律本身是否存在歧视审核[8]。
(2)基于公共安全、公共卫生或其他公共利益的需要：本项例外规定在适用时必须十分严谨，以免对劳动者造成不当的限制。首先，该被影响的个人必须被合理怀疑或被证实有参与危及国家安全之活动；其次为维护国家安全所为的措施必须有充足之理由以确保那些措施并非基于政治意见或宗教信仰所生歧视。
(3)积极行动方案(positive action)：积极行动目的在于促使雇主积极雇用就业歧视法律所保障之特定群体，于消弭职场中特定群体之求职者或受雇者间受雇不平衡的现象。因此雇主为了增加某一类人士的就业机会、提供培训机会、协助他们适应某个职位、甚至鼓励他们去争取获得这个职位的机会，所采取的积极措施是不算违法的，但是雇主在考虑雇用或晋升任何人时，优先考虑某一类人则是违法的。
(4)与宗教理念冲突：这是关于性倾向歧视的特别条款。宗教团体基于遵守教义或避免与大量信徒的宗教信念冲突，可以通融其在会员资格、活动参与、服务提供、和场地运用方面，对某类性倾向人士做出限制。但是，如果该宗教团体接受政府资助，协助政府部门或公家机关提供服务或执行某项功能，就不得有性倾向歧视，这项规范不单涉及受资助的项目，而是指整个机构都得接受平等法的拘束。
(三)雇佣歧视规范的部门和组织
除了对一般的雇用机构规制外，英国歧视法也对公关团体和部门(工会、授予资格的团体、就业培训团体、职业介绍所等)和特殊部门(如警察和武装部门、政府机关等)也设置了不可歧视的条款。以警察和武装部门为例，在2000年以前，英国军队严格禁止同性恋者加入军队。任何军人被发现是同性恋者都会被立即革职。英国国防部所持的理由是同性恋行为会引起一些人的不满，令同僚之间的关系两极化和军中秩序受影响，并因此影响士气和效率。1996年起，四名因性倾向被革职的军人Lustig-Prean、Beckett、Smith和Grady先后向欧洲人权法庭提出诉讼，指英国海军以他们是同性恋者为理由调查和解雇他们是违反了《欧洲人权公约》。诉讼在1999年5月展开并于同年9月审结。法庭一致裁定英国政府违反了公约中保障私人和家庭生活获得尊重的权利的条款(公约第8条)。故在2000年英国发布法律解除同性恋的限制(19)。警察和武装部门虽不可采取歧视行为，可以出于安全考虑而又有所区别。
五、反就业歧视的机构以及主要职能
(一)从专门机构到统一机构的转变——英国平等及人权委员会
为了保障反歧视法的贯彻和实施，制定了三个专门的机构以监督反歧视法的实施。平等机会委员会(Equal Opportunities Commission，EOC)是根据1975年的性别歧视法设立，种族平等委员会(Commission for Racial Equality，CRE)根据1976年种族关系法设立，残疾人权利委员会(Disability Rights Commission，DRC)根据1995年的残疾人歧视法设立，它们的职权基本相同，只不过针对的对象有差别。在2007年10月之前如果是由于年龄、性倾向等原因受到歧视，由于没有专门的机构，故无法获得救济。
由于专门机构在处理反歧视上，存在不协调和不统一，从2003年开始，英国开始筹划设立一个统一的反歧视机构——平等及人权委员会。在2003年10月平等及人权委员会宣布成立。新成立的平等及人权委员会从2007年10月开始，把残疾人权利委员会及平等机会委员会两者的工作合并处理，然后到2009年再一并吸纳种族平等委员会的工作。
平等及人权委员会是不属于政府部门的公共行政机构，须向国会负责，由国务大臣按照规定向国会上下议院提交该委员会的年度报告。倘国会认为适当，亦可由国会辖下一个职权范围涵盖平等及人权委员会的专责委员会，对该委员会进行审查。国务大臣会向平等及人权委员会批出补助拨款，该笔拨款的使用受国会监察。平等及人权委员会主席的任命须获首相批准。平等及人权委员会理事会由10至15名成员组成，由国务大臣按照公职人员委任专员公署的规定委任。理事会成员主要是非全职的非执行理事，负责对平等及人权委员会作策略性监督。平等及人权委员会理事会有权设立委员会，支持或协助理事会执行各项职能。平等及人权委员会辖下的委员会可担当咨询角色，或由理事会授予若干决策职能。该等委员会须向理事会负责，并须在平等及人权委员会范围较广的策略、政策与预算框架内工作。平等及人权委员会辖下各委员会的委员，将由理事会从理事会的成员、平等及人权委员会的职员或外界人士当中委任。
据《平等法》(Equality Act)第8条，平等及人权委员会履行下列职能：(1)就平等及人权事宜提供资料、意见和协助；(2)发出实务守则及指南，协助公营部门和私营机构的雇主及服务提供者、志愿机构及工会奉行尊重平等和人权的原则；(3)就持续存在而需予正视的不平等情况、人权或维持良好关系方面的问题，进行正式研讯；如有证据证明有人受到不合法歧视，则会进行正式调查；(4)向就歧视提出申请者提供策略支持、介入须提出平等和人权论据的个案，以及对抵触平等和人权法例的决定进行司法复核，并在有需要时作出调解；(5)在订立策略方案的过程中咨询有关各方。
(二)就业法庭
根据1996年的《就业法庭法》，英国设立了专门的就业法庭(employment tribunals)和就业上诉法庭(Employment Appeal Tribunals)，受害人在平等及人权委员会无法获得救济时就可以向就业法庭提起诉讼。截至2003年，就业法庭已经受理了11万多件案件，其中不公平解雇案件37644件，性别歧视案件14284件，公平工资案件3217件，残疾歧视2764件，种族歧视案件2830件，针对孕妇的不公平解雇案件413件。就业法庭在开庭时，由一名主席和2名陪审员组成。主席必须有7年的开庭律师经验或具有法官资格，大部分是由地方法官担任。而陪审员必须有产业经历或商业经历，由雇员组织或职工组织提名担任。
(三)提起诉讼的期限
根据歧视法的规定，受雇人必须于歧视行为的加害人(被告)于行为发生之日起，三个月内提出，但法庭可以斟酌其他因素，而准许为期限外的申诉。在正式进入法庭审理阶段时，必须经过调解程序，在向法庭提起诉讼时，必须将记载双方当事人的说明及寻求救济根据之书面资料提交法庭，其申诉的副本要送交被告与提供建议、和解与仲裁服务的调解官，同时被告答辩的副本，也必须送交调解官。若无法经由调解程序解决或由于其他的理由撤回时，则进入法庭审理的程序。
(四)法庭的审理
1.举证责任
在举证过程中，原告的责任是提出歧视行为的表面证据(prima facie)。所谓有表面证据是指诉讼当事人一方提出足够的证据使审定事实者(fact-trier)得以透过该证据来推断(infer)争论事实(the fact at issue)，并做出对该当事人有利的判决。一旦当事人提出表面证据(prima facie)，如果被告不能证明其没有实施歧视行为的话，法庭将支持原告的主张，从而将举证责任交给被告。
2.责任归属
一般而言雇主所为的歧视行为当然要负损害赔偿的责任，而在指示歧视和压迫等案件中，其他劳工或代表人为歧视的行为时则雇主也要为该行为负责，但若雇主能够证明已经采取防治该违法行为发生的充分措施时，则可免责。同样，其他劳工或代表人协助雇主或被代表人为歧视行为时，则与雇主负连带责任，但帮助者若能证明该歧视行为是信赖他人陈述且信任该说词合理时，则无须负责。
3.救济与赔偿
法庭判决结果，若原告胜诉，则可以采取三种救济方法：(1)以命令宣告原告的权利；(2)要求被告为金钱赔偿；(3)建议被告采取特定行为以降低歧视的不利结果(如执行复职、重新聘用等)。法庭为损害赔偿的裁定时，其赔偿金额必须与法庭所判定的伤害相当，且不限于金钱上的损失(如原告的薪资损失)，包括精神上的损害赔偿。如在Hm prison service案中，当事人是一名黑人雇员，雇主为了迫使其离职采取了种族侮辱和谩骂行为。法院判定歧视行为成立，同时要求被告赔偿28000英镑，其中21000英镑是精神损害赔偿(20)。至于惩罚性的损害赔偿(exemplary damages)，法院认为惩罚性的损害赔偿仅在民事侵权行为案件才可为裁定，对于违反歧视法的案件则不可为之[9]。
如果双方对于就业法庭的裁判不服，双方当事人均可以向就业上诉法庭上诉。在就业上诉法庭有两个问题值得注意：1就业上诉法庭只对法律问题进行审查，对于案件事实不再审理；2当事人必须在就业法庭裁判后42天内提出上诉。
六、对我国就业歧视法制之启示
(一)完善歧视种类和制定反就业歧视法规
就业歧视种类的认定与规范与日后就业歧视相关法律的适用效果有密不可分的关系。我国目前所认定的就业歧视种类规定仅有四种，这远远不能应对当前各种复杂的歧视现象。因此，日后制定相关或修改法律时，应将职场上十分普遍的年龄歧视加入就业歧视相关法律的规范中，同时将有我国特色的健康歧视(如乙肝歧视等)和身份歧视(如农民工歧视)等一并规范。此外我国没有专门的反对就业歧视的法律，只在一些法律中有一些零星的关于反就业歧视的规定。未来我国反歧视立法可以考虑两种途径：一种是制定《反就业歧视法》的单行法，对歧视做出全面系统的规定，一种是针对某一类型的歧视制定单行法规。从英国歧视立法的经验来看，它是先针对某一类型的歧视制定单行法规，在时机成熟时再制定统一的歧视法典。故我国可以在当前歧视愈演愈烈之下，先行制定专门的《性别歧视法》等法律。
(二)建立专业且事权统一的主管机关
英国为处理就业歧视相关争议而特别设置独立机构平等及人权委员会，并透过此机构以较非正式之程序，如协商(conference)、和解(conciliation)以及劝说(persuasion)等方式来解决当事人间的就业歧视争议，迅速解决就业歧视申诉案件以减少讼源。我国并无此项机制，可参考英国的做法，设立一个独立性的平等就业机会委员会。以迅速解决就业歧视争议与减少争诉。该委员会可设在国务院和县级以上人民政府中，其主要职责可以包括：(1)审查用人单位的招聘广告以及与就业权有关的用人单位内部规章制度的合法性。(2)受理劳动者对用人单位就业歧视的申诉。(3)定期或不定期地对用人单位进行就业歧视方面的检查，并对实施就业歧视行为的用人单位进行处罚。(4)接受就业歧视的投诉，对就业歧视申诉案件进行协商和调解，调解不成的，可以代表受害人提起诉讼，并提供相关的法律援助和咨询。(5)研究并分析现有的法律制度，对推进就业机会平等的法律和政策的制定提出建议，并对就业歧视的认定或消除歧视提出建议。
(三)就业歧视形态和责任认定制度
我国就业促进法第3条虽明文禁止就业歧视，但对于就业歧视的类型并无规范，缺乏相关规范的结果亦可能会造成雇主透过间接歧视的方式来掩饰其就业歧视行为。反观英国，雇主的就业歧视形态分为直接歧视、间接歧视、骚扰、使人受害等四种情况，对雇主可能存在的歧视行为进行了全面规范。此外英国的就业歧视法制并非不顾实际需要地全面性禁止就业歧视行为，雇主若可证明其直接歧视或间接歧视行为系基于真实职业资格、积极行动方案或其他正当事由，则该行为并不会违法。目前我国现行的相关规定大多是禁止雇主的就业歧视行为，对于雇主应有的辩护则无规范。就业歧视行为的禁止固然重要，但法律的规范不应仅仅保障一方的权益，而完全漠视另一方的权益。一个健全的就业歧视法制应兼顾劳资双方的权益，我国在制定就业歧视相关法律时，应加强在雇主合法抗辩方面的规范，以在求职者的工作平等权与雇主的经营权之间取得平衡点。
致谢：本文在写作过程中得到周伟教授指导和提供有关文献，特此致谢。当然，由作者本人对文章负责。
注释：
①Hayes v.Malleable Working Men's Club & Institute [1985] IRLR.
②Webb v.Emo Air Cargo (UK) Ltd (c-32/93) [1994] IRLR 482.
③P v S and Cornwall County Council,[1996]ICR 795.
④Ealing London Borough Council v.Race Relations Board [1972] A.C.342.
⑤Vicary v British Telecommuncations plc.[1999] IRLR 680.
⑥参见http://www.nuxingwang.org.hk/law/uk3.html,最后访问日期:2007年10月7日。
⑦Secretary of State for Defence v MacDonald [2001] IRLR 431.
⑧James v.Eastleigh Borough Council [1990]2AC 751.
⑨R v.Birmingham CC exp EOC[1988].
⑩Owen & Briggs v James [1982] ICR 618.
(11)James v Eastleigh.Borough Council[1990] 2 All ER 607.
(12)Mandla v Dowell Lee [1983] 1 All ER 1062.
(13)R v Secretary of State for Employment,ex parte Seymour-Smith & Perez (No.2)[2000] ICR 244.
(14)Shamoon v Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary [2003] 2 ALL ER 26.
(15)Aziz v Trinity Street Taxis Ltd [1988] ICR 534.
(16)Peake v.Automative Products [1978] QB 233.
(17)Cast v.Croydon College [1997] IRLR 14.
(18)Hampson v Department of Education and Science [1990] 2 All ER 25.
(19)Lustig-Prean and Beckett v.United Kingdom ((2000) 29 EHRR 548.
(20)HM Prison Service v Johnson [1997]IRLR 162.