从历史视角看英国法治，本文主要内容关键词为：英国论文,法治论文,视角论文,历史论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
这一系列演讲将会探讨英国法治发展的历史条件；我们会特别关注权力分立和司法独立这两个主题；我们还会在英国法治和美国非常不同的制度安排之间进行比较；同时，我们也会讨论法治模式的局限和弱点。
一、历史的偶然——为什么情况会不同？
事实就是这样，联合王国（十九世纪她才获得这一称呼）不是特别或者“受到上帝的眷顾”。英国这种法制安排是以欧洲十六、十七世纪的宗教改革运动为背景，由一系列的巧合促成的。[1] 这可以看作是对天主教会、教皇权威及信徒和上帝之间中保守角色的长期反抗。对新教徒（反抗者的称呼）来说，上帝的救赎不应该依靠宗教仪式、牧师前的忏悔、牧师对罪过给予的宽恕或是修道士替死者念诵的祷告（这必须得付钱，修道院也因此财源滚滚）；相反，新教徒相信信徒和上帝可以直接交流，并且只有来自上帝的圣书《圣经》（“经文”）才有权威（这一变化由于两个发展而成为可能，一个是《圣经》被从拉丁文译为英文，第二是印刷业的发明）。国王亨利八世（1509—1574）想要一个儿子，这就需要他和当时的妻子离婚；罗马教皇不予准许，所以国王就把天主教会转变成英国国教会，他自己当上了教会的首领（今天情况还是这样——君主是英国国教会的至尊。这也是查尔斯王子和卡米拉·帕克·宝丽思的婚姻困难重重的一个原因。教会禁止再婚，而教会首领几乎不能有非宗教性婚姻）。但这些举动的后果和影响是长期而深远的。
亨利需要议会的支持，因为这是一场激进的变革，因此，新的国教教会以立法为基础。创立国家之后，亨利还把富足的天主教修道院的财产没收、变卖。亨利因此得到了他发动战争急需的费用，许多贵族也在维护宗教改革过程中获得了直接的利益。亨利无法控制未来，在接下来的一百年中，国教和天主教的对抗成了意识形态领域内的主要纷争。亨利有三个孩子：玛丽是个天主教徒；亨利离婚后出生的伊丽莎白是个新教教徒（亨利处死了伊丽莎白的母亲，因为她未能为他生儿子）；爱德华也是个新教教徒。亨利去世后， 爱德华成为孩子国王。 在他短暂的统治期间（1547—1553），许多运动使宗教改革更加激进（教堂中的圣像和装饰被去除了，这一运动被叫做破除圣像）。出现了所有教堂统一使用的祈祷书并强制使用。但是爱德华十六岁时去世，没有留下子嗣。
经过短暂的斗争，亨利的大女儿玛丽当上了女皇。她的统治依然短暂而且死后无子。这时，亨利最后幸存的孩子伊丽莎白成为女皇。尽管玛丽统治时间短暂，她统治时期内所发生的事情对我们理解以下两点至关重要：一是英国怎样开始定位自己；二是英国风格的形成；后者在十八世纪出现，它可以帮助我们理解法治以之为基础的神话。像任何其他统治者一样，玛丽需要一个孩子来继承她的统治，但是她还有另一个更急迫的原因：她需要逆转英国宗教的进程，使它重新变回天主教。她需要光复罗马教皇的权威。因此她嫁给了当时欧洲最有权力的天主教统治者，西班牙的菲利普二世，他和他的追随者一起来到英国。玛丽开始了她铲除英国国教的计划。英国宗教改革领袖们被查处并当众烧死。甚至有些普通人也被用同样的方法处死。在英国国家观念中，玛丽最终成了“血腥的玛丽”（现在这还成了一种酒的名字）。但是她的上帝辜负了她，她无后而终，她信奉新教的妹妹成了女皇。
菲利普返回了西班牙，尽管1588年他企图带领一支庞大的（以欧洲标准看是这样，当然这和郑和的舰队无法比拟）舰队（无敌舰队）入侵英国，但是被打败了。这次胜利成为英国意识形态中非常重要的构成部分。英国可能很小，她的人民也热爱和平，但是，我们在危机时刻都非常勇敢，并且在陆上和海上都骁勇善战。接下来的历史一次次证明了这一点，伦敦成了这种证明的舞台：特拉法尔加广场和尼尔森柱纪念着海军上将尼尔森爵士领导的海军战胜法国拿破仑的海军；1815年拿破仑在滑铁卢一役被最终击败后，我们修建了滑铁卢火车站；两次世界大战中我们战胜了德国。所有这些都说明同一件事情：自由对抗专制并最终战胜了它。
伊丽莎白恢复了英国新教并在她长期的统治中（1558—1603年）巩固了新教，通过立法规定了信仰的条目，圣公会的祷告文取得了法定地位，这是“唯一合法的信仰形式，长期违反会受到制裁，甚至偶尔不去教堂原则上也是可以惩罚的”。[1]（P114） 在她去世的时候，世人和英国人自己都将英国定义为新教国家。但是这种自定义行为也有它的反对者，他们就是那些教皇制信奉者——也就是那些想让英国重新变回天主教的人。西班牙无敌舰队的进攻证实了这些反对者的威胁性，这一点在伊丽莎白去世后更为明显（如1605年所谓的火药阴谋）（人们在议会大厅下面发现了火药，据说这是由一位名叫盖伊·福克斯为首的天主教徒策划的。甚至直到今天，人们还庆祝盖伊·福克斯之夜，人们点起营火，焚烧盖伊的塑像并燃放许多的焰火）。伊丽莎白不能结婚，这非常棘手；当时欧洲的王子都是天主教徒，政治问题更是纷繁复杂。因此，最后王位传给了亨利八世一个姐姐的后代，詹姆斯六世；亨利八世的姐姐是苏格兰王后。宗教改革也波及了苏格兰。詹姆斯的母亲是个天主教徒，她小时候就嫁给了法国的孩子国王，国王死后，她回到了苏格兰；宗教改革者将她赶出苏格兰，她在英格兰避难时被伊丽莎白囚禁并最终被处死。于是詹姆斯就当上了英格兰和苏格兰两个王国的国王。直到1707年，这两个王国才主要由于宗教原因又合为一体。詹姆斯建立了一个新的王朝（斯图亚特王朝），这个王朝和前一个王朝（都铎王朝）存在谱系关系（综观英国君主政治的整个历史，概括地讲谱系联系一直存在，人们认为这种天命不可撤销，谱系之间的联系也不可完全切断，这一点不像中国的元朝到明朝到清朝；因此英国历史上“王朝”的概念和中国王朝的概念不同）。詹姆斯是个新教徒，但是到十七世纪，“温和的”新教派和圣像破坏式的、激进的新教派之间已经有明显的冲突；前者否定教皇权威但是在许多方面和“旧做法”接近，而后者也在欧洲的部分地区传播开来（最引人注目的是日内瓦，它反过来又影响了苏格兰）。换句话说，新教派本身是什么变成了有争议的问题。比方说，新的国教教会组织，大主教等应否继续存在呢？还是更激进的东西应该成为基督教的制度基础呢？詹姆斯说“没有大主教就没有国王”——这表明了危险的存在和宗教在我们所谓的政治中的中心地位。詹姆斯还认为他统治的权力直接来自上帝而不是其臣民的同意——也就是所谓的“君权神授”。它的基础是家族谱系。通过生生死死的偶然，上帝决定着谁将会统治国家，人们不会认为人世间会有什么东西能够预示天命的撤销。上帝只是通过这些生生死死的偶然性决定谁来统治。饥荒、洪水和其它灾难并不能证明统治者做了什么错事。由某一家族来统治，这是自然法则中的一部分。
但是要什么样的统治呢？这是十七世纪人们讨论的问题，讨论的结果是人们认为这些都是“一派胡言”。在斯图亚特王朝统治晚期之前，他们没有遇到都铎王朝面临的核心问题——人丁稀少。但是和中国的情况不同，英国国王不能选择自己的继承人，至少在亨利八世死后是这样，在人们的意识形态中更早就是这样了。人们认为国王的选择有清楚的法律制度。这种情况和后来的斯图亚特王朝息息相关。十七世纪时，君主制的本质，也就是我们今天所说的宪政，经常变动。简言之，法国出现了一种模式：君主专制政体。这种观点在路易十四（1643—1715年）统治时期达到顶峰，其标志是凡尔赛宫的建立，这是巴黎郊外的一个宫殿建筑群，法国的贵族都住在那儿。回顾英国历史，人们认为另一种体制被发展起来，那就是“立宪”君主制。但这种立宪君主制又是什么呢？这需要我们关注斯图亚特王朝的历史以及宗教回归政治的方式。
詹姆斯是个新教徒，但是，在反西班牙运动中出于政治考虑，他的儿子查理娶了法国国王的一个近亲。查理也想独立统治，但是在他统治时期，人们（查理除外）普遍认为税收需要议会授权。他试图在统治的时候不召开议会（即所谓的“个人统治”）。和他的父亲一样，查理对国王统治的本质有很高的理想。詹姆斯曾说“国王即上帝”，他不是说人们应该崇拜君主，但是他们必须服从君主。君主通过上帝授权统治，他们只对上帝负责。
议会（尤其是众议院）持不同观点，议会中清教徒数量增多，他们反对查理的宗教政策。这种争执最终发展激化为国王和议会之间的军事冲突，查理战败，被擒，受审，最终于1649年被处死。他的家人逃亡国外，很多人逃到他们法国的皇家亲戚家中。接下来是一段“国家无正常统治者时期”，或者说是反国王斗争的领导者奥列佛·克伦威尔统治下的“共和国”，克伦威尔任命自己为护国君。这是一个令人震惊的创伤性事件。以前也有国王被谋杀或者暗杀，但是公开处死完全是另一回事。“共和国”秩序没能持续，1658年克伦威尔死后，人们不清楚该怎样替换他，因为没有选择统治者的制度；两年之内，在1660年，议会首领邀请和查理同名的查理的继承人回国当上国王。意外和偶然又一次发挥作用。查理二世有许多孩子，大约有八个。这些孩子后来都成为英国的显贵。对查理来说，不幸的是这些孩子的母亲都是查理的情妇（欧洲没有妾的概念），但是只有“合法的”孩子才有权继承王位，也就是说其母亲必须是国王的王后即妻子（而查理没有妻子）。如果国王可以纳妾——如果他们学习清朝皇帝的话——英格兰和英国的历史将会改写。
十七世纪八十年代查理去世的时候，很明显他的弟弟詹姆斯将会继承王位。问题是詹姆斯改信了天主教。人们尝试着劝说查理“不让”他的弟弟继位，但是查理拒绝了。所以1685年查理去世后，英国出现了一个信仰天主教的国王——詹姆斯二世。自从血腥的玛丽统治时期开始，宗教气氛在某些方面有了一些变化。詹姆斯没有烧死主教，但是，他对国教和已经形成的安排产生了长期的威胁。詹姆斯所信仰的天主教被认为使英国面临他父亲君权思想复兴的危险，也就是这威胁到了议会的权力。现在，英国人的意识中“天主教会”和“专制主义”（法国式统治）融为一体。这种专制主义在很多方面都是一个神话，但是今天暂不讨论。詹姆斯的第一任妻子（新教教徒）去世后，他再次结婚，这使得这种威胁变得尤其严重。他的新任妻子信仰天主教，她生有一子，取名查理·詹姆斯·斯图亚特。因此，所有迹象显示，詹姆斯构建的新秩序将会永久存在。
但是，詹姆斯第一次婚姻中生有两个女儿，玛丽和安妮，她们都是新教教徒。大女儿玛丽嫁给了信仰新教的荷兰王子威廉。这为议会提供了一个走出困境的方法。议会鼓励威廉组建军队，入侵英格兰，除掉詹姆斯。后来情况也是这样的，威廉最终获胜，詹姆斯逃亡法国，1688年，威廉和玛丽宣布联合执政。詹姆斯逃走后，被宣布为自动退位。
问题是宣布情况是这样或那样并不能解释威廉和玛丽怎样是或为什么是英格兰和苏格兰的合法统治者。最终，现实和权力胜过了政治和法律理论。但是，有一个理论问题人们很难回避。英国法律中有长子继承权问题，也就是在出生顺序中，男子比女子优先继承（王位，爵位或财产）。这是英国贵族统治赖以形成的基础。这也是英国上议院参与制定法律和管理国家的基础；英国上议院相当于美国的参议院，但其成员以出生身份而不是选举为基础。所以，如果这是英国宪法结构的基础，我们怎能忽视这样一个事实：詹姆斯二世有个儿子，不管詹姆斯是否放弃王位，他的儿子，而不是大女儿才是真正的王位继承人。从某种程度说，这一问题挑战了英国国家制度的整个基础。
詹姆斯力图夺回王位。在法国的支持下，他入侵了爱尔兰， 当时爱尔兰大部分都在英国的统治之下。威廉迎战詹姆斯并最终取得胜利。直到今天，还有威廉秩序（Orange Order）一说，“统一论者”（反对爱尔兰独立，希望爱尔兰是英国一部分的那些人）还每年一度地庆祝新教的胜利。
实际来讲，詹姆斯时代结束了。但是他有一个儿子，将来，这个儿子还会有儿子。因此很长一段时间，新教统治都有可能被天主教统治取代。威廉和玛丽没有孩子，威廉1702年去世后继承王位的安妮（1702—1714）的孩子在她继位前就都已去世了，并且她将来再有孩子的可能性也非常渺茫，这些都使问题变得更加严重。换句话说，除非把许多人眼中是合法君主的詹姆斯的儿子请回来，要不然斯图亚特王朝将要灭亡。
这或许是英国宪政的关键时刻。君主统治明显地开始寻求法律地位，其主要目的就是要让天主教徒永远都不能坐上王位。《联合法》颁布后，英格兰和苏格兰之间订立了《联合条约》。两个王国合二为一，但是独立的法律体系被保留下来（这是为了防止詹姆斯的儿子来索要属于他们祖先的苏格兰王位）。同时，法律实际上还规定国王必须信仰新教（或不能是效忠教皇的天主教教徒），因此他有资格成为国教首领。然后，作为詹姆斯一世后代的一个德国家族被挑选出来，在安妮去世后将由他们继位。
通过这次合并，英格兰和苏格兰成为一个国家（Britain）。1808 年的又一运动将爱尔兰吸收进来，从而创建了“联合王国”。这一运动又一次把宗教引入英国政治，因为大多数爱尔兰人都是天主教信徒。
新的统治者来自汉诺威，因此新的王朝被称作汉诺威王朝。1714年安妮去世，汉诺威选举人来到英格兰成为乔治一世（他没呆多长时间，他上了年纪，不懂英语而且也没什么兴趣）。1715年，詹姆斯的儿子“老妄求者”入侵英国，最后被击败；他的儿子“漂亮王子查理”或称“小妄求者”于1745年的入侵也遭遇了相同的命运。
“自由”最终战胜天主教的法国式“专制”。但是四十年过去了，这四十年中，统治者的合法性——如果有合法性可言的话——以议会为基础。因此，在没有任何计划指导的情况下，立宪君主制被创制出来。
二、真实的历史
我所描述的大部分都是一系列的意外事件、偶然和本来可以完全不同的事物。所有的历史都是这样的。举一个中国的例子，如果康熙皇帝不是在1712年废掉胤礽，由胤祯即乾隆皇帝的父亲继位，中国历史又会是什么样子呢？我认为像黑格尔、马克思和日本的福山那样在历史中寻找“逻辑”或在其发展中寻找“规律”都是错误的，甚至寻找模式的做法都是野心太大的，或者至少这是旁观者在外部强加的，而不是历史过程本身固有的。至多我们可以说在以前做出的选择面前，会产生某种“发展道路的依赖性”，这使得做出某些选择而不是其它选择显得非常困难。换句话说，自由、民主或法治不是最终必然会“胜利”的；不能说它们内部结构中的优势意味着终有一天它们会获胜，历史也不能被看作趋向这一胜利的过程（当然是美国领导下的胜利）。
我试图描述的政治和王朝变革很大程度上说明了“法治”的进化，还有它在英国所获得的特定的涵义。我所描述的一系列偶然事件带来的结果是一种君主制系统，这种系统尽管被叫做“立宪式的”（和法国模式相比）（也就是君主在议会的同意下统治，这种同意最初指的是君主征收和花费税金的方式，尤其是在战争的时候），但它是君主制而不是民主制。
美国这一世界第一的民主制是以英国为模型设计的，不同点只有一个，那就是他们的“君主”是选举产生的，虽然选举的方式非常复杂，这让人感到很矛盾。美国是民主制，但是他们有君主制联邦结构。总统拥有十八世纪英国国王的许多权力，包括立法否决权。这在英国已经不可能了，这里需要给出一个解释。它要求我们关注一下议会主权的概念。
三、美国和英国的议会主权及权力分立
英国的传统本质上说是非民主的，也不是按照权力分立的路子来建构的。这种分权的实践来自美国，其理论发端于法国（孟德斯鸠），由于特殊的历史原因，它和通过合意建立中央政权相联系。由于大多数政府都不是通过这种方式成立的，因此至少从历史上看，它是一个容易引起世人误解的模式。它对陆地帝国（像中国）和海上帝国（像前英帝国）有误导作用。
要理解英国的法治概念，有必要引入议会主权的观点。我简述的偶然所构成的历史说明了议会是怎样在立法中起到重要作用以及君主怎样不能单独完成它。
按欧洲标准来说，议会是一种古老的制度。从某种意义上说，这可以追溯到十三世纪。我不会详细讲述这段历史，因为和君主制有关的主要问题都已经讨论过了。我们可以简单地说，1714年乔治一世成为国王的时候，很明显立法需要议会两院和国王的同意。英格兰、大不列颠以及最终的联合王国的终极权力来自“议会中的国王”，这是一种复合式实体。
议会有上下两院，上议院成员依靠贵族出身及长子继承权，下议院成员身份依靠遴选和选举。1867年前，只有有产阶级参与下议院成员的遴选和选举。 但是，从1867年开始到二十世纪二十年代，法律逐渐扩大了代表选举权，最终这种权利扩展到了所有的成年男女，并且在1969年，成年的界定也从21岁降到18岁。
这一复合式“主权”中国王、上议院和下议院三者之间权力平衡的变化非常复杂。简单地说，权力从国王移向了他的大臣和政府，而政府成员都来自上议院或下议院（美国则以此为基础发展出完全不同的系统），权力还以不同的进度从上议院移向下议院。很久以来，人们就认为下议院在“财政提案”（即税收）上有优先权——下议院在历史一直扮演这一角色，以前国王请求或要求下议院代表他们的社区投票支持国王征税。十九世纪，上议院重要性降低，民主观念盛行，于是出现了不能继承的终身贵族地位。1997年开始，人们又在讨论贵族的改革问题。最近其中的继承成分被降低，还出现了许多关于完全废除贵族制的讨论。但是在非继承性贵族设立的形式上，人们意见分歧：有人主张任命（托尼·布莱尔就想这样），有人主张选举，有人主张将两种方法结合起来。
尽管十八世纪八十年代美国建国时采取了当时英国的政府结构，但是他们在法律和政府机构上采取了不同的方式——权力分立。其主要原因是有宪法制定权的州对它们新创造的实体权力的不安，是这些州造就了美国。这就是为什么他们需要一部宪法，这也是为什么很快在1791年，通过原来宪法规定的程序（州际约定），他们制定了一系列的宪法修正案。这种所谓的《人权法案》实际上是要限制新的联邦政府和联邦政府立法机构，国会的权力——用法律来约束各州。同时，成文的宪法要求创建美国最高法院，如果各州之间，以及各州和联邦政府之间对谁可以做什么出现争议，最高法院负责解释。美国人经常对他们的宪法和《人权法案》大惊小怪，我不知道他们这样做是否正确。实际情况是他们的政府机构功能紊乱，统治成了谈判和贿赂，它经常被叫做“猪肉桶”政治。
在早期，美国最高法院认为它可以否决任何由国会或州立法机构通过的违宪的法律，因为最高法院有解释权。但情况是矛盾的。最高法院法官由总统任命，经国会批准——这和许多其他的联邦被任命者一样，像内阁成员，大使等——然后终身任职。他们行为不检点时可以被解职，但实际上他们可以在他们想要的时间内做他们想做的事情。换句话说，他们不通过选举也不对任何人负责。在世界上最古老的民主中，任何法律都能够由九个对自己良心负责的人宣布作废。
英国的形式或方法非常不同。一些简单的例子就可以说明这一点。第一，堕胎。在英国由议会决定它是否合法，在什么条件下合法；而在美国，这最终由最高法院决定。第二，同性恋及某些同性恋行为的合法性问题。在美国，最终的权威还是最高法院，而在英国是议会。接下来我们会看到英国最近的变化使问题变得更加复杂，但是首先我要先论述议会主权（这在美国体制中完全缺失）和司法独立这两个主题。
议会主权理论意味着议会行为没有限制。理论上讲它可以制定任何它选择的法律。我已经说过议会或者更准确地说“议会中的国王”是一个复合式实体。实践中，大家认为君主必须同意任何由上下两院通过的提案。换句话说（和美国总统不同），君主失去了否决立法的权力，这不是由于有哪个法律作了这方面的规定，而是通过不断进化的习俗和实践。再换句话说，议会的权力本质上说是君主式的或绝对的。这一观念有一个有趣的后果：议会不能约束它的后来者。议会的绝对权力是此时此刻的，永远不会是将来的。（议会是否有溯及既往的权力是个非常棘手的问题，这是所谓回溯式立法的一个议题。议会能宣布一项当时不违法的行为违法吗？谁来决定它？法院？）议会不能约束它的后来者，因为这将会影响将来议会的绝对权力。
理论上就是这样的。下议院由全体成人普选（现在有争论认为应该给16岁者选举权），总的来说有最终权力，因为政党最多每隔五年（尽管议会可以改变，在过去也改变过这一法律规定）就要面对选民，从这些方面看，这是民主的（公开竞争，定期选举）。但是，在大选之间，政府受到的限制很少；然而它要受到其对流行性感知的限制（例如焦点群体和民意样本的使用），它还要受到法庭决定的限制，因为法庭决定一般都在它的控制之外。这一系统在很多方面都还是君主制的。只要一个首相可以在下议院中控制或获得自己政党的支持，他或她就可以做任何事情，不管事情本身多么不受欢迎。福克兰战争和对伊拉克的战争就说明了这一点。
但是今天这一理论也存在局限。英国已经不像她在十九世纪一样是一个帝国主义国家，这一点中国很清楚。日不落帝国已经开始分崩离析了——1947年印度独立和最近香港主权的交回表征了这一点。另一方面，英国在1972年加入了现在的欧盟。这意味着在欧盟权限之内（以一系列条约为基础），最高立法权移向了欧盟机构，包括欧洲法院。欧盟成员国越来越多地丧失了否决它们反对的提案的权力。新的宪法将会扩大这种否决权的丧失——当前的争论（2004年5月）是要丧失到什么程度。其次，英国是促成欧洲范围内人权大会召开的领导国之一。这给德国人和奥地利人带来好处，但是他们却由于历史问题而并不理解英国血液中的自由原则。英国政府发现他们的原则可能会束缚他们，而且他们的有些行动和法律与欧洲法院解释的人权原则相矛盾，这让他们感到不安。
换句话说，议会主权理论上恰当，并且它对英国人理解法治具有至关重要的作用；但是，实践中，诸如欧盟、人权公约、世贸组织，甚至联合国的过渡型法律使得上述理论越来越虚假。
四、司法独立
英国法治观念中的另一个构成部分是对司法独立的制度保证。但是在理解司法独立背后的观念时，我们必须小心谨慎。[2]
西方观点认为，政府中如果没有司法独立，法治就不能实现。这就需要有一个本身独立的法律职业，也就是这个职业应该实现自治。这次演讲重心是法律和政治制度的历史性互动，所以我将不会过多涉及英国的法律职业。
但是实现司法独立也不能一蹴而就。谁来任命法官，谁又能给他们免职？如果法院系统是分级的，那么又由谁来决定他们升职到更高层次的法院？
在英国，法官是皇家法官，他们由国王任命。1689年前，国王能够将他们免职，这在詹姆斯一世时期最为引人注目，当时爱德华·柯克爵士被免职。1689年后，人们认为高级法官免职需经议会同意，这是新制度体系的一部分，从那时起到现在情况一直是这样的。这种规定的基本原理是国王或政府不应该不顾法律规定，为了推行自己的计划或实现自己的意志而撤去法官或者威胁他们。他们可以不经议会同意而任命法官，但是他们给法官免职时必须要经过议会同意。但实际情况不是这样的。许多刚从业的法官还可以因为行为不当而被免职。从1959年起，引入了退休年龄制度；退休年龄逐年降低，但是好像没有人想过2006年新的年龄歧视立法（它将会禁止强制退休年龄）会给现状带来什么样的影响。
今天，法官的任命一般要经过英国上院大法官推荐，上院大法官是司法首领同时还是政府成员；他还决定司法升迁。
但是法官应该做什么呢？传统的回答认为他们应该“发展”普通法。[3] 第二，人们认为法官应该解释法律，也就是立法，“使议会意图得到实行”。他们过去被局限在法律条文上，但是从派博诉哈特案（Pepper v Hart）（1992年）开始，他们可能会参考议会记录来决定法律到底是怎样规定的。但是，简单却具有中心意义的是议会至上，法院必须遵守和服从议会通过的法律。法官不能不顾议会的意志。这是英国人，尤其是英国政客所理解的法治。
但情况已经不再这么简单了。首先，只要英国是欧盟的成员国，英国法院就要遵守欧盟法院的决定。并且，如果英国立法和欧盟法律相悖，必须遵守欧盟法律而不是英国法律。从这种意义上说，法官的权力和过去相比有所增大。第二，1998年通过了《人权法案》，它对自己领域的问题有自己的处理方法。
五、法治系统的现代化
多年来，人们就争论要将法治系统更新。这里的基准是什么并不明确——但是人们普遍觉得英国法治体系需要变化；对这一问题的糟糕理解是，英国的法治体系应该向美国靠拢。其中的一个讨论维度是计划建立一个和立法分开的最高法院，取消上院大法官而代之以国务卿，来处理法律问题。
目前，上院大法官（过去这一职位像是国王的首席执行官）集三种职权于一身：司法首领，内阁成员（政府部门的政治首领）以及上议院“发言人”（主席）。现在人们认为这威胁了权力分立，因此希望完全取消这一职位。
其次，权威最大的法院实际上是上议院的一个委员会，因此法院成员同时也是立法成员。人们计划将这两者分开，把“贵族法官”从议会中清除并建立完全分开的最高法院。
令人好奇的是，两个提议都不能改变任何实质性的东西，但是它们都引起争议并且受到高级法官的强烈抵制。
六、1998年的《人权法案》
如前所述，英国积极推动欧盟人权协定。但是近五十年时间这些协定没有成为英国法律的一部分。尊重这些权利，如表达自由，宗教信仰自由，隐私权，家庭权等等，这是国际法的内容。英国法院在案件判决中不能使用这些协定。如果有人主张英国法律侵犯了这些权利，那么唯一的补救方法就是向通过条约成立的欧洲人权法院提起上诉。如果欧洲人权法院的决定和英国法律相悖，那么改变英国法律就成了一种国际义务。到二十世纪八十年代，这种现象经常发生。
在1997年工党政府组建的时候，他们许诺说将会把人权协定合并到英国法律当中——“把权利带回家”。但是如果不想变换具有核心意义的议会主权思想，所有这些怎么可能实现呢？解决方案非常有创意：如果法院认为英国立法和人权协定有冲突，它们可以做出“不兼容声明”；但是下一步该怎么做还要由政客决定——也就是，是否要更改法律。
七、今天法治和国民自由意味着什么？
回答这个问题异常困难。恐怖主义或者“恐怖活动”的威胁使得在一些地区或对一些人（一般是穆斯林）很难维持法治传统。不管是在概念上还是在实际操作上，“恐怖”都代替了“犯罪”。其结果就是新的，不连贯的法律范畴被创造出来。卡尔·史密茨说在有异议的时候还能做出自己决定的人就是自治的人。[4] 有异议的状态恰好指的就是正常统治不能适用的状态。现在英国以恐怖威胁为由，逮捕和拘留了许多外国人，而这些人被捕时并没有罪名。还有长期存在的北爱尔兰问题，某些时期，那里的人以“嫌疑”的罪名被拘留，这种罪名的基础同样是可疑的。
目前英国，关于警方行为和监狱等经常会有丑闻出现。一种“人权文化”，如果我们可以这么叫的话，鼓励对丑闻报道，并欢迎由这些报道引起的震惊和恐慌。现实的情况是，今天在英国，大多数人的生活井然有序，没有威胁，非常安全；人们遵守合同，房屋的买卖过程中没有任何的冲突发生。尽管在中央和地方政府有腐败现象，但是规模很小。多数情况下，个体在其一生中可以做他们想做的事情。
这里两种不同的东西受到威胁：一是严格意义上的法治，它意味着是法官而不是政府有最终发言权。第二种和市民自由有关，这种自由包括人们做他们想做的事情，对自己的生活做出自己的决定。实际上，法治是一种便利的虚构。我们不可能设想出一种机制，可以让法官不受政治和行政权力的干扰。换句话说，司法的独立永远都受到威胁。
在1941年，一位英国小说家写下了这样的文字：
英国文明的温顺中搀杂着野蛮和时代的错误。我们的刑法和伦敦塔中的步枪一样陈旧。[5]（P44—46） 你在勾勒典型英国形象的时候，必须对照纳粹的闪电部队：犹豫不决的法官，他们是一群思想停留在十九世纪的老家伙，就是他们在进行着野蛮的判决。在英国，还有人被处绞刑和被判用鞭子抽打。这两种刑罚都是伤风败俗和残忍的，但是大众没有出来高声疾呼将它们废除。人们接受它们……就像接受这里的天气一样。它们成了法律的“一部分”，人们认为它们也是不可更改的。
这里我们遇到了英国性格中一个非常重要的特点：他们尊崇立宪和法律义务，他们坚信“法”高于政府和个人，它残忍而愚蠢，但是不管怎样它都不易败坏。人们并不认为法律是公正的。所有人都知道富人有一套法律而穷人有另一套法律；但是没有人接受这一事实的暗含意义，每个人都理所当然地认为，法律尽管这样也应该被尊重，如果它不被尊重，人们还会感到非常愤怒。主张没有法律只有权力的极权主义在英国从未扎根。在英国，像正义，自由和客观真理这样的概念还是为人们所信任。它们可能只是幻想，但是它们是强有力的幻想……犹豫不决的法官是这种现实和幻想、民主和特权以及欺骗和体面的象征，这种巧妙的妥协机制使得这个国家变化不大。从1941年起发生了许多变化，我们不再判处绞刑。现在法官接受更好的教育也更加“自由主义”。但是核心问题还是适用的，我已经尝试了要给出一个关于其原因的比较偏爱的观点。
八、英国重要吗
最终，不是由我来说，而是由你来做决定。可能除了日本之外，英国给中国带来的伤害最大。因此和贸易紧密相关的英国和其帝国主义工程非常重要。但是英帝国已经解体了，现在的英国从全球哪一方面来讲都不重要了。但是她的政治和法律遗产变得更有意义。
我已经说明要想理解美国宪法和《权利法案》，我们需要理解十八世纪英国宪法和政策结构和问题。我将解释这一点并总结主要的论点。美国继承了英国的普通法和两院制立法机构；前者是指法律以前例、司法判决而不是成文法为基础，后者包括上院和下院。他们也以总统的形式继承了君主制的概念。他们和英国不同的就是权力分立这一核心问题，这一问题影响巨大，以至于英国人认为他们也应该采用它。美国人放弃了继承原则，在这种原则下，统治权来自出身而不是大众选举。在西方人的眼中，就只有这两种选择。第三种观点，即由一个党来统治，这是我们所无法理解的。西方世界中许多君主存留下来，但是他们都不“统治”——他们都以一种或另一种方式服从民主制度。
今天美国总统还可以一票否决拿到他面前的提案，但是，英国人普遍认为英国国王和女皇不能拒绝同意下议院和上议院让他或她批准的提案。这就是事物发展。但是，令人感到矛盾的是，大多数时候，英国首相（“第一”部长，国王的仆人）比美国总统权力更大。首相可以像国王一样，用法律术语来说是在国王的庇护伞下。他或他在这方面能否成功很大程度上取决于议会政治。相对比，美国总统有一个内阁（英国会叫做政府部长），内阁成员不能也没有资格成为国会成员，并且国会在制定政策计划和政府要如何管理和如何筹措经费方面可以有自己的计划。[6] 甚至在国会大部分成员和总统一样都是来自一个政党时，这也可能发生而且实际上发生了。在英国不是这种模式和传统，相反，我们有首相政府系统，这一系统能有多成功，依靠首相的权威，这当然是一个模糊不清的观点。
我不知道英国模式是否还和其它国家相关。它被采纳并被更改——我讨论了美国，另外还有众多的国家像澳大利亚，加拿大，新西兰，印度，甚至巴基斯坦，这些国家由于殖民统治而具有相同的学识空间。我试着让大家注意是历史的偶然性，而不是必然性把世界上的这些地方带到这一点上来。这也贬低了“目的论”，目的论认为所有的事物最终都是以民主和法治结局。所有事情都可能会不同，但是，英国经验给世界带来了深刻的影响，不管这种影响是好是坏。
译者简介：韦洪发，吉林大学理论法学研究中心博士研究生。（长春 130012）
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