用工单位对被派遣劳动者的管理——法律文书和管理规则的设置，本文主要内容关键词为：劳动者论文,管理规则论文,用工单位论文,法律论文,文书和论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
特邀主持人：
牛慧 中国诚通人力资源有限公司副总经理
嘉宾：
李坤刚 安徽大学法学院教授
江山 法务顾问
主持人：在现有劳务派遣体系运行过程中，由于被派遣劳动者与派遣单位建立劳动关系，因此，用工单位的人力资源管理者往往较少关注本单位与被派遣劳动者之间的关系。基于同样考虑，一些用工单位对被派遣劳动者的管理更多通过指挥、命令等方式进行。那么，从遵守法律、规范管理的角度，用工单位直接与被派遣劳动者订立书面法律文书是否有必要？其在劳务派遣用工管理中的作用如何？
李坤刚：我国《劳动合同法》没有要求用工单位要与被派遣劳动者签订书面法律文书，以确定双方之间的权利义务内容。从法律上讲，被派遣劳动者与劳务派遣机构（用人单位）形成劳动关系，是劳务派遣机构的员工，而不是用工单位的员工。因此，从劳动关系的角度来讲，被派遣劳动者与用工单位之间不存在直接的法律关系，被派遣劳动者只是接受劳务派遣机构的派遣到用工单位工作，其履行工作义务的内容，以及与履行工作内容相关的权利义务是和劳务派遣机构约定的，而不是直接和用工单位约定的。因此，如果用工单位不和被派遣劳动者签订书面协议，是不违法法律规定的。
然而，被派遣劳动者在劳动的过程中，要听从用工单位的指挥和命令，双方形成直接的指挥和被指挥的关系。这意味着被派遣劳动者，尽管不是用工单位的员工，但有义务遵守用工单位的劳动纪律，有执行用工单位的操作规程的义务。如果受派遣劳动者违反了这些义务，还将产生对其不利的法律后果。此外，被派遣劳动者虽然不是用工单位的员工，但对用工单位亦有直接的权利要求，如《劳动合同法》第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。因此，为了促进用工单位和劳动者明确和全面履行各自的权利和义务，双方通过协议的形式将各自的权利和义务明确下来，对明确双方的职责和责任有一定的意义和必要性，对权利义务的履行有一定的促进作用。最后，需要明确的是，这一协议的签订是在双方自愿的基础上进行的，且内容必须合法才具有法律的约束力。
江山：其实，用工单位与被派遣劳动者关系运行的顺畅程度直接决定了劳务派遣用工的安全程度。正如李教授所说，被派遣劳动者在用工单位工作，其工作表现由用工单位进行考核，用工单位在本质上承担了对被派遣劳动者的实体管理。在此基础上，如果用工单位与被派遣劳动者之间缺少书面法律文书，一旦被派遣劳动者与派遣单位或用工单位发生劳动争议时，势必会出现用工单位对退回或返回被派遣劳动者难以举证的尴尬局面，增加了劳务派遣用工的风险。
主持人：那么，如果用工单位与被派遣劳动者之间订立书面的法律文书，应采取何种形式？其与劳动法意义上的劳动合同，以及民法意义上的劳务协议，在性质上又有何区别？
李坤刚：如果用工单位和被派遣劳动者双方签订书面协议，明确双方权利义务，我认为，该协议的性质为岗位管理协议，不是单纯的劳动合同或民事合同。因为，一方面，《劳动合同法》已经明确，被派遣劳动者与劳务派遣机构存在劳动关系。因此，该协议的性质不是劳动合同，这一点已经有法律加以明确。那么，为什么它不是民事协议呢？我认为，虽然该协议的签订属于劳动者和用工单位自愿的行为，表面上可以说是基于双方的自由意志而订立，但实质上并不是如此。在劳务派遣用工的形式中，劳动者始终处于从属的地位，其为了获得工作，不得不接受用工单位和劳务派遣机构的安排，其几乎没有什么讨价还价的能力。再者，该协议的内容也不是双方可以随意约定的，要依据劳务派遣协议和劳动合同，因此我认为，该协议也不是民事协议的性质。
我认为，该协议应当是劳动合同（被派遣劳动者和派遣机构之间）和劳务派遣协议（用人单位和用工单位之间）的附属协议。理由有几点：第一，该协议的产生是因为劳动合同和劳务派遣协议的存在，该协议的内容受到这两个合同的约束。第二，就协议的主体而言，被派遣劳动者是以劳务派遣机构员工的身份来签订协议，而不是一个独立的劳动者的身份，用工单位也不是以独立用人单位的身份。第三，就协议的内容而言，不能超越用工单位和劳务派遣机构之间的劳务派遣协议，而形成超越于劳务派遣事务以外的权利义务关系。
江山：在劳务派遣法律关系中，用工单位不与被派遣劳动者订立劳动合同，但却担负着管理、指挥被派遣劳动者工作的责任。根据《劳动合同法》的规定，派遣单位与被派遣劳动者的劳动合同、用工单位与派遣单位的劳务派遣协议等书面法律文书均已被法律所明确。比照前述两种法律文件形式，并结合劳务派遣用工实践，我认为，为了便于用工单位对被派遣劳动者进行管理，明确管理依据，用工单位可直接与被派遣劳动者订立书面的“劳务用工协议”。
我也同意李教授的观点，这种“劳务用工协议”不论是从法律性质还是从特点上看，都与劳务协议或劳动合同存在较大区别。
首先，与劳动合同相比，订立劳务用工协议的双方当事人不存在劳动关系，协议中的用工方并不是劳动法律上适格的用人单位，不享有法律法规上规定用人单位享有的惩处、解雇等实质性员工管理权利。同时，劳务用工协议以劳务派遣协议为前提和基础，是劳务派遣协议和派遣劳动合同的补充，目的在于对被派遣劳动者在用工单位的工作内容和工作纪律进行明确约定，以方便用工单位的工作安排。
其次，与劳务协议相比，后者完全受民法调整，体现了协议双方当事人对协议内容的自主决定，法律对此不做干涉。而用工单位与被派遣劳动者订立劳务用工协议时，用工单位与劳动者的权利义务不能随意约定，而须基于劳务派遣协议的内容。同时，除民法外，劳务用工协议的内容还受到《劳动合同法》等劳动法律的调整，协议内容不得与相应禁止性法律规定相冲突。
主持人：虽然从法律性质上分析，用工单位与派遣劳动者之间的这份协议，与派遣机构与派遣劳动者之间的劳动合同存在区别，但是实践中，也存在其被认定为劳动合同文件的风险，应当如何避免？
李坤刚：为了避免该法律文书被认定为独立的劳动合同，应注意以下几个方面：首先，就协议的主体而言，应明确双方的身份是劳务派遣用工单位和被派遣劳动者。其次，就协议的签订时间而言，应该在用工单位和劳务派遣机构签订劳务派遣协议，以及劳务派遣机构和被派遣劳动者签订劳动合同并确定将被派遣劳动者派遣至用工单位以后。再次，就内容而言，如上所述，该协议的内容不能超越劳务派遣协议和劳动合同，且需要合乎劳动法律法规和规章的规定。
江山：前面已经说过，劳务用工协议的成立完全基于用工单位与派遣单位之间以劳务派遣协议为外在体现的劳务派遣关系，这一前提或基础是用工单位在劳务用工协议中应重点强调的内容。否则，用工单位与被派遣劳动者之间订立的协议极有可能在法律上被认定为劳动合同。
另外，用工单位应高度关注被派遣劳动者劳动合同的签订情况，以及在相应劳动合同中是否约定了将该劳动者派遣至用工单位工作，以避免由于派遣单位疏于与被派遣劳动者订立劳动合同、或劳动合同约定存在疏漏所引发的法律风险。
基于以上考虑，劳务用工协议中，首先应明确以下条款内容：“甲方（用工单位）已依照相关法律、法规与乙方（被派遣劳动者）所在派遣单位订立了劳务派遣协议。根据前述劳务派遣协议，乙方所在派遣单位派遣乙方至甲方工作。同时，乙方确认，乙方已经依法与所在派遣单位订立了书面劳动合同，并在该劳动合同中约定乙方接受该派遣单位的派遣至甲方工作。”
主持人：科学、合理地设置岗位管理／劳务用工协议的内容，是用工单位妥善管理被派遣劳动者所面临的又一问题。实践中，不同用工单位根据本单位情况会对相关协议内容有不同设置，这里我们着重讨论以下条款内容：一是协议的期限，二是劳务派遣用工期间的劳动纪律及规章制度履行，三是协议的终止条件，四是其他协议未尽事宜的处理。
李坤刚：首先，该协议的期限应当在劳务派遣期限以内。因为，如果在劳务派遣期限结束后，双方仍在继续用工，则双方就存在直接的劳动关系，而不是劳务派遣法律关系了。其次，关于劳务派遣用工期间的劳动纪律及规章制度履行问题，被派遣劳动者既需要遵守用人单位的规章制度，又需要遵守用工单位的规章制度。如果劳动者违反了用人单位的规章制度，用人单位可以直接对其进行处理。但如果被派遣劳动者违反了用工单位的规章制度，因被派遣劳动者不是其单位的内部员工，用工单位不能直接处理，应将被派遣劳动者交由用工单位处理。第三，关于协议的终止条件，可以由双方约定，但是因为该协议的附属性质，该协议的期间不能超越劳务派遣协议所约定的期间。否则，如前面所说，被派遣劳动者和用工单位之间可能会形成直接的劳动关系。最后，协议的其他未尽事宜，可以由双方依据派遣机构和用工单位之间的劳务派遣协议以及派遣机构和被派遣劳动者之间的劳动合同来协商确定。
江山：实践中，个别用工单位将劳务用工协议的期限与劳务派遣劳动合同的期限相混淆，认为劳务用工协议的期限不得少于两年。其实，对劳务用工协议的期限长度，法律并未明确规定，可由用工单位、派遣单位与被派遣劳动者协商确定。特别是当某一被派遣劳动者在与派遣单位订立的劳动合同期间内被多次派遣的，在某一用工单位的劳务用工协议期限往往短于两年。对此，相应条款有两种设置方式：一是约定具体协议期限，当约定期限届满时，派遣用工关系结束，用工单位可根据劳务派遣协议的约定，要求派遣单位另行派遣人员。二是在派遣用工比较稳定的情形下，将相应条款约定为“协议期限按照派遣单位与被派遣劳动者之间订立劳动合同的期限执行”。
对于劳务派遣用工期间的劳动纪律和规章制度的履行问题，为了方便对被派遣劳动者的管理，用工单位可在劳务用工协议中明确约定：“乙方（被派遣劳动者）应按照甲方（用工单位）及乙方派遣单位的规章制度进行工作。如甲方规章制度与乙方派遣单位规章制度相冲突，以甲方规章制度的规定为准。”
对于劳务用工协议的终止条件，根据《劳动合同法》及其实施条例的规定，在劳动合同中，用人单位与劳动者不得自行约定劳动合同终止条件。但在劳务用工协议中，协议终止条件可完全由当事人双方协商确定。因此，用工单位与被派遣劳动者可在协议中对终止条件加以明确，如，“用工单位与派遣单位的劳务派遣协议解除或终止”、“派遣单位与被派遣劳动者的劳动合同解除或终止”、“用工单位与派遣单位协商一致将被派遣劳动者返回派遣单位”，等等。
最后，关于劳务用工协议未尽事宜的处理，如李教授所说，基于劳务用工协议的辅助性及补充性，协议内容所涵盖的范围势必极为有限，诸如被派遣劳动者在用工单位工作期间的待遇等问题，往往在用工单位与派遣单位订立的劳务派遣协议中体现，或按照派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同为准。针对此种情况，用工单位可在劳务用工协议中与被派遣劳动者约定：“除法律法规有明确规定外，本协议未尽事宜以乙方（被派遣劳动者）派遣单位与甲方（用工单位）订立的劳务派遣协议，以及与乙方订立的劳动合同为准。”
主持人：我们继续就劳务派遣用工中用工单位对派遣劳动者的管理规则等问题进行探讨。在用工单位对派遣劳动者的劳动用工管理中，除了订立书面协议明确双方的权利义务之外，我认为，用工单位如何对派遣劳动者在派遣期间的工作表现和工作绩效进行管理，以及如何进行薪资管理也是非常重要的问题。
李坤刚：是的。用工单位对在其单位工作的被派遣劳动者有指挥命令权，这是劳务派遣用工性质所决定的。基于此，用工单位当然也可以对派遣劳动者执行命令和完成工作状况的情况进行考核，对被派遣劳动者进行工作表现评价和工作绩效考核。这些考核的结果也可以作为证明劳动者不能胜任工作的依据。然而要注意的是，对被派遣劳动者要实行同等待遇，不仅在工资待遇上，而且在劳动定额上也是如此，如果对被派遣劳动者实行差别待遇，就会构成对被派遣劳动者的歧视，导致法律纠纷。
江山：在劳务派遣期间，被派遣劳动者在用工单位工作，用工单位势必要对被派遣劳动者的工作情况进行管理和考核。毕竟，根据《劳动合同法》的规定，如果被派遣劳动者在用工单位工作期间不胜任派遣岗位工作，经调岗或培训后仍不胜任的，用工单位可将该名被派遣劳动者退回派遣单位，派遣单位据此可单方解除与该被派遣劳动者的劳动关系。但在实践中，一些用工单位往往忽略对被派遣劳动者工作表现和工作绩效的管理，从而造成这些单位决定退回某一被派遣劳动者时，无法举出其不胜任岗位工作的证据或依据。
从员工管理层面来看，用工单位对被派遣员工的工作管理应当通过以下两类制度工具实现：其一，明确被派遣劳动者所在岗位的工作标准和工作职责。与用工单位直接聘用的员工相同，清晰的工作标准和工作职责同样是被派遣劳动者工作管理的基础和前提。只有将前述内容加以明确，才能对被派遣劳动者的工作表现加以衡量，并对派遣岗位工作的“胜任”与“不胜任”建立标准。其二，建立被派遣劳动者岗位工作的绩效考核体系。绩效考核体系的建立是一项系统工程，涉及到战略目标体系及其目标责任体系、指标评价体系、评价标准及评价方法等内容，其核心是促进企业获利能力的提高及综合实力的增强，其实质是做到人尽其才，使人力资源作用发挥到极致。在被派遣劳动者的工作管理方面，用工单位应根据其所在派遣岗位的工作特点、工作标准、工作职责设置合理的考核方式，并将这一考核方式形成书面制度交被派遣劳动者确认，或在与被派遣劳动者订立的劳务用工协议中明确：“乙方（被派遣劳动者）已详细阅读甲方（用工单位）依法颁布的绩效考核制度，并自愿遵照执行。”
主持人：在薪资管理方面，《劳动合同法》明确提出，派遣劳动者享受同工同酬的权利。那么，除此之外，用工单位对派遣劳动者的薪资管理还涉及哪些方面？如何确保派遣劳动者同工同酬等合法权益的实现？
江山：基于《劳动合同法》第六十二条、第六十三条的规定，用工单位对被派遣劳动者的薪资管理主要涉及同工同酬、加班费待遇，以及工资调整三个方面。具体来说：
首先，保障被派遣劳动者享有与用工单位直接招用的劳动者同工同酬的权利。根据《劳动合同法》第六十三条的规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。通常认为，同工同酬强调的是对被派遣劳动者不得歧视，即对在与用工单位直接招用的劳动者相同岗位上工作，取得了相同劳动成果的被派遣劳动者，用工单位应当通过劳务派遣单位向该被派遣劳动者支付与本用工单位直接招用劳动者相同的劳动报酬。用工单位无同类岗位的，可参照用工单位所在地相同或者相近工种劳动者的劳动报酬确定。
其次，对于连续用工的被派遣劳动者，实行正常的工资调整。根据《劳动合同法》第六十二条第（五）项的规定，对于非短期用工的被派遣劳动者，其在为用工单位工作期间，如果符合用工单位劳动者的工资调整条件，用工单位应当对其实行与本单位劳动者同样的工资调整机制。但应当注意的是，工资调整机制实施后，属于被派遣劳动者工资的部分应通过派遣单位向被派遣劳动者支付。如果用工单位希望直接向被派遣劳动者支付该部分报酬，则需经过被派遣劳动者所在派遣单位的委托。
最后，依法支付加班费、绩效奖金，提供与被派遣劳动者工作岗位相关的福利待遇。本项内容同样是基于《劳动合同法》第六十二条的规定。当用工单位安排被派遣劳动者加班时，应依法支付加班工资；当被派遣劳动者根据用工单位的工资制度有权获得绩效奖金时，应按照本单位的制度和发放标准向其支付绩效奖金：在根据本单位决定或者集体合同约定向职工提供与工作岗位相关的福利待遇时，也应同时向被派遣劳动者提供与派遣工作岗位相关的福利待遇。
李坤刚：在讨论此问题时，首先需要明确的是，被派遣劳动者作为劳务派遣机构的员工，应当从作为用人单位的劳务派遣机构领取薪资。但是，由于《劳动合同法》要求用工单位保障被派遣劳动者的同工同酬权、加班费待遇和工作调整权，用工单位对被派遣劳动者的这些权利应当直接给予保障，只不过其实现的途径是通过向劳务派遣机构支付劳动者的相关待遇而已。我个人认为，基于《劳动合同法》的直接要求，如果用工单位侵犯了被派遣劳动者的这些权益，被派遣劳动者有权直接对用工单位提起仲裁以及民事诉讼。
主持人：除了我们上面讨论的内容之外，两位嘉宾认为，在用工单位对派遣劳动者的管理中，还应注意哪些问题？
江山：我认为，用工单位在管理被派遣劳动者过程中，应当注意遵循以下规则：
第一，关注管理内容的合法性。合法性是用工单位管理被派遣劳动者的首要原则。与劳务关系不同，用工单位对被派遣劳动者的管理受到《劳动合同法》的特殊规制，如“不得向被派遣劳动者收取费用”、“对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必须的培训”、“告知被派遣劳动者工作要求和劳动报酬”，等等。因此，用工单位在制定被派遣劳动者管理制度或设置劳务用工协议条款过程中，应对法律的强制性规范做出回应，在内容合法的前提下，明确本单位与被派遣劳动者各自的权利义务，避免由于制度或协议内容违法而引发用工法律风险。
第二，确保管理结果的同一性。“同一性”是法律对于劳务派遣的核心要求，这一要求集中体现在《劳动合同法》第六十三条规定的“同工同酬”上。近年来，相当比例基于劳务派遣所引发劳动纠纷的争议点集中在被派遣劳动者。与直接招用的劳动者相比，用工单位对被派遣劳动者实行了差别化管理，如劳动报酬中的补贴科目“缩水”、绩效考核结果更加严格等。实践中，也确实有部分用工单位认为，既然被派遣劳动者与自身没有劳动关系，因此也不应享有某些直接聘用员工所享受的待遇。
应该看到，虽然被派遣劳动者劳动关系的相对方并非用工单位，但在派遣期间，被派遣劳动者更多是在为用工单位创造价值。因此，用工单位在设置考核指标及薪酬构成时，应更多从员工所在岗位的工作特点着眼，而不应以员工身份作为区分标准。否则，一旦部分被派遣劳动者认为用工单位的绩效或薪酬制度违法从而提起劳动仲裁，用工单位则可能面临群体性劳动争议的不利局面。
第三，实现管理方式的书面性。从根本上说，管理是一种风险防控行为，在此意义上，管理方式就显得尤为重要。在管理被派遣劳动者过程中，当前部分用工单位过于随意，有些管理行为并不以书面形式做出，且日常不注意留存管理证据，认为即使被派遣劳动者提出劳动仲裁，也是以派遣单位为纠纷相对方。但是，根据《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等相关法律法规的规定，劳务派遣法律关系中，如果被派遣劳动者的合法权益受到损害，派遣单位与用工单位要承担连带赔偿责任。由于被派遣劳动者为用工单位提供劳动，接受用工单位的日常工作管理，如果用工单位在劳动仲裁或诉讼中无法提出管理证据和依据，势必要依法承担举证不能的不利后果。因此，用工单位管理被派遣劳动者时，应在关键步骤或流程使用书面化管理，并积极保留管理“痕迹”，以确保在管理被派遣劳动者全过程中，始终处于主动地位。
李坤刚：我再补充一点。虽然我国《劳动合同法》没有明确用工单位和被派遣劳动者之间关系的性质，但需注意的是，我国《劳动合同法》赋予了用工单位保障被派遣劳动者工资权的义务，辅以在侵权发生时用工单位和用人单位要承担连带责任，这实质上是将用工单位推向了共同雇主的地位，用人单位和用工单位要互相为对方的侵权行为承担连带责任。因此，在派遣劳动的过程中，无论是用人单位还是用工单位，均要互相监督以确保被派遣劳动者合法权益得到保障。
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