我国计算机软件保护的立法现状与展望，本文主要内容关键词为：计算机软件论文,现状论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
自从1969年IBM公司首次宣布它在出售计算机时，将把软件和硬件分开计价，顾客可以从该公司，也可从第三方取得软件以来，软件买卖从硬件买卖中分离出来，软件产业也得到了迅速的发展。1992年，美国的软件产值约达522亿美元，西欧236亿美元，日本约100亿美元，以计算机公司、软件公司和集成电路公司为主体，包括软件研究、开发、生产、销售、维护、服务等业务的巨大的软件产业逐步形成，软件的发展速度已超过硬件，取得越来越重要的地位。但是，软件的开发需要投入大量的人力、物力、财力，尤其是大型软件的开发，往往需要组织几十上百的软件工程师，经过长期的协同工作才能完成，软件开发过程中也伴随着巨大的商业和技术风险，相反，软件的开发一旦成功，复制起来却非常容易，从质量上，复制件与原件毫无差别，从价格看，盗版软件的价格要远远低于正版软件，（据美国报道，香港市场上LOTUS—1—2—3的价格仅10美元，）加上文化传统等因素，一段时间内，随意复制他人软件的行为十分普遍，盗版给软件开发者带来了巨大的损失。如果不给软件开发者以足够的保护，就会大大挫伤和抑制软件开发的积极性，长远来看也损害了广大软件使用者的利益，因此，各国纷纷在法律上寻求保护软件开发者利益的途径。
近几年，我国计算机应用开始普及，软件交易也日趋活跃，为保护和促进我国软件产业的健康发展和正常的国际经济技术交流，有必要进一步完善我国的软件法制。
二、我国计算机软件法律保护的现状
随着计算机软件在我国的大量应用和普及，我国对计算机软件的保护，给予了高度重视，1991年，我国相继颁布了《著作权法》和《计算机软件保护条例》，把软件列入版权保护，1992年，我国参加了《伯尔尼公约》等著作权条约，并颁布了《实施国际著作权公约的规定》，1994年，人大常委会通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，1995年7月，国务院又颁了《知识产权海关保护条例》，这一系列的法律法规，构成软件版权保护的基本法律框架，再加上配套的知识产权法律法规，共同形成软件法律保护的渊源。因此，目前，计算机软件在我国基本上是通过版权法得以保护的，但软件也可通过专利法、反不正当竞争法和商标法获得必要的法律保护。
（一）软件的版权保护
《著作权法》第3条规定：计算机软件是受著作权保护的“作品”，由于软件不同于一般作品的特点，该法第53条授权国务院另行规定软件的保护办法。1991年6月，国务院颁发了《软件条例》，具体规定了软件的法律保护方法。
1.软件版权保护的主体
《软件条例》第10条规定，软件的著作权属于软件开发者：合作开发的软件、受托开发的软件，除协议另有约定外，著作权由合作开发者共有或受托方享有。但与《著作权法》不同，公民职务作品的著作权属于公民所在单位享有，公民享有署名权。
2.软件版权保护的客体
版权保护的软件包括计算机程序及其文档；程序既包括源程序，也包括目标程序，但版权法不保护软件所用的思想、概念、原理、发现、算法、处理过程、运行方法。这与国际上的通行做法是相一致的，但由于计算机软件在我国的应用和发展时间长，加之理论研究不足，ROM上的软件、数据库、多媒体作品及显示设计能否成为著作权客体问题在理论界和实践中都有争论。
首先，ROM上的软件是否受版权保护？由于ROM或EPROM上的软件和一般软件不同，它们一般固化在存储器上，与机器硬件难以区分，因而，在国外的一些判例中曾有人主张其已成为机器的一部分，不受版权法保护。但笔者认为从版权法的本义推断，版权保护的作品，只要其符合“原创性”并可表现在有形载体上，即可取得版权保护。软件是版权法所述的作品，只要其具有“原创性”，无论其表现在ROM、EPROM中，还是RAM中，抑或是打印在纸张上，均受版权保护，就象一本书，印刷在纸张上，文字本身已成为纸张的一部分，但文字记录的作品仍受版权保护，作品与其载体是两个概念，不能混为一谈。
其次，数据库是否受版权保护问题。我们认为，既然TRIPS已经规定，数据及其他材料的汇编，只要其内容的选择或安排构成智力创作，即应予以保护，那么，数据库就可以成为版权保护的客体。
第三，就多媒体作品本身而言，与声像作品没有实质差别，只要符合原创性要求，可作为版权保护的客体，多媒休计算程序，可单独使用的，独立享有版权，不能单独使用的，与多媒体作品共同享有版权。实践中，许多盗版多媒体CO—ROM被销毁，便是一证，所以，我们认为多媒体作品也可获得版权法保护。
就显示设计（SCREEN LAYOUT）是否受版权保护问题，笔者认为，也应视具体情况而定，如果显示设计具有原创性，有独特的构思（非公知的设计），可以稳定在显示器上显示，那么，不予保护与版权法主旨不符。当然，给显示设计以版权保护不防碍其他软件开发者依其思想重新设计开发。
3.权利的内容
《软件条例》第九条列举了计算机软件版权人享有的五项权利，即：
（1）发表权；
（2）表明开发者身份权；
（3）使用权；
（4）使用许可权和获得报酬权；
综合起来，计算机软件版权人享有精神权利和经济权利，目前，软件主要是一种工业版权，因此，软件的经济权利要远远重要得多。经济权利中使用权占重要位置，迄今为止，对软件产业最大的损害就是非法复制和发行。
4.软件的版权保护期限
软件版权保护期限为软件首次发表后25年，可延展25年；软件开发者的身份权保护期不受限制。
5.软件版权的取得
软件版权取得包括原始取得和继受取得。软件开发者开发的软件无论是否发表，均享有版权；软件开发者的继承人（如软件开发者为公民），或合法的继承单位可依照继承法和公司法继受取得版权中的经济权利；受让取得版权许可权和使用权的人或单位也可继受取得部分版权。
《软件条例》规定，软件版权人可向软件登记机关（机电部软件登记中心）申请登记，取得证明文书，第24条规定：软件登记是根据该条例提出软件权利纠份行政处理或诉讼的前提，登记证明文件是软件著作权有效或登记申请文件中所述事实确实的初步证明。即登记虽非版权取得的前提，但却是行使软件版权行政救济和司法诉权的必要条件。1992年9月，国务院颁布的《实施国际著作权条约的规定》第七条指出：“外国计算机程序作为文学作品保护，可以不履行登记手续，保护期为该程序首次发表之年年底起50年”。这就赋予外国计算机程序不经登记即享有行政请求权和诉权，造成中外计算机软件保护的不平等，于是，1993年，最高人民法院发了“关于深入贯彻《中华人民共和国著作权法》几个问题的通知”，第三条指出：“凡当事人以计算机软件著作权纠纷提起诉讼的……无论其软件是否经过有关部门登记，人民法院均应予以受理”，这样，登记不再是软件版权人行使诉权的前提。当然，登记仍是“初步证明”。
6.软件版权的行使
软件的版权绝大部分是通过许可和转让实现的。软件许可和转让要签订书面合同。
按照软件的许可范围和方式，软件许可分为独占许可、排他许可、普通许可、可分许可的许可、交叉许可等等；按照软件的用户情况，软件许可分为：通用软件许可、专用软件计可、定做软件许可。
软件版权许可合同适用什么法律，是否适用《技术合同法》、《经济合同法》、《产品质量法》和《消费者权益保护法》，需要研究。
《技术合同法》适用于国内的技术开发、转让、服务等技术合同，《技术合同法实施条例》第3条规定：本法指的技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的产品、工艺、材料及其改进等技术方案。众所周知，版权只保护“表达”，不保护技术方案本身，因此，笔者认为软件版权许可合同不适用《技术合同法》。当然，如果含有软件的技术同时又被申请工业专利，获得专利权，或构成技术秘密，那么许可合同可适用《技术合同法》。
我国修改后的《经济合同法》也没有明确将版权合同列为经济合同的一种，从立法上讲，经济合同主要适用于为经济目的的有形财产的流转关系，因此，软件版权许可合同不宜适用《经济合同法》。
我们认为，软件版权许可合同，主要适用《民法通则》的合同法原则和《著作权法》，有涉外因素的，可适用《涉外经济合同法》。
但是，软件版权许可合同是否适用《消费者权益保护法》（简称《消法》）？答案应该是肯定的。因为《消法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或接收服务，其权益受《消法》保护。因此，家用软件的消费者可依照《消法》享有知情权、安全权、选择权等消费者权利，及在一定条件下的退货权，而家用软件经营者应依法承担《消法》规定的明示和暗示的担保义务，出售给消费者含有启封许可证的家用软件软件包或家用电器中的软件，其格式合同的效力可被主张无效。
（二）软件的专利保护
专利是否可以保护软件，各国实践不同，依照《欧洲专利权公约》，单纯的计算机软件不是专利保护的客体；美国在司法上有1972年的本森案、1978年的卢克案、1981年的迪尔案、1982年IN REPARDO案等一系列判例。在本森案中，计算机程序被看作是一种“数学公式”拒绝授予专利；卢克案中，计算机程序并非因为“校正警戒临界方法”不是专利权主题而被驳回，相反，却是该方法的新颖点是仅仅利用好一个公式，认为缺乏新颖性，而没有授予专利；迪尔（DIEHR）案中，法院认为，计算机程序已于其他部分融为一体，作为整体的工序取得专利；在IN REPARDO案中，控制计算机内部程序的方法，因不仅可处理数学公式，而且可以控制其他程序，关税及上诉法院授予其专利。
我国专利局1993年颁发的专利指南指出：涉及计算机程序本身或者数学方法本身的发明专利申请，属于专利法第33条规定的“智力活动规则和方法”，不是专利权的主题，不能授予专利。同时该指南指出，如果一件含有计算机程序的发明专利申请的主题能够产生技术效果，构成一个完整的技术方案，就不能仅仅因为该专利申请含有计算机程序而不授予专利权。
（三）软件的商业秘密保护
我国没有专门的商业保护法，在《反不正当竞争法》中有商业秘密保护的相关内容，《反不正当竞争法》规定：经营者不得采用盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密，也不得披露、使用、或允许他人使用依前项手段获取的权利人的商业秘密，或违反约定及权利的保密要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。国家工商局也颁发了《关于禁止侵犯秘密行为的若干规定》，最高人民法院和国家科委在相关文件中也有规定。
大量存在的事实是软件保一方面用版权保护，另一方面，软件开发者十分小心地用商业秘密保护自己软件的开发思想、公式等。软件要取得商业秘密保护，必须符合商业秘密的几个要求：秘密性、实用性，权利人采取合理的保密措施。这里所谓的合理，并非万无一失，而只是要求权利人将此秘密作为一种财产，给以适当的保护，如制订保密规范、制度、签订保密合同等等。
作为商业秘密的软件既可保护“表达”，也可保护“思想”，后者是版权保护无法延及的，任何采取不正当手段或违约获取“信息”和使用“信息”的行为都在禁止之列。
作为商业秘密的的软件，有时会受到“已公开发表”和劳动权的抗辩，另外，它也不能阻止第三人通过自行开发、反向工程产生同样功能的软件，即权利人并不享有专有权。
（四）软件商标专用权
软件产品上的注册商标受我国商标法保护，如“新天地”“MICORSOFT”等等。软件取得商标权保护可在一定程度上防止伪冒软件产品的制作和传播，维护软件开发者和分销商的利益。
三、我国计算机软件保护的立法展望
总体来讲，我国对计算机软件的立法保护，在近几年内取得了长足的进步，这是世界上任何一个国家都难以做到的，特别是我国在TRIPS上的签字，标志着我国识产权立法与国际惯例的进一步接轨。但是，软件产业的发展给法律提出了新的问题，法律决不能墨守陈规，而必须用开放的观点迎接实践的挑战。如前所述，我国目前确立的主要是版权保护为主的的软件保护体制，但如果认为软件保护仅仅如此，从此可以一劳永逸，那显然是短视的，法学研究者和立法界还应清醒地意识到现行软件法制的不足：
（一）现行专利法将纯粹的计算机程序本身作为“智力活动的规则”，不予保护，计算机软件如企图得到排他性的保护，只有和硬件一起构成一个完整的技术方案，才成为专利保护的主题。从专利审查的观点看，一方面，如果技术方案和以往技术的不同纯粹是因计算机程序的内容不同，那么，它是否具有专利法上的新颖性，是颇值得怀疑的，（国外有拒绝授予专利的判例）。产业界的情况是，很多软件构思上完全相同或相似，作为软开发者很难确定自己的软件与市场上的相比是否具有新颖性；另一方面，审查软件面临着特定的技术困难，要从纯粹的程序语句中分析出开发的思想，查询工作将变得十分复杂；最后，从软件开发者的角度看，软件的更新非常快，与其冒公开软件的风险，费力劳神地用一、二年的时间去申请20年的专利保护，还不如用技术秘密保护，尽心开发新的软件。因此，专利制度保护软件面临着困难。
（二）目前，软件主要用版权法保护，应该看到，版权法把保护范围扩展到软件，是一个重大变化。传统的知识产权法理论把知识产权分为工业产权（专利、商标）和文化领域的版权，但对计算机软件而言，从其诞生之日起，它就是为了解决工业上的问题，是一种实用的技术工具。计算机程序是一种“机器可读”或可转换为“机器可读的代码化指令序列，所谓“机器可读”，即可由机器识别、执行，这与传统版权法保护的文学作品由人类阅读、抟播文化的情况大不相同。实际上，用版权法保护软件，扩展了版权保护范围，但由于软件的特殊性，和一般作品比较，软件作品具有版权理论难以囊括的特点：
1.软件是一种实用工具，人们获得软件是为了直接使用软件，利用软件解决某一特定问题，对软件产业的主要威胁是人们的非法使用，软件需要保护的着重是经济权利；而一般作品是传播思想、艺术的载体，人们获得的目的主要是为了阅读、欣赏、评价，得到知识的提高和精神的愉悦，而非直接使用作品解决某一具体问题，对一般作品的威胁主要来自篡改、抄袭，因此一般作品的精神权利保护同样很重要。
2.软件开发中有思想的创新，很多软件思想创新虽然达不到专利要求的“新颖性”，但其开发的软件结构、顺序、语句含有其独特的设计思想，对这种思想，版权法断然拒绝保护，对软件开发者有失公平，不利于软件设计上的创新。
3.大多数软件的寿命较短，只有几年的使用时间，很难发现有象文学作品一样流传成百上千年的软件作品，而且软件的改进、升级很快，因此，50年的保护期，在大部分时间内是毫无意义的。
所以，虽然目前版权法可以解决软件保护的大部分问题，但长远看，软件保护并非一般版权法所能囊括的。
（三）目前，大部分软件的技术构思是采用商业秘密保护的，由于软件产业发展必须的兼容性，软件之间互相解密、参考，反向工程十分普遍，因此，软件开发者的利益难以保障。同时，由于软件开发者利用技术秘密保护软件，使软件的开发、转让许可、传播需要更高的交易成本，也不利于技术传播和科技进步。
鉴于软件的特点，软件保护末来的解决办法有可能是制订象《半导体芯片保护法》一样的单行法规，可以粗略地勾画出该法规的一些特点：除了保护软件的“表达”之外，还在一定程度上保护软件的设计“思想”；软件的保护期较短；自愿登记制或审查制，要求软件公开；审查标准高于版权法，低于专利法；权利人的权利除防止非法复制、发行外，还防止他人非正当使用软件包含的独有公式、构思、方案（无论他人是否通过编程使用）；软件开发者有选择商业秘密保护的选择权等等。制定单行法规虽与版权保护软件的形势有悖，但长远看，也许是软件法律保护可以参考的一条途径。