论版权法上使用者利益的保护，本文主要内容关键词为：版权法论文,使用者论文,利益论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF523.1 文献标识码：A 文章编号：1674－5205(2013)06-0119-(011)
一、问题的提出
人们常常承认版权法具有如下两个基本特点：它是一部需要协调各种复杂利益关系的法律；也是一部需要经常应对技术急剧变化的法律，而技术变迁往往会导致原本协调的各种利益关系更为复杂化。[1]当版权法的保护客体从小说、音乐等纯文学艺术作品扩张到计算机软件、工艺美术品、地图等实用性作品；当版权法所涉及的传播技术从传统印刷、模拟技术发展到数字技术；当版权法所保护的权利范围随着成文法的不断修订和司法能动性的发挥而急剧扩张，原本和谐共生于传统版权法下各种利益主体的生态面临着新的挑战。特别是过去隐藏在版权法背后，处于弱势且分散状态的“版权作品的使用者”这一利益主体日趋边缘化。
在版权法促进科学进步的宏大叙事框架下，版权作品的使用者往往在公共利益的旗帜下得以庇护、生存①。然而，公共利益本身需要依托于具体的版权制度才能得以实现，而这些制度在司法实践、许可实践中适用的结果常常偏离宏大叙事的公共利益。究其原因，仍在于使用者利益在公共利益的宏大叙事语境下缺乏足够可操作性的制度保障。一方面，版权法本身很少提及使用者；另一方面，在理论上，人们很少花费笔墨来清晰界定使用者利益的边界。此外，在版权实践中，人们也常常以近乎直觉的方式来推断使用者利益之存在与保护。例如，某歌迷通过音像店购买一正版CD之后，将其拷贝到笔记本电脑里；或者通过诸如苹果iTunes或亚马逊等网店购买(下载)某首歌曲，将其拷贝到电脑以及其他播放器中，人们凭直觉即能判断这应该是合法的行为。但是，如果CD中的某首歌曲或下载的歌曲被确认侵犯他人版权，该歌迷还能拥有这张CD及其电脑里的复制件吗？当亚马逊或苹果公司通过远程控制程序删除其销售的这首侵权歌曲，作为版权材料使用者的利益该如何保护？使用者利益保护的法理基础何在？使用者利益保护需要依托版权法上的何种具体制度？这些问题远非直觉所能回答。
二、使用者的不同面孔
使用者利益是否应得到保护？这一问题的回答，与使用者对作品利用行为的本质属性息息相关。在版权法上，存在不同性质的作品使用者，牵涉的利益并不相同。因而，从法理上梳理作品使用者的不同类型，是分析使用者利益保护的前提。
(一)作为消费者的使用者
一般认为，消费者是指为生活消费目的而购买商品、接受服务的自然人。生活消费不仅包括吃饭、穿衣、住房等物质资料的消费，也包括人们为满足个人精神生活所需要的消费。[2]版权作品往往体现为文化产品，而很多文化产品对于其购买者而言，也属于一种消费产品。消费者关心的是以合理的价格获取广泛的版权作品，他们大都被动地消费这些作品，例如，阅读书报杂志、看电影、聆听音乐等。正因为此，有学者指出，“对书籍、电影的消费与薯片、运动鞋或其他消费品的消费并无多少区别”。[3]从这层意义上来看，版权作品的使用者就是消费者。
确实，如同其他消费品一样，书籍、电影、音乐、电视以及大量的软件都是为消费者开发和销售的，投放大量广告的意图在于劝说消费者购买某个版权作品。例如，某部大片上映之前常常有密集的宣传活动。将版权作品的使用者视为消费者也是某些立法背后的重要考量之一。例如，美国《千年数字版权法》(DMCA)的立法材料就重复地提及“消费者”，而该法本身的目标之一便是为版权人向消费者安全提供版权作品规定一些必要条件。在这些立法政策中，他们与一般消费者并无二致。[3]405而且，与势力强大的版权人相比，版权作品的消费者无疑处于弱势地位，这也与一般消费者并无二致。
尽管在版权法上并无对消费者的特别关注，但消费者权益保护法则不同。法律对消费市场的干预，本质上就是强调对消费者的保护，其原因在于，相比于生产经营者而言，消费者在消费产品的信息资源占有、拥有的经济力量以及寻求法律保护等方面都处于弱势地位。法律对于消费市场上的交易行为予以干预，以相应的法律标准来衡量交易双方当事人之间的利益是否正当、公平，从而矫正其市场失灵。其中，判断交易是否公平的一个重要标准便是“当事人的合理预期”，它限制了消费者和供给商之间的合同自由。即，如果产品或服务未能满足消费者的合理预期，则该合同就将产生对消费者的损害，因而不再是消费者从事这一交易的自由意愿了。[4]版权产品在销售之时，权利人可能通过合同限制消费者对产品的使用方式、转售的价格、使用地域，甚至限制购买者的权利行使。例如，消费者在某一个国家购买的光盘携带到另一国家时不能播放；限制消费者对光盘的编辑(删除血腥、色情的内容)，等等。这涉及合同条款是否符合当事人合理预期的判断。
消费者权益保护法下的消费者权是对民事主体权利的超越，包括了安全保障权、知情权、自主选择权、批评监督权等基本权利，具有明显的扩张性、权利义务非对等性等特征。数字技术条件下，版权人常常采用技术措施来保护版权。在消费者保护语境下，它们涉及了不同的消费者权利。首先，版权作品的销售涉及消费者的知情权。例如，影碟常常采用地区码以实现权利人的销售策略。如果销售的光盘采用了某一特定地区的密码处理而不予以注明，则可能导致消费者购买光盘之后，与另一国家销售的播放机不兼容而不能播放。因此，除非予以明示，否则，消费者应该有权预期这些光盘是未限制地域而能够在所有播放机上播放的。其次，版权作品采用的技术措施还有可能涉及消费者的自主选择权。例如，有些软件与其竞争性产品相冲突，迫使消费者在两者之间进行选择。在腾讯与奇虎就QQ和360安全软件之间的纠纷中，腾讯公司就通过产品不予以兼容的技术措施限制消费者进行产品选择。第三，越来越多的消费者日益关注软件漏洞对计算机安全的损害，这涉及消费者的安全保障权。
与普通的消费品相比，文化产品还具有一定的特殊性。文化产品的消费本身就是文化创作的参与过程。作品的意义不只是由生产者构建、最终由消费者被动接受，而是消费者通过对文化产品的选择和使用来主动构建的。他们选择阅读书籍、观看电影、演唱歌曲等活动，以此来表达自己的立场、偏好、品味、价值观和创意。[5]消费者购买那些能最好地满足他们的政治意愿的文化产品，决定着每家企业是盈利还是亏损，从而表达其政治价值的选择。因而，文化产品消费者的自主性还具有重要的政治价值，是政治民主的重要载体。“在市场上，不仅仅大多数人的需求与愿望得到照顾，那些少数派的需求也能得到照顾……书商出版大众爱看的书，但也出版不同领域内的少数专家爱读的书。”在消费者自主性得以保证的政治社会，“少数派的利益同样也能得到支持”。[6]如果剥夺了消费者在文化产品选择、使用上的自主性，则消灭了思想的自由市场。在某些场合，版权作品常常采取的技术措施使得消费者难以表达其消费体验，从而压制了消费者的自主权。
将作品使用者视为消费者，从消费者本位的法律保护理念来看待其与版权行使的关系，将为使用者利益保护提供重要的制度视角。即版权对文化产品使用方面的限制，其是否合理还需要判断该限制是否影响了作为消费者的使用者利益——“合理预期利益”，它们包括消费者的财产安全、信息披露、自主选择等各项利益。
(二)作为物权所有人的使用者
版权作品须以一定载体为依托，它常常体现为出版物、音像制品等文化产品。这些文化产品的合法取得者也就是版权材料的使用者、所有人。当版权人对作品拥有类似于物权特征的权利时，其权利的行使不仅涉及作品载体所有人的产权利益，也涉及复制工具所有人的产权利益。例如，有网络服务提供者向公众提供多媒体存储的云服务，其用户对其合法购买的CD基于备份、私下播放等目的而将作品存储在服务提供者所提供的私人存储空间。如果版权人在销售CD时限制购买者仅能在某一设备上播放，则CD上存在的版权不仅可能限制CD所有人对其所有物的使用权益，而且也限制了服务提供者利用其复制工具的产权利益。从物权的角度来看，所有人有权占有、使用、收益和处分所有物，通过其所有的设备复制其合法取得的作品载体，自然属于对所有物的利用方式之一。然而，版权法赋予的著作权则构成了对作品载体所有权的一种干预。即CD所有人、计算机或复印机所有人不得以随意复制作品等方式使用其所有物。
从这一层意义上来看，版权与作品载体、作品复制设备之物权的关系类似于传统物权法上的相邻关系②。相邻关系是指不动产相邻各方行使所有权或使用权时相互之间给予便利或者接受限制而发生的权利义务关系。虽然传统上的相邻关系仅适用于不动产，但也有扩张至动产的立法例。例如，王泽鉴先生在解释我国台湾地区“民法典”第793条时指出，相邻关系也包括“建筑物或者其他工作物”，而“其他工作物”也就包括动产。[7]227但是，这也并非泛指一般意义上的动产，因为传统物权法上相邻关系的制度功能在于实现不动产相邻各方“冲突之际的利益的衡平调整”。即相邻关系中的动产必须和不动产存在一定的关联性。[8]44
尽管存在上述区别，但是，传统物权法上相邻关系的制度还是能够为解决版权人和作品载体所有人之间的权利冲突提供借鉴价值。其理由有三：第一，人们常常将包括版权在内的所有知识产权类比于不动产，并以此来构建版权救济制度，它也同样影响司法对版权具体制度的解释。[9]第二，与不动产相邻各方利益冲突相似，版权人的利益和作品载体所有人的利益也存在类似的冲突性，需要寻求类似的解决方案。第三，相邻关系制度的功能与版权制度的功能具有相似性。一般认为，相邻关系制度的功能主要体现在两个方面：[8]48－49一方面，通过调整相互冲突的相邻不动产利益，实现相邻土地总体利用效率的最大化；另一方面，平等保护相邻不动产权利人的利益，使得权利限制和权利行使趋于平衡，实现法律公平和正义。类似的，版权法被认为是对版权人和社会公众利益之间的协调，以促进科学文化的进步。
相邻关系制度是对所有权的重要限制。除此之外，物权的行使不仅只能及于所有物，还往往受制于国家相关法律的管制，例如，关于环境保护、区域规划等法律所设定的对物权行使的限制。这被称为“公法相邻关系”。那么，版权法是否属于限制物权行使的另一项法律限制呢？与环境保护等公法对物权行使所设定的限制不同，版权法却是通过法律授予私人(版权人)对其他私人(物权人)享有的物权进行管制的权力(regulatory power)。它们往往侵入他人享有的物权之中，这是长久以来人们对于知识产权法予以道德批判(moral critique)的重要组成部分。[10]因而，它并不是合适的比照对象。
在相邻关系制度中，《物权法》第90条规定的不可量物侵入制度最具借鉴价值③。尽管不可量物侵入制度在不同国家有不同规定，但在三个方面具有一致性：[8]149第一，将不可量物侵入之“重大性”作为其构成条件，而是否构成“重大性”，通常以“正常人的感受”或者以“超出一般人通常的容忍限度”为标准。第二，对受害人排除请求权的行使予以一定限制，包括行使排除请求权所导致的损失与其所获得利益严重失衡、对公共利益或民众生活有重大影响的企业或设施造成重大干涉等。第三，当受害人排除请求权受到限制时，其有权获得损害补偿或赔偿。
从不可量物侵入制度来类比版权人与物权人之间的关系，即如果将物权的行使视为是对版权的侵犯，则在其构成要件、排除请求权的行使及其救济方面，也同样应注意考虑对物权人利益的合理保护。反之，如果将版权的行使视为对物权的侵犯，也同样应在上述方面考虑对版权人利益的合理保护。
(三)作为创新者的使用者
版权作品的使用者不仅仅是被动的消费者，还有可能是创新活动的承担者。在某种程度上，所有的作品都建立在前人作品的基础之上，创作者在创作过程中往往会使用在先作品。
进入21世纪以来，不止一个人宣称创新范式的变革已经发生。用户创新、累积创新等新理论的出现并取得流行，使得创新范式更为真实地反映出产业中的创新实践。甚至有学者宣称：“以用户为中心的创新过程越来越体现出其优势，现在已经超过了数百年来一直作为商业主流的、以制造商为中心的创新开发系统。”[11]1所谓用户，是指希望从产品和服务的使用中获利的公司或个人消费者。相反，制造商则希望通过销售产品和服务来获利。用户创新模式与传统创新模式形成了鲜明的对比，其主要特点在于用户单独从创新中直接获利，其他人必须将与创新有关的产品或服务间接或直接出售给用户，才能从创新中获利。
希普尔教授所提出的用户创新模型主要来自于登山爱好者对山地车、登山服装和设备等改进所产生的创新活动，还包括外科手术、图书馆信息系统、开源软件服务器安全系统等。它们主要可分为两种类型：文化产品领域的用户创新和设备生产领域的用户创新。[12]与后者相比，文化产品的用户创新创作出更多易于复制和再传播的新文化产品，特别是在数字环境下，其复制件的制作变得更为容易，其传播变得更为广泛。用户创新的共同特点是：对文化产品的改进活动具有创造性；有大量用户参与其中，并可能形成一个共同体；用户通常免费共享其创新成果。
文化产品的用户创新是非常普遍的。例如，通过软件编辑电影、音乐或者将图片等创建一个视频文件，也可能产生非常受欢迎的文化产品。通常，这些文化产品属于滑稽模仿的范畴，《一个馒头引发的血案》就是其中的典型。很多游戏软件允许用户使用其提供的软件工具而修改软件，以创造符合用户偏好的角色形象；还有些软件甚至允许用户创造特定的游戏情境、配置音乐、记录游戏心得，这些都可能属于版权作品的范畴。[12]1418－1420字体软件的使用者也往往根据使用环境的需要而做出创新性的设计。例如，印刷在佳洁士牌草本牙膏商品上的“草本”两字，无论其整体柔和、圆润的风格，还是其笔画的粗细，还是在字体内部的留白，都可以看出是在方正倩体字库(粗倩体)“草本”两字的基础上创作出来的。但是，佳洁士所使用的“草本”两字有所变形，在“草”字和“本”字的一些笔画上进行了加工改造，改成藤蔓和叶子形状，以配合产品“草本萃取”的实用功能。
尽管这些用户创新活动也是版权法意图达致的目标，但在先作品的版权本身又有可能限制用户的创新活动。因为用户创新活动及其产品的传播常常将已有文化产品转换到不同的适用环境之中，它们必然涉及已有作品的版权人对这些行为的控制和许可。例如，将一幅美术作品制作成一个手提包，用一张音乐光盘制作成一个特殊的闹钟，把一个旧游戏控制器改装成自行车的车头灯。同样，用户创新体现了累积性创新过程中前、后创作者之间的利益分配关系。与专利法不同的是，除非符合合理使用的规定，版权人享有的演绎权能够控制对作品的后续利用。制造商与用户都有得到法律保护的理由，前者包括经济效率(激励)理论、劳动值得理论和人格理论；后者则包括经济效率(市场失灵)理论、分配正义理论和促进人类发展理论。然而，从Fisher教授对这两方面的具体情形分析来看，用户创新更应该得到法律的合理支持。[12]1473
三、使用者利益保护的不同进路
版权作品的使用者可能是物权人、消费者，也可能是和权利人一样属于版权法所意欲予以激励的创作者。在版权法下，这些不同的使用者利益如何与版权人利益相协调？现有的版权制度并非完全忽视了这些利益的保护，被用以保护使用者利益的具体制度包括默示许可、发行权穷竭(首次销售)和合理使用等。
(一)默示许可对使用者利益的保护及其限制
默示许可起源于合同法，它对使用者利益的保护肇始于司法实践。一般而言，被控侵权人主张默示许可抗辩时，法院需要从两方面来予以判断：[13]其一，是否有证据证明版权人和使用者共同计划对作品欲以某一特定目的之使用。例如，某建筑设计师将其设计图纸交予房屋所有人，后者依图而建筑房屋的行为就可能被法院推定属于默示许可之范围。其二，如果版权人从事的某一行为使得使用者合理推定其同意该种使用行为，则使用者对作品的使用行为将会被视为权利人默许授予的非排他性许可使用行为。
默示许可常常适用于符合使用者合理预期之场合。在“宝洁公司”案中，法院认为，“在法律无明确例外规定的情况下，产品购买者如欲行使该产品上承载的知识产权，通常情况下还需另行取得权利人许可。但应注意的是，该许可既包括明示许可，亦包括默示许可……如果购买者基于购买行为而对该知识产权客体的特定权利行使方式产生合理期待，如不实施这一合理期待的行为，将会导致这一购买行为对于购买者不具有任何价值或不具有实质价值，则此种情况下，对该载体的购买行为即可视为购买者同时取得了以合理期待的方式行使该知识产权的默示许可，购买者不需在购买行为之外另行获得许可……在产品权利人无明确、合理且有效限制的情况下，购买者对屏幕上显示的具体单字进行后续使用的行为属于购买者合理期待的使用行为，应视为经过权利人的默示许可”④。
与通过销售合同而形成的合理预期不同，权利人的在先行为也产生作品使用者的合理预期。在“叶根友诉无锡肯德基有限公司、北京电通广告有限公司上海分公司侵犯著作权财产权纠纷案”(以下简称为叶根友案)中，权利人创作了计算机字库，并在新浪网等网站提供下载服务。因为权利人是以“免费软件”的方式发布其行书字库的，公众有权使用该字库；被告使用了从网上下载的“叶根友行书字体”工具中的“新”“春”“快”“乐”等7个字，在新春期间制作并张贴春联、窗贴等行为乃属于默示许可之行为，不构成侵权⑤。
默示许可也适用于版权归属的合同关系，这常常涉及交易当事人因主观轻率、无知等原因导致对双方交易对价造成动摇的事由。例如，电影制片人在投资拍摄一部电影时，常常是对某部小说等作品予以改编而成，但有时却未能意识到需要签订一份明确权利范围的书面合同，而法院常常通过推定当事人合同目的之存在而认定默示许可。有法院认为：“影视作品需要巨额的投资和多方主体的合作才能完成，为促使剧本最后能够变成影视作品，作者行使保护作品完整权和修改权，通常不应阻碍影视作品的完成。”作者对作品修改的行为没有提出异议，可以推定同意将其作品修改直至拍成电视剧，但这种使用仅限于为拍摄影视作品使用，并不能解释为可以拍摄之外的方式使用⑥。
虽然默示许可对使用者的合理预期利益给予了保护，但是，其对使用者利益的保护存在局限性。首先，默示许可起源于合同法，其适用范围仅限于合同当事人。如果突破合同相对性原则来推定某项使用行为属于经过了版权人的默示许可，则面临制度合法性的问题。特别是当法律并未有明文规定的时候，仅仅通过司法创制突破法律明文规定的规则和公认的法理是存在职权与能力障碍的。在宝洁公司案中，被告宝洁公司与权利人并无直接的合同关系。“飘柔”商标的设计公司对倩体字的使用可以推定属于权利人所默许的行为，虽然宝洁公司对设计公司的创作成果予以后续使用行为也与默许行为有直接关联，但是它与权利人之间却无直接的合同关系。如果说将权利人与设计公司之间的合同关系延及对默许使用所产生的成果的后续使用行为，尚属可接受的范围，那么，在并无对价谈判的使用者与权利人之间，如果未有直接牵连关系，则很难适用默示许可理论了。
其次，在权利人所使用的合同文本或采取的技术措施对作品使用行为予以明确限定的情形下，默示许可就很难存在，因而其适用范围是非常有限的。现在大多数文化产品的销售者都会提供最终用户许可协议或附有作品使用条件的条款，这些合同通常都会详细列明权利人所允许使用的具体行为。如果使用者主张对某些使用行为是权利人所默许的，其成立的可能性非常小。除了通过明示合同限制默许行为的存在，权利人采取技术措施保护作品的行为也常常限制了默示许可的适用。例如，技术措施控制数字作品购买者复制作品的份数或欣赏次数、限制对作品的修改，则很难说除此之外而存在权利人对作品使用的默许了。[13]2094在“宝洁公司”案中，法院试图通过合理性标准来判断权利人限制条款的是否具有可适用性。法院认为，尽管权利人可以对购买者的后续使用行为进行明确、有效的限制，但“这一限制必须是合理的限制，既不应损害购买者的正当利益，亦不能排除购买者的主要权利”。但是，这一做法明显超出了默示许可理论。因为排除当事人主要权利的合同条款是否有约束力，应属于合同条款是否有效的判断问题，而非默示许可是否存在的问题。
第三，默示许可的存在取决于许可方的主观意图，其适用具有不确定性。尽管法院和学术理论试图采“客观合理性”标准来判断默示许可中许可方(权利人)的主观意图，但是，它仍然不能离开两个基本前提：默认与许可。(1)关于默认，许可方可以通过撤回的方式否认默示许可的继续存在。在“宝洁公司”案中，如果权利人不主张过去的行为侵权，而是提出今后使用行为必须经过授权，默示许可还能存在吗？同样，在叶根友案中，如果权利人不仅在网络上撤回无偿下载的许可方式，对此后的使用者提出明示的使用限制，对此前的使用者以诉讼的方式告知使用限制的条件，默示许可还能存在吗？(2)关于许可协议方面，毫无疑问，权利人可以制定自己的许可条件。权利人对多家最终用户的使用字库产品进行授权，并收取使用费的行为，能否认定其违反默示许可的行为吗？或者说，如果使用者不同意这些许可条款，权利人能否拒绝许可吗？这些问题，乃默示许可理论所不能解决。
(二)首次销售原则对使用者利益的保护及其限制
首次销售原则(first sale doctrine)是版权法在版权人的排他权和作品载体所有人的物权之间进行利益平衡的结果，它指的是合法制作的作品原件或复制件首次合法进入市场后，原件或复制件所有人对于该作品的进一步销售、赠与或其他方式进行流转的行为，无需经过版权人同意。首次销售原则起源于司法创制，为多国版权法所明文规定。[14]104首次销售原则适用的重要前提是存在合法复制件或原件的销售合同关系，而判断是许可使用合同还是销售合同，法院存在两类基本的解释方法：实质主义与形式主义。前者是指法院需要对协议予以全面考察，而不仅从合同名义上来看是称之为许可还是销售，它要考虑合同条款的本身性质。后者是指系争合同究竟是许可合同还是销售合同，主要从权利人提供的合同条款和定义来判断，特别是如果合同明示使用者系依据许可合同而取得授权使用，并限制使用者转让复制件的权利，且对使用权限做出了重要限定，则法院更倾向于认定为许可合同。[15]
在我国，尽管成文法上并未明确规定首次销售原则，但它以法理的名义而为法院所广为承认。例如，在“郭映奕与广东飞碟文化传播有限公司著作财产权纠纷上诉案”中，法院认为，被告“销售的CD碟是侵权光碟……故不存在郭映奕上诉所称发行权‘权利用尽’问题”，其销售行为构成侵权⑦。在“深圳市大族激光科技股份有限公司诉温州市嘉泰激光科技有限公司计算机软件著作权纠纷案”中，法院认为，被告向第三人以出售的方式提供涉案软件复制件是一种发行行为但“计算机软件的复制品经合法发行后，复制品的所有人可以再次转让发行，著作权人无权予以制止”。而且，法院还采实质主义来判断是否适用首次销售原则。法院认为，“由于软件开发商营销方式的多样性，并非所有的软件合法复制品均存在发行权用尽。如软件开发商对特定客户以使用许可协议方式约定使用主体和使用范围的条件下提供的合法复制品，就不存在发行权用尽。”本案中的权利人在销售软件复制品时“没有书面约定该软件复制品不得转让，软件许可证协议中也没有规定软件使用的禁止事项”。虽然权利人对其出售的每套软件复制品均配备一枚软件狗，能有效地控制软件的使用范围，但应当解释为权利人仅对每套软件复制品的使用范围作出限制。因此，合法取得软件复制品及软件狗之后，购买方有权再次予以销售⑧。
在学理上，首次销售原则具有四个方面的重要作用。[16]第一，它使得作品合法复制件的二手市场得以摆脱版权人的控制，从而使得公众更易于获取版权作品。因为二手市场的存在，版权人不得不降低作品价格，从而促进作品的可获得性；它也使得图书租赁等商业模式得以存在。譬如，某公司通过会员缴纳押金的方式获得借阅图书的服务上门，促进了公众获取作品的机会。如果没有首次销售原则，这些商业模式的合法性将会面临挑战。第二，它使得公众能够合法地获取已经绝版的图书或其他文化产品，或者因政治、文化因素而撤回销售的文化产品，或者因权利人无法确定而形成的孤儿作品。第三，它保护消费者隐私。因为对合法复制件的流转无需版权人的授权许可，作品合法复制件可以匿名、私下流转。第四，它降低了交易成本，从而促进了经济效率。如果没有首次销售原则，合法复制件所有人使用作品的权限各不相同，在二手交易时，将面临较高的信息获取等交易成本。
但是，首次销售原则对于作品使用者利益的保护也具有局限性。首先，它仅限制发行权。我国法院认为，“著作权的权利穷竭仅指销售的权利穷竭，也即作品的复制件一旦出售，权利人不能就该复制件的再次销售享有权利。但是权利穷竭并不及于复制权、放映权等其他财产权利，上诉人如果要在私人场所之外的公共场所放映权利人的作品，并从中获得经济利益，应该取得权利人许可，并支付报酬”⑨。但是，使用者利益不仅仅在于对合法复制件的转售利益。例如，使用者对作品的修改、利用行为，因为不属于发行权的范畴，因而难以得到首次销售原则的庇护。如果说在数字化时代之前的作品发行是版权人最重要的商业行为的话，那么，在数字技术时代，对作品复制件的使用或转让不再仅限于发行了。在我国，信息网络传播权被认为是独立于发行权之外的一项权利，况且，它对作品的传播脱离了传统的光盘等存储设备。因此，作品使用者面临承担潜在侵权责任的风险。此外，首次销售原则仅适用于复制件所有人，但越来越多权利人使用“许可合同”的名义授权用户使用文化产品，而不再是对作品复制件的转让。销售或赠与将导致复制件所有权转移给受让人，但出租或许可使用则仅使得受让人临时、合法的占有作品复制件而已，用户应预期该合法占有是有期限的、是需要返还占有物的。
(三)合理使用对使用者利益的保护及其限制
传统上，人们认为合理使用是对使用者利益保护最为重要的制度，它允许使用者无需经过权利人授权，也无需向其支付报酬，是法律对版权最重要的限制。在我国，虽然版权法详尽列举了十二种合理使用作品的情形，但为适应社会对作品使用的复杂情形，法院常常依据《著作权法实施条例》第21条之规定或以承认相关法理的方式，确立了许多合理使用的新类型。[17]长期以来，衡量作品使用行为是否属于合理使用的行为，有两类因素是最为重要的：使用作品的目的是商业性还是非商业性，该行为是否属于对作品的转换性使用⑩。大多数消费者对于作品的使用是非商业性的，因而符合合理使用的可能性是比较大的。而转换性使用则在一定程度上保护了用户创新者使用作品的利益。
但是，合理使用对于使用者利益保护而言，也存在一定局限性。首先，合理使用一般条款的适用存在不可预测等缺陷。[17]在版权不断扩展的背景下，合理使用难以为使用者提供利益的保护。最为重要的是，合理使用不能使使用者在事前获得其行为是否合法的判断，从而是有利于版权人的。因为合理使用是否成立，须由使用者举证来证明，在其使用行为是否受合理使用保护并不确定的情形下，版权作品的使用者常常会采取两类预防措施。其一，当交易成本较低时，使用者往往会从版权人处获得授权。其二，当交易成本较高，或权利人不予以授权时，使用者对版权作品的使用行为将会受到自我限制，而某些使用行为本属于法律许可的自由使用。这些都意味着社会资源的浪费。[18]
其次，合理使用对于转换性使用作品的行为提供了一定保护。将作品使用者视为创新者，使得法院能够为了激励创新而在不同创作者利益之间予以衡量。但是，转换性合理使用行为难以为作品的其他使用者提供保护。例如，对于消费者而言，其对作品的使用常常不属于转换性使用，可能仅仅就是对作品进行复制而已。然而，消费者对于作品的纯复制行为也可能是消费者自主、言论自由的重要体现。例如，消费者购买一张CD之后，其中有些歌曲并不受其喜欢；或者购买一张影碟之后，对于其中的暴力血腥场景感到厌恶。借助于软件或设备，他可以进行编辑以选择自己喜欢的歌曲或删除令人不悦的电影场景。在版权人普遍对作品采取技术措施的情形下，消费者不得不规避技术措施。此时，如果消费者不能利用其购买的设备，还涉及其作为所有者对物的使用权益。另外，设备生产者不能作为规避技术措施的辅助者，如果没有相关法律的明确规定，它也将承担违法责任，从而导致消费者无从购买规避设备，影响消费者自主。
四、权利穷竭：未被重视的使用者利益保护制度
尽管默示许可、发行权穷竭和合理使用等制度对于使用者利益的保护具有一定局限性，但它们仍然是保护使用者利益的重要制度依据。当然，我们也仍须寻找或构建使用者利益保护的制度依托。笔者认为，建立适用范围大于发行权穷竭的权利穷竭理论是保护使用者利益的重要举措。
(一)权利穷竭原则在版权法上的地位
第一，版权成文法上的权利穷竭不仅限于发行权，还包括其他专有权的用尽。许多规定发行权穷竭的国家，其版权法也同样规定了其他著作财产权的穷竭。例如建筑物的所有人可以不经建筑作品的版权人同意，自己或授权他人对建筑物进行重建(复制)、改动或毁坏的行为。主要立法例有《美国版权法》第120条、《印度版权法》第52(1)x条、《英国版权法》第65条等。再如，计算机软件合法复制件所有人对作品的复制、修改或者为兼容目的进行的反编译行为。主要立法例有《美国版权法》第117条、《法国知识产权法典》第L.122－6－1条、《德国著作权法》第69条之d、《印度版权法》第52(1)aa－ad条、《意大利著作权法》第64条第3、4附条等(11)。
在我国，版权法上并无发行权穷竭的规定，却有其他权利穷竭的明确规定。例如，《计算机软件保护条例》第16条保护计算机软件合法复制件所有人对作品予以使用的利益，包括：为正常运行软件所进行的必要复制行为；为了防止软件被偶然删除或系统崩溃而进行备份的行为；为了与硬件、操作系统和其他软件相兼容而对软件进行修改的行为，这些修改行为既包括将软件进行语言转换的行为，也包括对该软件功能或源码进行增减的行为；对已发行合法复制件的转售行为，其前提是上述备份件、修改版均已经连同原件一起转让。
再如，我国《著作权法》第18条明确规定了美术作品原件所有人有权行使其展览权，也就是说，美术作品的版权人在转让美术作品原件之后，其对于该原件所享有的展览权就已经穷竭。因此，博物馆、图书馆以及其他美术作品复制件所有者进行展览的行为无需取得权利人的授权。这表明，版权法上复制件所有人所享有的特权就不仅局限于转售作品载体这一范围。“展览合法复制件的特权(privilege)不是为了清除转售复制件的法律障碍；相反，它允许复制件所有人依据所有权理念对作品进行符合传统惯例的使用以及复制件所有人购买之时，其所支付对价所涉及的使用类型……对复制件展览就如同转售权利一样，是复制件所有权所附属的当然内容。”[16]920
第二，不仅成文法上存在其他权利穷竭的立法例，通过司法创制的路径也建立了一些版权穷竭的规则。我国版权理论和司法实践普遍认同：发表权只能行使一次，对已发表作品的使用，不构成侵犯发表权。例如，在“杨洛书与中国画报出版社侵犯著作权纠纷上诉案”中，法院认为，“《杨家埠年画之旅》一书中所使用的(涉案)作品均源自杨洛书已公开之画册，作者享有的发表权已一次用尽，中国画报出版社不构成发表权侵权”(12)。
美术作品的载体所有权归属他人之后，所有人不仅有转售、展览的权利，而且也有处置其所有物(美术作品原件)的权利。在“蔡迪安等与湖北晴川饭店有限公司等著作权侵权纠纷上诉案”中(13)，法院认为，被告是壁画原件的所有人，取得了壁画原件的所有权及展览权。只要被告“不违反《民法通则》第6条、7条、71条和《著作权法》第18条的相关规定，作为美术作品原件的所有人，在法律规定的范围之内全面行使其上述支配美术作品原件的权利时，就应享有排除他人干涉、不受限制的权利。”反之，“著作权人行使那些需要依靠作品原件才能行使的部分著作权等权利，在作品原件转移后，必须受到作品原件所有人是否同意及其如何行使所有权和展览权的严格限制，只有在原件所有人同意其可以通过作品原件行使相关权利时，其相关著作权才能得以实现，如复制权等”。被告为了生产经营的需要拆毁了涉案壁画，在双方并未有特别约定以及法律并未有特殊规定的情况下，被告拆毁属于自己财产的美术作品原件，是对自己合法拥有的财产行使处分权，不应属于侵犯著作权行为。
综上所述，权利穷竭原则的适用均突破了首次销售原则对发行权的限制，扩张到对复制权、修改权、展览权等专有权的限制。但是，与首次销售原则相比，它们也具有一些共同特点。首先，它们都是作品合法复制件所有者所享有的特权(privilege)。使用者获取的作品载体是通过合法途径由版权人提供的作品原件或复制件，权利人通过控制向公众提供作品载体获取足够的利润回报，从而实现版权法激励创新的立法政策。其次，作品使用行为的合法性建立在所有权、消费者地位或创新者的合理预期利益基础之上。对作品载体的转售等法律处分、销毁等事实处分行为属于所有权行使的重要内容；基于购买者生活之需而对建筑作品根据实用目的予以改建，或者对软件予以修改、备份，是消费者自主的重要体现；为生产经营目的而对购买的软件做出一定修改以适应其经营所需，则符合用户创新的基本需求。
(二)权利穷竭原则的适用条件
权利穷竭原则对作品使用者利益的保护会影响版权法为激励创作而对版权人提供的利润回报。因而，需要讨论的问题是：它所形成的权利限制对版权人而言是否公平？这一问题的回答，涉及现今版权制度对版权激励最佳水准的正当性问题，它明显非属本文所能回答，但是，这一问题也确属权利穷竭原则的具体制度构成所必须回答的问题。
对于版权人而言，权利穷竭原则的适用并不会严重影响其专有权的正常行使。因为权利穷竭原则适用的基本前提是版权人对某一项专有权行使的结果。首次销售原则是版权人行使发行权之后所产生的结果；而软件载体所有人之所以能够出于使用目的而对作品予以修改、备份，也是版权人通过控制作品载体的提供而得以实现的。版权人在行使这些专有权的时候，即已经获得了足够的利润回报。同时，有些不受版权人控制的作品利用行为不但不会对其利益产生损害，反而有利于版权人。例如，允许用户创新者对软件的修改会增强该软件的用户粘着性；出于软件兼容性目的而对软件的复制、反编译等使用行为，扩大了软件的使用范围，将会产生对版权人非常有利的网络效应。即软件的用户越多，其使用价值就越大，对其他使用者的吸引力就越大，从而使得版权人可以获得超额的利润。
当然，权利穷竭原则对版权人利益和使用者利益的协调，是以其适用条件为前提的。因而，权利穷竭原则适用条件的具体构建不仅具有理论上的价值，更是实现版权法公共政策的实践要求。具体而言，权利穷竭原则的适用要考虑如下因素：
第一，权利穷竭原则的适用不得严重影响版权人实现专有权的根本利益。美术作品原件的销售不同于复制件的销售，它往往是美术作品价值的主要载体，版权人通过控制原件的销售就能实现其主要利益；原件所有者享有展览权既不影响版权人的利益实现，而且也避免了版权人行使展览权有可能与原件所有人之间的利益冲突。美术作品原件所有人向公众展览作品的权利，不仅包括直接向公众展览，也包括通过技术手段的辅助向公众展览之权利，而无论版权人是否同意授权。
在美国法上，版权人享有展览权的客体不局限于美术作品，而及于文字、音乐、戏剧等所有种类的作品；同样，不只是美术作品原件的所有人享有展览权，还包括文字、音乐、摄影等作品的原件或复制件所有人均享有展览权(14)。但是，作品载体的转移，并不能使得所有人享有作品的表演权。之所以区别对待展览权和表演权，是因为不同专有权对作品商业利益实现的模式不同。“如果版权制度的目标是在激励创作与公众使用作品之间进行平衡的话，权利穷竭原则也应该对版权人商业利用其作品的不同方式高度敏感。版权人有时通过销售复制件而获得利润。画家可以通过高价销售其作品原件，也可以低价销售其大规模印刷的复制件。两者都使得版权人从复制件的销售中获得足够利润。但是，对于戏剧作品而言……作者们获取利益的主要手段不是来自于复制件的销售，而是其作品的公开表演。”[16]921－922
这也是计算机软件、影视作品和录音制品载体所有人不能对其享有物权的作品载体进行商业性出租的原因所在。因为这些作品易于复制或者在消费上的特殊性，如果允许载体所有人进行商业性出租，将会严重影响作品复制件的销售，从而影响版权法对创作激励的法律效果。版权法赋予权利人出租权，既是对首次销售原则的重要限制，也是权利穷竭原则在版权人和使用者利益之间予以协调的重要体现。
权利穷竭原则不仅适用于发行权的限制，而且包括复制权、修改权(演绎权)、展览权等。但是，权利穷竭原则仅仅是使用者正当利益的保护，它不能严重影响版权人获取正常回报。版权法上另一重要条款也体现了同样的公共政策。我国《著作权法》第18条规定，美术作品等载体的转移，并不等于作品版权的转移。即作品载体所有者并非是版权人，他们依据权利穷竭原则所享有的使用作品之特权(privilege)，并非受让后的版权，而是对于版权限制所形成的利益保护，这些利益，包括了物权所有人、消费者或创新者的利益。权利穷竭原则司法适用的具体类型，既有赖于成文版权法对不同主体利益的具体协调，但也并不否认司法基于对使用者利益正当性的确认而予以创制。当然，这种司法创制的重要原则是，不得严重影响版权人获取其行使专有权的正常回报。简言之，权利穷竭原则的适用首先应考虑立法对使用者利益保护的限度；其次，当成文法并无明确规定的时候，使用者利益是否予以保护，则应衡量版权人对作品利用行为是否获得了足够的利润回报。
第二，权利穷竭原则仅适用于使用者合法取得的复制件。强调合法复制件的目的在于保证版权人能够控制作品向公众提供的行为，从而保证版权人获得足够激励。传统上，公众获取作品的主要途径是权利人通过作品发行的方式向公众提供作品载体。作为有形载体的购买者，首次销售原则保障使用者转售作品载体的利益。在数字时代，向公众提供作品的主要方式是通过信息网络传播作品，传统的有形载体不再是作品最典型的获取途径。因为信息网络传播条件下，使用者使用作品必然要涉及作品的复制；而数字化作品的转移，并不会发生有形载体的转移，往往是购买者获得一个新的数字复制件。[19]在我国，这涉及复制权与信息网络传播权的行使问题，显然是首次销售原则所不能解决的问题。
权利穷竭原则不仅适用于传统有形复制件，也适用于数字化复制件，是解决使用者利益保护的重要途径。如同计算机软件使用者一样，其他数字作品复制件的使用者同样可以进行备份、为其使用目的而修改作品或者予以转让复制件，其行为并不构成侵权。当然，人们存在的担心是，由于数字化作品的复制趋于完美，如果使用者转让复制件但同时又保留一份的话，将会严重影响版权人的利益。[20]这一问题在软件保护中同样存在。因为权利穷竭作为侵犯版权的抗辩事由，应由被告来承担举证责任，即使用者须举证证明未有保留数字化复制件。因此，它不会严重影响版权人的利益。
第三，权利穷竭原则的适用应区分作品载体的销售与作品使用的许可。毫无疑问，版权人可以通过许可他人行使某些专有权的方式来使用作品载体；在使用作品属于许可之情形下，使用者利益不仅取决于许可合同的明示条款，也适用于基于当事人合理预期的默示条款。默示许可原则可以适用于版权作品许可使用之情形；但作为被许可人的使用者并不能享有权利穷竭原则下的特权。故区分使用者占有作品载体系基于许可使用合同还是销售合同，是适用权利穷竭原则的重要标准。如前所述，这也为我国法上首次销售原则的司法案例所承认。
但是，如何判断系争合同究竟是许可使用合同还是销售合同？我国法上尚未有权威的案例来提供法律标准。在美国法上，许可/销售的区分标准是由法院逐步发展出来的。尽管法院所采纳的区分方法难以准确分类，但大体上可以包括五类：权利保留(reservation of title)方法、合同控制方法、《统一商法典》控制方法、经济现实性(economic realities)方法和永久占有(perpetual possession)方法。[21]在数字复制件条件下，笔者赞同将永久占有标准作为判断许可/销售的区分标准。在该标准中，法院不是按照合同形式(名义上是许可使用还是销售)来判断，而是要看使用者占有复制件的权利是暂时的还是永久的。如果使用者有权永久占有作品复制件，或者其所支付的对价与占有期限无关，则该合同属于销售合同；相反，如果使用者占有复制件的预期是暂时的，或其支付的对价与占有期限有关，该合同就属于许可使用合同。
(三)数字技术条件下权利穷竭原则的应用
在数字技术条件下，合法获得作品数字复制件的使用者也应该和传统有形复制件所有者一样，能够享有合理使用作品的特权(privilege)；版权人销售复制件的行为将使得对作品的合理使用行为不再受专有权的控制。这些情形中的典型例子有：
第一，数字化媒体的转让行为。[16]938－939在网络环境下，人们经常从网络音乐商店购买mp3等数字化媒体文件，从而获得了该音乐数字媒体一份复制件的所有权。依据首次销售原则，该购买者很难对该数字复制件予以转售或赠与他人。其原因是，数字复制件的转售或赠与行为都将涉及下载等复制作品的行为，除非将存储该音频文件的硬盘或播放机一起转让，才不涉及复制权的问题，而首次销售原则所限制的专有权仅为发行权。但是，如果按照权利穷竭原则，则该购买者的转售行为是否合法，须从三个层次来判断。首先，使用者是否合法获取了该复制件的所有权？如是，则第二个问题是：使用者对数字复制件的复制行为，例如，将其复制到转让的播放机或作为电子邮件附件发送到受让人邮箱，是否为实现所有权利益所必须？如是，则第三个问题是：购买者是否还保留有该音频文件的复制件？如果没有保留，则权利穷竭原则将得以适用。
第二，为设备转换而对作品进行必要修改、复制或规避技术措施的行为。在传统上，图书所有人可以自由采取任意方式阅读作品，为自己方便而添加封面或拆分书籍。[16]938－939但是，在数字技术条件下，使用者所购买的作品可能仅在某一平台上使用。例如，在苹果iTunes音乐商店购买的音乐往往只能在苹果设备上播放。特别是考虑到版权人普遍采取技术措施来保护作品不受任意复制的情形下，使用者如果要将其购买的音乐文件转换为与其他平台兼容的复制件，则不得不规避或借助技术设备规避此类技术措施。在许多国家对技术措施限制规则并不明确的情况下，此类规避行为的合法性必然会存在疑惑。例如，我国《信息网络传播权保护条例》第12条规定的四种例外情形中就不能涵盖此种规避行为。然而，依据权利穷竭原则，其合法性的判断将明显清晰很多。
五、结论
版权法是被用以促进版权作品的创作、传播和使用，并形成一种合理生态的法律制度。[22]当版权制度运行良好时，它将激励作者创造新的版权作品，促进版权作品的广为传播以及支持读者、听众、观众等欣赏或使用作品。相反，如果版权制度阻碍了创作者的市场进人，对作品的正常传播造成了不当干扰以及使得欣赏或使用作品遇到不合理的困难，那么，版权制度本身或者其司法适用中所使用的法律方法就出现了问题。[22]
如果说创作者利益是版权法保护的首要利益，那么，版权作品的读者、听众、观众等使用者利益则是版权法保护的制度目标，是版权生态中不可分割的重要组成部分。因为版权法鼓励创作的重要理由便是：人们最终能够阅读作品、聆听音乐、欣赏艺术、观赏电影以及使用软件，等等。这是版权法促进科学进步的重要步骤。[22]13
版权生态的平衡体现在使用者利益与版权人利益的协调，它们必须通过相应的制度来予以实现。一方面，这些制度体现在版权客体、保护期限、权利项目等方面版权利益的扩张趋势；另一方面，默示许可、合理使用、权利穷竭等制度构成了不同语境下对使用者作为消费者、物权人和创新者的利益保护，形成了使用者利益保护所依托制度的多元化。它们实质上服务于财富分配生活中的分配正义，[23]最终促进版权生态的健康发展。
收稿日期：2012－12－25
注释：
①参见冯晓青：《知识产权利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第392页。该书指出，确保公众对作品的适当接近是公众利益的重要内容，而公众就是指作品的使用者，它“主要包括一般意义上使用作品的公众和作为未来作者的作品使用者”。
②笔者并不是第一位提出这种比拟的学者。譬如，Molly Shaffer Van Houweling在The New Servitudes(96 GEO.L.J.2008)一文中提出知识产权类似于一种新的地役权。考虑到在某些国家，相邻关系作为法定地役权，这与笔者的看法是一致的。
③该条规定：“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪音、光、电磁波辐射等有害物质。”
④北京北大方正电子有限公司与广州宝洁有限公司、北京家乐福商业有限公司侵犯著作权纠纷上诉案，北京市第一中级人民法院(2011)一中民终字第5969号民事判决书。
⑤江苏省高级人民法院(2011)苏知民终字第0018号民事判决书。
⑥北京市海淀区人民法院2003海民初字第2603号民事判决书。本案上诉以后，初审判决被撤销，但撤销的原因在于确认作者的事实因素方面存在缺陷，而非其法律适用存有问题。参见北京市第一中级人民法院(2003)一中民终字第9510号民事判决书。
⑦广东省高级人民法院(2005)粤高法民三终字第53号民事判决书。
⑧浙江省温州市中级人民法院(2005)温民三初字第24号民事判决书。本案中更特殊的问题是，购买者转售的是升级后的软件版本，而不是最初销售的版本。法院认为：“一般而言，旧版软件合法复制品所有人不能安装、复制备份具有独立著作权的新版软件，计算机软件开发商没有义务为旧版用户提供新版软件的升级服务。”但是，本案中权利人承诺免费向其旧版软件用户提供新版软件升级服务的行为，作为合同的附属义务，旧版软件的用户享有将其旧版软件升级为新版软件的合同上的权利。权利人如果要免除其合同义务而剥夺嘉泰公司这种软件升级权利，应当提供但未能提供符合法律规定的理由。
⑨重庆台庆房地产综合开发有限公司银河璇宫娱乐分公司等与香港华纳唱片有限公司著作权侵权纠纷上诉案，重庆市高级人民法院(2005)渝高法民终字第112号民事判决书。
⑩美国版权法107条规定的四项因素中，法院最为倚重的因素是第一(使用目的)和第四(对版权作品市场的影响)个因素。See Barton Beebe,An Empirical Study of U.S.Copyright Fair Use Opinions,1978-2003,156 U.PA.L.REV.(2008).
(11)法条具体内容参见《十二国著作权法》，《十二国著作权法》翻译组译，清华大学出版社2011年版。
(12)山东省高级人民法院民事判决书(2007)鲁民三终字第94号。
(13)湖北省高级人民法院［2003］鄂民三终字第18号民事判决书。
(14)参见《美国版权法》第06(5)和109(c)条的规定。