公司并购中债权人利益保护路径研究
□李 晏,王 键
(厦门大学嘉庚学院,福建 漳州 363105)
【摘 要 】随着我国市场经济改革呈现出纵向发展的趋势,行业资源调整越来越快,公司并购逐渐成为一种常见的现象。其对资源的优化分配、产业结构的优化调整以及国家经济优化升级都具有相当大的促进作用。但公司并购不可避免的会产生公司债务变更与公司财产转移,间接地对公司债权人的利益产生相应的影响。而债权人作为公司中地位相对弱势的一方,在司法实践中,因公司并购而使债权人利益受损的情形也屡见不鲜。我国应从规定债权人的知情权、明确债权人的异议权和增加债权人的损害赔偿请求权来探索债权人利益保护的路径。
【关键词 】公司并购;公司债权人利益;保护路径
公司并购,一般是由“合并”与“收购”两种行为组成的,是现代商业活动中较为常见而又相对复杂的活动。由于公司并购是以取得或转移公司经营控制权为目的的经济行为,因此,并购模式存在着多种多样的形式,但究其本质,无非就是一个公司通过有偿形式来获取另外一个公司的经营控制权的民事法律行为。这种行为既有一般民事法律行为所具备的主体地位平等、意思表达真实、内容与形式合法的特征之外,还有自己的特殊性,主要体现在:首先,并购公司主体的特殊性。依照我国《公司法》规定,公司并购的主体只能是依法设立的公司,具有独立法人的主体资格,而自然人或者个体工商户等都不具有公司并购的主体资格;其次,公司并购的本质是经营控制权的转移。作为市场经济下最为常见的经济行为之一,并购方进行公司并购活动的根本目的是为了获取目标公司的经营控制权,通过被并购公司的实力与自身实力的相结合,调整资源分配、发挥行业优势、降低生产成本,从而获得更加有利的市场竞争地位,最终实现公司利益的最大化。
一个公司中通常有着众多的利益相关者,而两个公司并购更是将相关利益者的数量翻倍。无论是股东还是债权人,都希望自己的利益能够得到充分的保障。但是,由于股东和债权人在公司治理过程中扮演着不同的角色,决定了公司债权人处于先天性的劣势地位。股东作为公司的直接投资人与所有人,以其所认缴的出资对公司承担相应的责任,并且依据公司章程,依法享有知情权、表决权、资产收益权等重要权利。由于债权人是基于公司的借贷关系与买卖关系而产生的,通常情况下,其所享有的仅是定期收取利息与到期收回本金的权利,在公司日常治理中并没有多余的参与决策权。[1]根据我国《公司法》规定,股东有权查阅公司的重要文件信息,甚至公司的财务会计报表,从而轻而易举掌握公司信息。公司债权人,由于没有相应的参与决策权,对公司许的重要信息知之甚少。[2]这种极度不对称的地位,直接导致二者在并购过程中风险承担的不对等,债权人只关心公司的并购能否保证自己资金的安全性与可回收性。若公司并购后出现了公司资产减少或者股东非法转移公司有效资产的情况,都将对公司债权人的合法权益造成巨大伤害。日常实践中,由于股东滥用权力对公司进行非法的控制,做出有损债权人利益的情况也时常发生。因此,保护公司并购中债权人的合法权益不受损害是十分必要且势在必行的。
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1公司并购中债权人利益受损的主要表现
事实上,公司并购使债权人利益受损的方式主要表现分为以下几种:一是利用破产收购方式逃避债务;二是通过变卖公司有效资产来逃避债务;三是通过开设新公司并以较低的价格收购原企业的资产。[3]
由于公司的人格独立与公司股东的有限责任制是现代公司制度的基本原则与基石,作为一把双刃剑,一方面具有促进公司茁壮发展的积极作用,另一方面也导致股东滥用有限责任来规避风险的消极作用。当公司经营顺利时,能够使股东收获巨大利益;而当公司经营失败时,股东又可以利用其有限责任来降低损失。尤其是公司董事在公司并购过程中,利用其在公司的控制地位与有限责任的保护伞,将自己的个人意志施加于公司之上进行恶意的并购活动,使具有高风险的并购计划合法化并将风险转移给公司债权人。通过公司并购这个幌子,实质上要达到的是欺诈或者逃避债务的目的。例如,一家公司在既没有通知其债权人也没有进行公告的情况下,与另外一家亏损严重的公司进行合并,合并之后的新公司又因为经营不善或股东故意抽逃出资,导致公司破产,在这种情况下,并购主动方的债权人的利益必然会遭受巨大的损失。但是公司的股东基于有限责任的原则,仅仅对公司的债务承担一定的有限责任,而这部分的责任与债权人的损失对比相差甚远,对债权人而言显然是有失公平的。
2公司并购中债权人利益保护的相关立法
我国《公司法》相较于发达国家来说,起步相对较晚,发展相对较弱,对公司并购的相关立法缺乏一个完善的制度体系。就目前而言,我国针对公司并购活动的相关立法,主要散见于《公司法》《合同法》《破产法》《上市公司收购管理办法》等。看似多方位的立法,实际上对于公司并购过程中债权人利益保护问题的相关规定却少之又少,主要在我国现行的《公司法》中略有规定。除此之外绝大多数都仅仅是部门规章或是一些零散的规范性法律文件,而这些文件基本上都是根据当时的具体情况而产生的政策性文件,仅具有特殊针对性而不具备普遍指导性。[4]就《公司法》而言,关于公司并购中债权人的利益保护问题的相关规定也过于简单与笼统。其中,直接涉及债权人利益的相关法条仅有第一百七十三条、第一百七十四条与第二百零四条。而这些法条除了规定过于笼统之外,在实践中的运用效果也差强人意,显得十分鸡肋。我国在此方面的司法解释也寥寥无几。在司法实践中,面对较为复杂的问题时,既没有相关法条可以直接适用,也没有相关司法解释可以弥补漏洞,导致债权人的利益存在受损的可能性。
3公司并购中债权人利益保护的相关立法存在的缺陷
3.1 债权人知情权的规定过于笼统
地质导向随钻测量是在钻井的同时利用传感器探测井下信息并实时传到地面的技术。根据需求可分为随钻测量（MWD）、随钻测井（LWD）等，其中MWD一般仅测量井斜、方位和工具面角等工程参数；LWD主要提供地层参数，基本的需要配备伽马和电阻率仪器。
3.2 债权人的异议权的规定失之偏颇
异议权作为债权人表达疑惑与不满的一项重要权利,对债权人来说意义重大。但是我国《公司法》在2005年修订后,将旧法中“不清偿债务或不提供相应担保的,公司不得合并”的规定修改成“可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保”,看似微小的修改却产生了深远的影响。修订后的《公司法》将原先强制性的规定改为了可选择性的规定,表面上是赋予了债权人更多的选择自由,实则是偏向于提高公司间并购的效率与成功的可能性。如此规定异议权从客观来说是有失公平的,非常不利于债权人对公司并购过程中的异议表达。对债权人来说,公司合并后的偿债能力有可能会产生变化,从而对其债权受偿能力产生影响。如果公司与另外一家负债较多的企业合并,公司就需要依法继承该企业的债务,势必会降低公司的偿债能力,这对债权人来说是十分不利的。当债权人认为并购有可能产生如上的问题,不支持公司间的并购决议,并且通过合理的方式表达了自己的反对意见,但公司依旧忽视了债权人的异议甚至置之不理,其面临的问题很大程度上就是眼睁睁地看着自己的资金利益受到侵害,而这种损失本来是可以避免的。对公司来说,当其暂时无力偿还债权人债务时,完全可以先出具一份担保函,其并购的进程也不会因此而停止或放缓,等到公司并购完成以后再对公司的债务问题进行处理,就算公司忽视债权人的异议也不会对公司产生实质性的损害。因此,在笔者看来,我国《公司法》关于债权人异议权的规定,无论从程序上还是从实体上都失之偏颇,没有太大的存在价值与实践意义,反倒是将原先就弱势的债权人处于更加被动的地位,其利益也更容易受到损害。[6]
知情权作为债权人最基本的一项权利,应备受重视,若对公司的实际经营情况毫无知悉,放任公司股东为所欲为,将直接导致债权人的利益受损。而我国《公司法》中对债权人知情权的问题上,只是简单的规定了并购公司应当自做出并购决议十日之内通知其债权人,却没有具体规定以何种方式通知债权人,也没有规定具体的通知内容。在当今通讯方式多样化的时代下,是以便捷迅速的通讯方式通知债权人,还是以传统的书信邮寄方式来通知;是将与公司并购有关的具体报表一并通知给债权人,还是就寄送一张象征性的通知书,这些令人模棱两可的问题,我国相关的法律法规均无详细规定。同时,对于公告的报纸,既没有规定报纸的具体等级,也没有规定公告在报纸中的具体位置。这些笼统的规定就很容易出现公司并购公告发出后,一些未及时查阅报纸的债权人错过了其债权请求权或表达异议的最佳时机。甚至,某些进行恶意并购的公司,为了侵占债权人的合法权益,故意选择一些较低等级的报纸,将并购公告登记在报纸不起眼的小地方,借此将公告传播力降至最低,同时又规避了法律所禁止的规定。即使债权人知道了公告登记的报纸,若不是十分仔细地阅读,具体的公告内容也很难引起债权人的注意,变相的损害了债权人的知情权。这种笼统的法律规定,虽然在一定程度上为保证公司并购的高效率起到了一定的积极作用,使公司能够降低与债权人协商的成本,提高公司并购的利益,但是却忽视了债权人知情权对其利益保护所起到的重要作用。债权人在公司中本身就处于相对劣势的地位,笼统的知情权规定,则更容易使股东将自己的利益最大化,使债权人的利益最小化,这种舍车保帅的做法在实践中着实不可取。[5]
3.3 没有规定具体的损害赔偿请求权
综上所述,笔者认为,我国2013年修订后的《公司法》,虽然出发点是我国新时代的市场经济环境,且对于我国市场经济下的公司并购效率起到了不小的促进作用。但过分追求效率则容易忽视对公平的把握,效率的实现更不应该是建立在有损债权人合法利益的基础之上。因此,如何做到既保证公司并购的高效进程,同时又兼顾公司债权人的合法利益不受侵害,是值得我们深思且采取相应行动的问题。
1.3 统计学处理 采用SPSS 21.0软件进行统计分析。计量资料以表示，两组间比较采用t检验，不同时期间比较采用重复测量的方差分析。检验水准(α)为0.05。
损害赔偿请求权作为一项重要的事后补救措施,是公司并购中债权人维护自己利益的关键权利,理所应当对此做出具体的规定。而我国目前的《公司法》中仅有二百零四条第一款规定了“公司合并时,未按照公司法的规定通知债权人的,由相应机关进行责令改正并对违规公司处以一万元以上十万元以下的罚款”。但这条规定也只是针对公司不尽相关通知或公告义务的处罚罢了,并非是针对债权人的损害赔偿请求权做出规定。同时,进一步推敲该法条不难发现其漏洞:其一,公司应当通知或公告的事项具体是哪些内容没有说明;其二,该处罚力度对于公司来说太过轻微。假设公司在并购过程中,没有履行对债务人进行通知或公告义务的,双方公司的并购结果也对债权人造成了实质上的损失,而此时再对公司进行一万元以上十万元以下的处罚是毫无意义的,对于动辄百万千万甚至过亿级别的并购规模,区区几万元的罚款对于公司并购所带来的利益来说,简直就是小巫见大巫。而对于债权人来说损失却是巨大的,十万以下的罚款甚至还不够偿还债权人利息的零头。在这种情况之下,立法机关应当要考虑的不是对公司进行无关痛痒的处罚,而是如何弥补债权人的实际损失,如何对其展开行之有效的救济措施。因此,在笔者看来,我国《公司法》第二百零四条的规定并无太大的实际作用与存在意义。若没有明确规定债权人事后的损害赔偿请求权,就等于间接地封锁了债权人事后补救的道路。如此畸形而又不平衡的关系,更进一步将债权人置于公司并购过程中的劣势地位,这对公司债权人来说是十分不公平与不合理的。
4公司并购中对债权人利益进行有效保护的对策
4.2.1 明确有权提出异议的债权人
4.1 加强公司并购中债权人的知情权
4.1.1 扩充债权人的知悉内容
明确规定各类公司的公告登记媒体等级。我国采用的都是报纸公告的形式对债权人进行告知,但是在现实中,并不是所有的债权人都会定期查看官方公告,这就可能出现债权人不了解告知的具体情况和内容,耽误了保护权利的最佳时机。同时,根据相关的调查数据显示,大部分的公司并购公告内容都比较公式化与碎片化。[7]债权人一般无法通过简短的公告内容就判断出并购会对其产生哪些影响,从而使得债权人无法第一时间表达异议。为避免债权人无法及时有效地看到相关公告,笔者建议,我国可以根据不同类型的公司规定其在不同等级的媒体上发表公告。当年轰动全国的南车北车合并案,全国各大新闻媒体都对其合并过程做了报道,可见南车北车这种大型上市公司的并购是需要通过传播性强、知名度高的媒体进行公告。而中小型的公司,由于其数量多体量杂的特点,难以通过高知名度的新闻媒体一一进行公告,但笔者认为我国相关部门可以考虑建立专门的互联网媒体或传统的报纸期刊,并将所有并购公司的公告有机整合在一起,以便债权人进行搜索与查阅。
4.1.2 固化公司并购公告的发布渠道
公司并购主要内容包括并购的决议方案、公司经营范围与公司资产关系,这些内容中必定包含了并购双方的资产负债情况与有效财产清单等等,有关公司当下运营状况的表现内容,是否要将这些重要信息全都告知公司债权人,我国《公司法》并未做出明确的说明,只是简单地规定了并购公司对债权人负有通知义务。2015年,中国最大的两家动车生产企业——中国南车与中国北车的合并,中国南车仅是在网上发布了债权人公告,并未及时将公司资产关系的具体变动情况告知给债权人,导致债权人无法判断合并是否会影响到其利益。如此一家大规模的国有企业,在监管较为严格的情况下,尚且如此,那么其他规模较小、监管较松的公司,告知工作有可能做得更不到位。因此,笔者建议我国《公司法》可以效仿德国《公司改组法》中“在公司并购中,公司应将并购过程中牵涉到的相关材料一并作为公告内容,使债权人了解公司具体财务事项,保障其债权”的规定。并购公司应通过与债权人签订借贷合同中的详细地址进行邮寄或者电话电邮等更加快捷的方式进行通知,通知内容必须包含并购公司的资产负债表、利润表、现金流与股东权益变动相关的资料,以便债权人对公司的运营状况有所了解,并做出符合自身利益的决定。
4.1.3 通过尽职调查扩大知情权的范围
既然幼儿园里吃到的水产品不足，那么家里就要每周至少吃一次水产品了。当然为了安全起见，应给孩子吃刺少的鱼比如龙利鱼、鳕鱼、桂鱼。这里特别要注意一类海鱼（如金枪鱼、沙丁鱼、三文鱼），青皮红肉，富含欧米伽3脂肪酸和虾青素，是适合全家人的健康食品，但是这类鱼同时富含组氨酸，如果加热时间不够长或者不新鲜都可能造成组胺中毒。所以，吃这类鱼一定要选新鲜的，然后充分加热。当然还可以吃虾，建议把虾去头之后再做，因为重金属都蓄积在虾头中。
关于有权提出异议的债权人的范围,我国目前的《公司法》并未做出明确的规定。在学界中,有的学者认为,只有被并购公司的债权人才有权提出异议;也有的学者认为,并购双方债权人均有权提出异议。笔者更倾向于后者的观点,由于公司并购必定会发生公司股权的变动、公司资产的重组与公司债务的重新分配,一般都会影响到双方债务人的债务清偿能力,从而间接影响到债权人的债权受偿能力。因此,无论从立法层面来说还是到实践中的应用,都应明确规定并购双方有权提出异议的债权人范围并予以一定的法律保护。所以,笔者建议我国相关法律法规应当明确将参与公司并购中的所有债权人都列入有权提出异议的范围内。
4.2 明确债权人的异议权范围与内容
由于债权人在公司进行投资的主要目的是为了获取资金所产生的利息,与公司股东等其他投资人不同,债权人是偏向稳健型的投资人,其投资一般会要求自己的行为结果具有相对确定性、投资收益具有可预测性、投资风险具有可控制性,而这些要求则需要成熟健全的法律制度与社会环境给予保障。但法律的发展难以完全跟上社会的发展步伐,我国目前正处于社会转型的关键时期,公司并购的相关法律制度的不确定性也是该时期的一个典型特征,必定会给公司债权人的投资带来一定的影响,从而间接地影响公司的融资环境与市场经济的发展。针对前文所提出的相关立法目前存在的主要问题,笔者认为,问题的解决应以重新构建公司并购中债权人利益保护的程序与完善相关立法制度两方面来入手,主要以公司债权人为出发点,加强债权人的知情权、异议权与损害赔偿请求权等权利。
从目前来看，当前幼儿园一日活动开展过程中仍然存在较为严重的保教分离的问题，保育工作和教育工作往往是分离开的，有些教师认为保育工作应由保育员负责，而保育工作又被看成是辅助性工作。幼儿园存在着“重教轻保”的情况，将工作重点放在了课程教学上，对幼儿身心健康和社会保健方面的研究并不是特别深入。这种保育分离的情况也使幼儿园一日活动的设计存在诸多不合理之处，不利于幼儿的全面发展和成长。
尽管公司并购是一项比较活跃的商事活动,且每年全球范围内都发生着不计其数的公司并购案,但实际上由于存在较高的商业与法律风险,真正能够成功完成并购的大约仅占35%,很大一部分原因是缺乏详尽的尽职调查。[8]所谓“尽职调查”又称“谨慎性调查”,一般是指在公司并购过程中,收购方与目标公司达成初步合作意向之后,经协商一致,收购方对目标公司的资产经营情况、法律关系情况以及目标公司潜在风险情况等事项,进行一系列的现场调查与资料分析,进而对目标公司有比较熟悉的了解,是公司并购程序中极为重要的环节之一。进行尽职调查主要有风险发现与价值发现两大目的,前者是为了规避风险,对公司的股权结构、经营状况、偿债能力、资产完整性与法律诉讼等情况进行调查,避免公司与善意第三人的合法利益受损;后者则是为了实现利益最大化,对目标公司的资产价值、盈利能力、未来发展前景等事项进行评估,以判断收购的可行性与价值性。因此,详细的尽职调查有利于提高公司并购的成功性与安全性,间接地也是对债权人利益保护的有效方式之一。所以,笔者建议我国《公司法》可将尽职调查作为公司并购活动中必须进行的一项任务,公司应当履行该义务并且将相关的调查结果做出书面报告,该报告应提交给相关部门与相应的债权人后,方可进行下一步的并购程序。
日本“物哀”“空寂”与“闲寂”思想深深影响了川端康成的创作，比起生机盎然的绿叶，更爱残月、初绽的蓓蕾与散落的花瓣，比起活着，死去的那一瞬间才是一生最美的时刻。正如德国著名哲学家亚瑟·叔本华认为“人之大孽，在其有生”。凤凰涅槃思想尤为突出，生命存在的意义就在于指向死亡的美。
4.2.2 补充异议权的内容
我国现行的《公司法》中对债权人的异议权内容仅规定了债权人有权提起清偿债务或者提供担保这两项权利。但是司法实践中,仅有这两项权利内容并无法对并购债权人的利益提供真正的保障。公司并购中消极僵化的债权人保护机制常常使得债权人在公司并购中权益遭到侵害后不知道从何诉讼,难以寻求法律的保护和救济。笔者建议,可以采用事前预防与事后监控相结合的方式,事前预防可由债权人到债务公司进行材料证明认定,事后监控由债权人向法院提起的诉讼进行认定。其次,可以在目前的异议权内容中赋予债权人主张抗议并购或者并购无效的权力,前提是当债权人了解公司并购的全部事实之后,认为其可能会受到实质损害。若并购公司对债权人的异议表示否认,则债权人可以向法院提起债权的确认之诉;如果公司能证明并购行为不会侵害到债权人的利益,那么债权人提出的异议无效。因此,我国相关的立法制度可以借鉴日本的做法:“表达异议的债权人可以在公司并购进程开始后的六个月内提起并购无效之诉,若并购公司在诉讼程序进行到口头辩论结束之前,对债权人履行了清偿债务或者提供担保的义务,则债权人失去诉讼利益,法院可驳回诉讼,公司并购进程继续进行。”[9]这样的规定既保护了债权人的合法利益,使其能够有效表达异议,又赋予了公司一定的选择自由权,保证并购效率。同时,为了避免债权人的正当利益受到并购公司的不法侵害,还可以规定在并购重组的过程中,由债权人引入第三方机构进行清算与和解任务,直接对债权人负责并及时将结果通知给债权人。[10]
放电操作模式下,输入端为5节18650电池组,输出端负载电阻为30 Ω,保持输出端电压U1=30±0.5 V。记录输入电流I2和输入电压U2。则放电效率为:如表2所示。
4.3 增加债权人的损害赔偿请求权
首先,关于损害赔偿请求权的内涵,一般是指权利人因受到侵害而享有要求加害人承担损害赔偿责任的权利,是基于侵权之债而产生的请求权,请求内容主要是要求侵权人给付一定的金钱,以实现对债权人的权利救济。根据上文的分析,可以看出我国在公司并购的相关立法中,并未对债权人的损害赔偿请求权做出明确的规定,导致公司并购后,债权人的利益受到了实质性损害,除了向法院提起高成本、耗时长的诉讼程序之外,并没有多余的途径可以对自己的债权进行救济,这与“无救济则无权利,有损害必有赔偿”的法治原则相违背。因此,笔者建议立法机关可以针对并购公司造成的损害,赋予债权人一定的损害赔偿请求权,主要可以通过资金赔偿与实物赔偿两种方式来实现。当完成合并的公司有能力偿债却不履行时,债权人有权利向公司或者相关监管部门直接发起损害赔偿请求权,公司必须以资金赔偿的形式对债务人履行债务清偿义务,监管部门亦有权要求公司履行相关义务,否则将对不履行义务的公司进行大力的惩罚。当合并后的公司在无力以资金赔偿的情况下,债权人还可以要求公司先以实物或者其他有效资产进行抵押赔偿,尽可能减少债权人的损失。
其次,在赋予债权人损害赔偿请求权的基础上,为了最大程度保护债权人的利益,相关立法还可以规定债权人享有公司债务清偿的优先受偿权。在公司设立、经营、重组或破产的过程中,由于公司股东掌握着信息知情权与管理控制权,在分配公司利润或者财产时,相较于债权人来说都占据了极大的优势地位。因此,通过完善相关立法的方式,明确规定债权人享有债务清偿的优先受偿权,同时一定程度上限制股东的财产支配权,给予公司债权人更多的保护。
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【中图分类号 】DF41
【文献标识码】 A
【文章编号】 1008-9101(2019)01-0069-05
收稿日期 ：2019-01-03
作者简介 ：
李 晏(1979-),男,云南大理人,硕士,现工作于厦门大学嘉庚学院,副教授,研究方向:经济法学;
王 键(1995-),男,福建福州人,现为厦门大学嘉庚学院2014级法学专业在读本科生,研究方向:经济法学。
[责任编辑：郝晓梅]
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