我国商标法再次修改之研讨，本文主要内容关键词为：商标法论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
修改的基本情况
我国对商标法的第二次修改是从1998年初开始的。1999年3月，国家工商行政管理局起草了《中华人民共和国商标法》（修订草案）（第一稿），包括11章、92条，打破了现行商标法的格局，作了全面、彻底的修改。
2000年8月，国家工商行政管理局在《中华人民共和国商标法》（修订草案）（第一稿）的基础上，经过修改提出《中华人民共和国商标法》（修订草案）（送审稿），包括11章、80条。
2000年10月，国务院法制办公室、国家工商行政管理局共同起草了《中华人民共和国商标法修正案（草案）》（文中简称草案），在调查研究、征求有关方面意见的基础上，草案作了个别修改后上报国务院。2000年11月29日经国务院第33次常务会议通过，提请全国人民代表大会常务委员会审议。这个草案只是一个部分修改的方案，基本上保持了现行商标法的格局，主要是为了配合我国入世的要求，按照我国对外的承诺，对现行商标法与TRIPs存在的主要差距作了修改。至于对商标法全面的修改，准备留待以后时间允许再作考虑。
2000年12月召开的九届全国人大常委会第十九次会议对草案进行了第一次审议。草案包括8章、49条，从12个方面对商标法进行了修改。
修改的主要内容
1.明确了对集体商标、证明商标和地理标志的保护
我国现行的商标法中对集体商标、证明商标和地理标志的保护均没有作出规定。在1993年7月修订的商标法实施细则第六条中才明确对集体商标、证明商标的保护，而实际实施是根据1994年12月30日国家工商行政管理局发布的《集体商标、证明商标注册和管理办法》于1995年3月1日开始的。
此次修改，在草案中对集体商标、证明商标的注册保护作了明确的规定，并对集体商标、证明商标的含义作了明确的限定。同时，也对地理标志的保护加以明确：商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予以注册并禁止使用；地理标志是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然或者人为因素所决定的标志。
2.增加了对立体商标和颜色组合商标的保护
我国现行商标法仅保护平面商标，而且构成商标的要素仅限于“文字、图形或者其组合”，这与TRIPs的规定是有差距的。TRIPs第15条第1款规定：“任何能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或者标记组合，均应能够构成商标。这类标记，尤其是文字（包括人名）、字母、数字、图形要素，色彩的组合，以及上述内容的任何组合，均应能够作为商标获得注册。”根据TRIPs这一规定，草案将此条修改为：任何能够将公民、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。这就增加了对立体商标和颜色组合商标的注册保护。但是，对于有些国家给予保护的声音商标、气味商标，仍然不予保护，也不保护单一颜色商标，这并不违背TRIPs的规定。
3.明确禁止以官方标志、检验印记作为注册商标
禁止将官方标志、检验印记作为商标注册，在巴黎公约第6条之3中是有明确规定的，TRIPs对此给予了肯定。我国在实际运作中虽然已经执行了这一规定，但在现行商标法中并没有加以明确。此次修改，在草案对商标禁用标志的规定中增加了这一项：与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，不能作为商标注册，但经授权的除外。
4.明确规定了对驰名商标的特殊保护
尽管事实上我国已经早已从1985年就开始按照巴黎公约的要求对驰名商标进行保护，并且由国家工商行政管理局商标局从1989年起先后几批认定了196件国内商标为驰名商标，但是，在我国商标法和实施细则中并没有对驰名商标的保护作出明确的规定。此次修改，在草案中规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予以注册并禁止使用；就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标所有人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
5.明确规定禁止代理人或者代表人恶意注册他人商标
对于代理人或者代表人未经商标所有人授权而以自己的名义注册该商标的行为，应该禁止注册，并禁止其使用，这在巴黎公约第6条之7中早有明确的规定。在我国现行商标法和实施细则中无此规定。鉴于我国恶意注册他人商标的现象日益增多，此次修改，在草案中规定：未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。
6.增加了有关注册商标申请的优先权的规定
优先权原则是知识产权保护的一项基本原则，最早见于巴黎公约第4条，也得到TRIPs的肯定。我国虽已执行了这一原则，但并没有在商标法中明确，此次修改，在草案中依照巴黎公约第4条增加了优先权的规定：商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商标以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权；依照前款要求优先权的，应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的商标法册申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交商标注册申请文件副本的，视为未要求优先权。
依照巴黎公约第11条，草案增加了对展览会临时保护的规定：商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起六个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权；依照前款要求优先权的，应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交展出其商品的展览会的名称、在展出商品上使用该商标的证据、展出日期等证明文件；未提出书面声明或者逾期未提交证明文件的，视为未要求优先权。
7.取消了商标评审委员会的终局决定裁定权，增加了对其决定的司法审查
此次修改，依据TRIPs第41条第4款和第62条，删除了现行商标法第二十一条、第二十二条、第二十九条、第三十五条关于商标评审委员会的决定、裁定为终局裁定的规定，增加了当事人可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉的规定。这一修改是有深远意义的。
8.增加了工商行政管理部门没收、销毁商标侵权商品的查处权
我国现行商标法对于工商行政管理部门查处商标侵权行为的授权，仅限于责令停止侵权行为和罚款。为了加大对商标侵权和假冒商标的打击力度，此次修改，依据TRIPs第46条的规定，增加了工商行政管理部门可以没收、销毁侵权商品的规定，并把现行商标法规定的工商行政管理部门有权责令侵权人“赔偿被侵权人的损失”，修改为“可以就侵权商标专用权赔偿数额进行调解”。
9.加大了商标侵权赔偿的力度
我国现行商标法第三十九条规定，商标侵权的“赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间所受到的损失”。
此次修改，依据TRIPs第45条，草案规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
10.增加了采取“临时措施”的规定
TRIPs第50条第1款、第2款对“临时措施”作出了明确规定，此次修改，草案作了相应的规定：商标专用权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。
11.将商标注册主体扩大到了公民
我国现行商标法将商标注册人的范围限制于“企业、事业单位和个体工商业才”，实质上是限制了自然人作为商标的权利主体。实践上，这种限制仅适用于国内的自然人，对于国外的自然人并未加以限制。随着我国社会主义市场经济的发展，自然人从事的经营活动有许多是不需要进行营业登记的。对于商标权主体的这一限制，已经不适应形势发展的要求。商标权作为知识产权的一种，本质上是一种民事权利，是一种私权。TRIPs的引言中明确提出“承认知识产权为私权”的基本原则。对于自然人应该享有的这样一种私权，是不应该剥夺的，否则有悖于TRIPs的基本原则。世界上绝大多数国家的商标法和有关国际公约都是允许自然人作为商标权的权利主体的。
此次修改，已将商标注册主体扩大到公民，顺应了这一潮流，也符合TRIPs的要求。
12.废除了以“明知”作为确认商标侵权必要条件的规定
此次修改，将现行商标法第三十八条第（二）项的规定改为“销售侵犯注册商标专用权的商品的”即属于侵犯注册商标专用权的行为，并且规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品合法来源的，不承担赔偿责任。
这样就明确地排除了以“明知”作为认定商标侵权的必要条件，即认定侵权不须考虑行为人是否存在主观过错（故意、过失），在确定侵权损害赔偿责任时，才应考虑行为人的主观过错是否存在。
有待探讨的问题
此次提交全国人大常委会审议的商标法修正案（草案），从总体上，讲，大大缩小了我国商标法与TRIPs的差距，这是毫无疑问的。但并不是说不存在任何可以探讨的问题。笔者认为，草案与TRIPs相比，还存在以下差距：
1.缺少TRIPs所规定的确认驰名商标的基本原则
TRIPs第16条第2款明确规定：“确认驰名商标应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度”。草案中尚未明确规定这一原则，应予补充。
2.缺少对通过长期使用而具有显著性的标记可取得商标注册的规定
具有显著性（识别性）是商标可以取得注册的基本条件之一。对商标显著性的重要规定，是在TRIPs第15条第1款中提出的，该款规定：“即使有的标记本来不能区分有关商品或服务，成员也可依据其经过使用而获得的识别性，确认其可否注册。”虽然这仅是TRIPs的一个可选择的一般要求，不是具有强制性的最低要求，但是从我国实践来看，已经在事实上采用了这一原则，授权给许多原来不具显著性的商标，如“两面针”、“草珊瑚”、“冷酸灵”等。因此，草案应该明确这一规定。
3.缺少对“将主要用于制作侵权商品的原料与工具排除出商业渠道”的规定
TRIPs中对于打击侵权和假冒商品作了较为详细的明确规定。为了有力地打击侵权和假冒行为，TRIPs明确规定，应赋予司法当局“销毁侵权商品”的权利和“将主要用于制作侵权商品的原料与工具排除出商业渠道”的权利。草案虽然增加了“没收、销毁侵权商品”的规定，但与TRIPs第46条相比，还是缺少了“将主要用于制作侵权商品的原料与工具排除出商业渠道”的规定，而这一规定是属于TRIPs的最低要求。因此，草案应该增加这一规定。
4.缺少对“证据保全”采取“临时措施”的规定
草案规定的“临时措施”，仅限于“停止有关行为”和“财产保全”，不包括“证据保全”，即使援引《民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定，也只能适用“财产保全”，与TRIPs第50条所规定的临时措施是有差距的，该条规定：“1.为了：(a)制止侵犯任何知识产权活动的发生，尤其是制止包括刚由海关放行的进口商品在内的侵权商品进入其管辖范围的商业渠道；(b)保存被诉为侵权的有关证据。司法当局应有权采取及时有效的临时措施。2.如果认为适当，司法当局应有权在开庭前依照一方当事人请求，采取临时措施，尤其是在一旦有任何迟误则很可能给权利持有人造成不可弥补的损害的情况下，或在有关证据显然有被销毁的危险的情况下。”
草案的这一条是参照新修改的专利法第六十一条而制订的，专利法的这一条款也存在同样的问题。而这一规定属于TRIPs的最低要求，是应该达到的。
5.缺少对商标侵权“法定赔偿”的规定
TRIPs第45条规定：“1.对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。2.司法当局还应当有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中可包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”
TRIPs第45条第2款所规定的侵权损害赔偿的方式之一“法定赔偿”，虽不是最低要求（仅是一个一般要求），但是许多国家的实践都证明这确实是一个打击侵权和假冒、迅速解决有关纠纷的有效手段。结合我国的实际国情，对于商标侵权，至少是对于假冒商标，设置“法定赔偿”是非常必要的。
6.缺少对假冒商标的准确界定
TRIPs对于假冒商标这一最为严重的侵害知识产权行为，在许多条款中都明确地加以特别强调，作了一些不同于一般侵权行为的处理规定，而且还在脚注中专门对“假冒商品商标”作了明确的限定。我国现行商标法没有明确区分商标侵权与假冒商标行为，这本身就是一个缺陷。草案中仍没有对“假冒商标”作出准确的限定，不能说不是一个重要的缺憾。
7.缺少对商标权人滥用权利的限制，特别是对被告“适当赔偿”的规定
TRIPs第48条具体规定了对知识产权权利人滥用其权利的限制，包括对被告“适当赔偿”的规定，具体是：“如果一方所要求的措施已经采取，但该方滥用了知识产权的执法程度，司法当局应有权责令该当事人向误受禁止或限制的另一方当事人对因滥用而造成的损害提供适当赔偿。司法当局还应有权责令原告为被告支付开支，其中包括适当律师费。”这对于限制知识产权的权利人滥用权利是十分必要的。我国现行的商标法和草案均没有这些规定。对知识产权权利人滥用其权利加以限制，是TRIPs的最低要求之一。应在草案中补充进行。
上述问题都是值得探讨、研究的，如果这些问题都能在此次商标法的修改中得到妥善解决，那将是令人欣慰的。据有关人士透露，如果时间允许，以上问题都有可能解决，对商标法进行全面修改的愿望可得以实现。这也是大家所企盼的。
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