不动产善意取得应排除冒名处分之适用，本文主要内容关键词为：不动产论文,善意论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
我国《物权法》第106条、第107条规定了善意取得制度，然而由于善意取得构成要件设计上的缺陷，导致冒名处分他人房产案件的法律适用存在困惑。现举若干例子说明。
例一，乙骗取了甲的房产证并伪造了甲的身份证(被伪造的身份证上的信息，除照片外与甲的身份证信息完全相同)，其假冒甲的身份、伪造甲的签名与不知情之交易第三人丙订立了标的物为甲之房产的买卖合同，继而假冒甲的身份、伪造甲的签章骗过了房地产登记机构办理了房地产权属移转登记手续，丙向乙支付了合理的购房款。①
例二，原告陈某与第一被告夏某系夫妻。第一被告夏某与第二被告徐某于2008年8月订立抵押贷款协议，协议约定将原告陈某和第一被告夏某共同共有的房屋作为抵押物，向第二被告徐某借款人民币45万元。两被告在抵押贷款协议上签字，协议上原告陈某的签名则由第一被告夏某找来的替身冒签。整个过程原告陈某不知情，第二被告徐某也不知抵押贷款合同书中陈某的签字系他人假冒。同日，两被告以及陈某的替身共同到房地产登记机构办理了抵押登记，而在所递交的抵押登记申请书及一系列文件中，凡陈某的签名都是由第一被告夏某找来的替身伪造的，但第二被告徐某对于替身假冒、伪造签字办理抵押登记一事全然不知。同年9月，登记机构对原告陈某与第一被告夏某的共有房屋办理了抵押登记，并向第二被告徐某签发了房地产抵押权的他项权利证书。后原告陈某以第一被告夏某无权处分该共有房产为由向法院起诉请求确认抵押无效。②
实践中，类似的纠纷并不鲜见，除上述表现形式外还有如下几种主要情形：(1)房客假冒房东的身份，伪造房东签章冒名处分(出卖或设定抵押)房东房屋；(2)房地产中介机构假冒客户身份，伪造客户签章冒名处分(出卖或设定抵押)客户房屋；(3)子女或其他亲属假冒父母或其他亲属的身份，伪造父母或其他亲属签章冒名处分(出卖或设定抵押)父母或亲属房屋。③这些冒名处分他人房屋的行为均具备如下特点：第一，假冒他人身份，伪造他人签章；第二，处分他人不动产；第三，交易相对人善意，且付出了合理的代价；第四，骗过登记机构审查，进行了不动产变动登记。
此类行为能否适用《物权法》第106条之规定不无争议。王利明教授认为，冒名处分他人不动产只要具备《物权法》第106条之规定，即发生善意取得之后果，因为“《物权法》第106条并没有明确排除冒名处分行为。因此，只要没有处分权利的人形成了足以让第三人信赖的权利外观，就可以适用善意取得制度，对善意第三人的信赖利益予以保护。”④刘保玉教授则持否定观点，其认为“法律上设计善意取得制度，是为了维护交易的安全(财产的动态安全)、保护善意行为人的利益，但同时亦须关注财产的静态所有之安全，在所有人和善意第三人之间求得利益的平衡或者相对平衡。因此，各国法律上关于善意取得的规定，均有其特定的条件和限制。大致说来，多数立法上的倾向性做法是：对占有委托物的善意取得问题，偏重于维护交易的安全和善意第三人的利益；而对于遗失物、盗赃等占有脱离物的善意取得问题，则偏重于维护归属的安全和所有权人的利益。”⑤
在上述两种观点中，前者基于对《物权法》第106条的文义解释，得出冒名处分他人不动产适用善意取得制度的结论；后者基于法理得出相反的结论。从理论上讲，依据法理得出的结论与依据条文得出的结论不应当冲突，上述两位教授之所以对同一案件存在不同的看法，说明现行法律关于不动产善意取得之规定不合乎法理精神，应予修正。
二、善意取得制度应排除冒名处分他人不动产之适用
(一)以制度史和立法例观不动产善意取得制度之适用范围
早期善意取得的对象仅为动产，其源自日耳曼“以手护手”之法则。“在罗马法中，就动产贯彻的是‘任何人不得以大于自己所有之权利让与他人’的原则，因此，不存在产生公信原则的余地。但是，在日耳曼法上却实行了‘当所有人任意让与他人占有其物时，则只能对该他人请求返还’——也称为‘以手护手’的原则。”⑥“法国固有法中，也在‘动产不许追及’的原则之下，承认了几乎与此相同的结果。”⑦“德国固有法，有所谓‘应以手护手’之原则，任意与他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，惟得对相对人请求损害赔偿。”⑧受日耳曼法上物权保护“以手护手”原则的影响，近代民法为维护交易安全，未采纳罗马法的上述原则。法国、意大利、德国、日本、瑞士等国建立了动产善意取得制度。⑨《德国民法典》、《瑞士民法典》除规定动产善意取得制度外，还规定了“不动产登记信赖保护制度”(或称之为“不动产善意取得制度”)。⑩之所以称为“不动产登记信赖保护”或“不动产善意取得”，是为了区别于“动产善意取得”。与我国《物权法》不同，德国、瑞士的动产善意取得制度与不动产善意取得制度被分别规定，即分属于两个独立的制度，二者存在如下显著区别。
其一，两者客体不同，一为动产，一为不动产。
其二，两者构成要件不同，不动产善意取得以不动产登记错误为要件，动产善意取得以占有人无处分权为要件。《德国民法典》第891条第1款规定：“在土地登记簿中为了某人登记一项权利的，应推定此人享有该项权利。”推定制度在于解决登记错误或可能错误带来的问题。登记错误带来的问题是纠错，推定则意味着对于交易相对人不再纠错。这在《德国民法典》第892条第1款前句规定以及第893条的规定中得到了印证。《德国民法典》第892条第1款前句规定：“为有利于根据法律行为取得一项权利或者取得该项权利上的权利的人，土地登记簿中所记载的内容应视为是正确的，对其正确性提出的异议已进行登记的或者取得人明知其为不正确的除外。”这一规定表明，为维护交易第三人利益，形式上的物权归属与实质上的物权归属不一致，应当依据形式上的物权归属确定法律后果或者效力，不能否定和影响善意第三人因法律行为而取得物权。从另一视角观之，不动产善意取得制度是为登记错误而设立的，只有当不动产物权状态与不动产登记簿公示的信息不一致或可能不一致时，才能适用《德国民法典》第892条第1款前句关于不动产善意取得的规定。德国学者鲍尔教授和施蒂尔纳教授认为，“民法典第892条、第893条，为具有实体法内容之规范。其规范出发点，为不正确的，也就是与真实法律关系不相符的土地登记簿。”(11)瑞士民法上不动产善意取得制度的设立原因和基础，同样是为了解决登记错误所带来的问题。《瑞士民法典》第937条第1款规定：“已在不动产登记簿上登记的不动产，对其占有权利的推定及占有诉权，仅属于登记人。”(12)这一规定与《德国民法典》第891条第1款的规定实质相同。不动产权利的推定并不基于对不动产的占有而是基于不动产登记，纵然登记记载的内容与现实不符，对因法律行为而取得物权的交易相对人而言，应当以登记记载的权利虚像替代真正的权利实像。《瑞士民法典》第973条规定：“出于善意而信任不动产登记簿的登记内容因而取得所有权或其它权利的人，均受保护。”第974条规定：“(一)物权的登记有缺陷，该登记对于知悉或应知悉该缺陷的第三人无效。(二)凡无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记，为不正当。(三)因前款的登记使物权受侵害的人，得援引该登记的缺陷，对抗恶意的第三人。”瑞士民法的规定一方面确立了不动产善意取得制度，一方面强调善意取得制度系为解决登记错误而设，以登记错误为要件。
在构成要件中，虽然动产善意取得与不动产善意取得都以法律行为相对人善意为条件，但是两种制度对善意的认定标准不同。在不动产善意取得制度中，德国民法规定系争物权只要没有被异议登记或取得人不知登记错误，取得人就应当被认定为善意。不动产物权异议登记的时间和知道登记错误的时间，只有发生在取得人提出不动产变动登记申请之前才能否定取得人善意。易言之，在取得人提出不动产变动登记申请之前，该不动产物权已经被异议登记或者取得人已经知道登记错误，则应认定取得人非善意，否则即善意。动产善意取得制度中有关善意的认定标准则不然，《德国民法典》第932条第2款对善意的认定标准是，“受让人明知或因重大过失不知物不属于出让人”的主观状态。比较两者关于善意的认定标准不难看出，不动产善意取得制度基于登记错误而设定，并只为登记错误而服务。正如德国学者鲍尔教授和施蒂尔纳教授所言，不动产“善意取得之前提条件，为登记簿之不正确，亦即真实法律关系与登记簿所表现之法律关系间存在分歧，故而民法典第892、893条之保护范围，显然仅能导致法律意义上土地登记簿不正确之事实构成。”(13)
我国台湾地区民法原无不动产善意取得制度，“‘土地法’第43条规定：‘依本法所为之登记，有绝对效力’，实务上认为此项规定系为保护第三人起见，将登记事项赋予绝对真正公信力，使第三人信赖登记而取得权利时，不因登记原因之无效或撤销而被追夺，以维护交易的安全。物权编修正鉴于现行‘民法’尚无明文规定，为确保善意第三人之权利，以维护交易安全，爰将实务见解明文化，增设第759条。”(14)从动产善意取得制度和不动产善意取得制度设立时间的先后角度而观之，我国台湾地区的动产善意取得与不动产善意取得分属两个彼此独立的制度，不动产善意取得与不动产登记制度紧密相关，其是在不动产登记因错误而造成无效或被撤销时，确保善意第三人取得之物权不因原登记物权之不实而受影响的制度。
从德国、瑞士和我国台湾地区不动产善意取得制度的创设过程和该制度的具体内容来看，该制度仅仅适用于不动产登记错误之情形。
我国《民法通则》没有规定善意取得制度。《民法通则》实施后，为解决共有人之一无权处分共有物所引发的纠纷，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条作了关于无权处分共有物之善意取得的规定。在物权法起草过程中，由梁慧星教授负责的中国物权法研究课题组起草的《物权法草案建议稿》，分别对动产善意取得制度和不动产善意取得制度作了规定(前者为第145条，后者为第29条)，并规定了不同的成立要件，其强调不动产善意取得以不动产登记簿记载错误为要件。(15)遗憾的是，物权法的起草不够严谨。在《物权法草案》第三稿中出现了以下两个失误。第一，该草案既在第23条规定了“不动产物权登记善意保护”制度，又在第111条规定了不动产和动产善意取得制度。(16)第二，没有区分动产善意取得制度与不动产善意取得制度，将两个具有本质区别的制度合并规定，适用相同的构成要件。由于该草案第23条与第111条的规定有叠床架屋之嫌，最终审议通过的《物权法》将草案中的“不动产登记善意保护”制度删除。现行《物权法》没有建立独立的登记公信力，(17)将“动产善意取得”制度与“不动产善意取得”制度合并规定，并适用相同的构成要件。由于两种不同的善意取得制度并存于一个条文，又未加以区别，因而使得构成要件不能反映事物本质，也从根本上否定不动产善意取得是为不动产登记公信力而创设的客观依据，使该制度的适用范围有了不适当的扩展。
(二)以立法理由和法理依据观不动产善意取得制度之适用范围
关于善意取得的理论依据，存在不同的学说：一是即时时效说，该学说对善意取得物权以时效原理解释，法国和意大利立法采纳这一观点，故《法国民法典》将善意取得制度规定在时效制度中，作为特别时效的一种；二是权利外观说，该学说认为依法定方式对权利公示，应推定该权利的存在；三是法律赋权说，该说认为法律认可动产占有人有权处分他人权利；四是占有效力说，该说认为动产善意取得是占有的后果，日本、瑞士民法采纳这一观点，将动产善意取得作为占有之后果规定在占有制度中。(18)上述四种学说中，取得时效说难以解释动产和不动产善意取得制度，因为善意取得无需时间的经过；权利外观说揭示了事物的本质，基于物权公示原则，应当赋予其绝对效力，以确保交易安全；法律赋权说和占有效力说，只是说明了占有在法律上的后果，强调了权利法定，没有阐明立法理由和理论依据。尽管“以手护手”制度为各国固有法的传承，但是近代按照罗马法物权观建立物权法的许多国家(如法国、德国、意大利、瑞士、日本等)缘何在善意取得制度的立法中深受日耳曼法的影响？日耳曼“以手护手”原则经法国、德国固有法传承成为大陆法系国家善意取得制度的渊源，但是“以手护手”所依据的思想和理论却难以成为近代民法建立善意取得制度的理论。因为日耳曼之物权制度“以物的利用为中心”，“自具体的事实关系为出发，基于物资利用之种种形态，承认各种之权利”，针对某一特定物上可以设定种种性质不同的内容具体、单一的支配权，例如，甲对土地享有管理权、处分权，乙对该土地享有占有权、使用权、收益权，乙对土地的支配权并不是设定在甲对土地的支配权上。(19)罗马法的物权观认为，占有是本权的效用，占有权能与本权(如所有权、用益物权等)可能分离，占有人未必是本权人，只要本权不消灭，无论动产辗转到何人之手，本权人都可请求返还。日耳曼法上的物权制度没有抽象意义的“所有权”概念，占有与本权(占有权)为一体，物权人基于占有权而占有动产，相反，占有动产被推定为对该动产享有本权。基于日耳曼法的物权观，第三人从占有人处取得动产，享有本权，原本权人只能要求直接后手请求损害赔偿。近代民法只是借助“以手护手”制度之形式，以维护交易安全、公示公信为理由发展形成善意取得制度。
商品经济规律告诉我们，社会经济的发展需要鼓励交易、促进流通。鼓励交易、促进流通，需要维护交易安全，创建良好的交易环境。维护交易安全，创造良好的交易环境需要建立物权公示公信原则。
物权公示是物权效力对世性使然。物权为绝对权，物权人以外的任何人都是物权人的义务人，为了使义务主体履行义务成为可能，必须以一定的方法彰显对特定物的垄断支配权。债权则不然，债权的义务主体是特定当事人，所承担的义务是特定给付，因此债务的履行只要特定人知晓即可，无需公示。物权公示，又是物权支配性使然。物权为垄断支配特定物的权利，同一物上不许存在两个所有权，也不许存在数个不相容之物权，否则不能实现对特定物的垄断支配权。物权公示能够排除他人对同一物支配。公示的物权具有公信力。
物权公信力是商品交换使然。由于种种原因，公示的信息未必都与客观事实一致。为了促进商品交换，必须构建安全的交易环境，保障交易者的基本信赖。因此，当公示的权利信息与客观事实不一致时，对信赖该信息而为法律行为的交易者，将形式上的权利视作实质上的权利并给予相应法律后果。换言之，当公示的信息有错或不真实时，用该信息显示的权利虚像取代真实的权利实像，并在此基础上依据法律演绎出相应的法律后果，除非交易当事人明知该信息错误。物权公信原则只适用于物权交易中的第三人，不适用于物权公示信息显示的权利人。在公示的物权人与真正权利人之间，不适用登记公信力。公示错误的，可以更改，只有善意的交易第三人才能主张公示的公信力。
不动产物权以登记为公示方法。登记不仅仅具有确认物权归属之意义，还有当登记错误时依据登记的信息发生效力的价值。不动产善意取得制度的建立依据，是不动产登记公信力的具体表现。正如德国学者鲍尔教授和施蒂尔纳教授所言：“土地登记簿并不仅仅是具有纪录性特征的登记。倘若真是这样的话，则实在是辜负了为设置土地登记而投入的大量资金，以及为细致入微的登记工作所付出的精力。故而，土地登记簿还必须有助于权利交易之进行，它必须享有权利表象作用，或者说——如同我们所称——具有推定效力与善意取得效力。换言之，恰恰在其内容为不正确或可能不正确时，土地登记簿具有特别重要的功能与意义。”(20)
上述分析表明，近代民法善意取得制度虽与日耳曼“以手护手”之法则有一定渊源，但该制度的立法理由是“维护交易安全、鼓励交易、促进流通”。该立法意图通过物权公示公信力予以贯彻。承认动产物权占有公信力，即发生动产善意取得。“信赖占有并以取得动产物权为目的而进行交易的人，即使在占有人不具有实质性权利的情形下，也可以取得该物权，以此确立了动产物权交易中的公信原则。”(21)承认不动产登记公信力，即发生不动产善意取得。法国民法、日本民法虽都规定了动产善意取得制度，但“均未对不动产物权承认登记公信力”，(22)因而，法国民法、日本民法均没有规定不动产善意取得制度。德国、瑞士不仅建立了动产占有公信力制度，而且还建立了不动产登记公信力制度。“不正确的土地登记簿会导致善意取得的发生。”(23)易言之，“不动产物权的善意取得，系以土地登记不正确为要件。”(24)据此，善意取得是物权公示公信力的表现形式，而物权公示公信力是以公示信息错误为前提。冒名处分不动产与登记公信力没有任何联系，不应适用不动产善意取得制度。
(三)并非一切善意者都能获得信赖保护
善意取得制度是以牺牲物权人的物权来维护交易相对人的利益，以牺牲财产“静”的安全换取财产“动”的安全，据此各国在设定这一制度时极为慎重，尽可能避免伤及无辜。法国、日本等国只建立动产善意取得制度。日本虽有学者主张《日本民法典》第177条的规定(25)使“登记被赋予了一种公信力”，(26)但对此仍有不同观点。日本学者我妻荣认为该法第177条并未规定不动产登记公信力制度。他认为登记公信力制度的建立应当极其慎重。“公信原则，虽然有利于保护交易安全(动的安全)，但是这种有利面是以牺牲本来的真实权利人的利益(静的安全)为代价的。因此，我们不能忽视这种不利之处。”“如果不承认登记的公信力，如前所述，则会使不动产的交易处于不安定状态，即所谓有害于动的安全。但是，如果承认公信力，相反地，不仅会有害于所谓静的安全，而且还会促进不动产的商品化。即使作为立法论，这也是应该慎重考虑的问题。”(27)不动产登记公信力并不像动产占有公信力那样为多数国家民事立法所采纳。建立不动产登记公信力的国家，为了维护不动产所有人的利益也没有将善意取得制度的适用范围拓展到冒名处分他人不动产的行为。
冒名处分他人不动产的行为人不仅骗过了交易第三人，而且还骗过了不动产登记机构。正因为不动产登记机构没能发现其材料的虚假性，进而助长了交易第三人对假冒行为的信赖。可以认为被欺骗的交易第三人主观上是善意的，但不是一切善意者都能得到信赖保护。一个典型的例子莫过于《日本民法典》第96条之规定。该条规定，表意人有权撤销因欺诈、胁迫所为之意思表示；因欺诈而进行的意思表示的撤销，不得以之对抗善意第三人。可见，同样属于可撤销的意思表示，受胁迫而进行的意思表示能够对抗善意第三人，而受欺诈而为的意思表示不能对抗善意第三人，二者待遇并不相同。相同的立法例还表现在我国《物权法》上。我国《物权法》第106条与第107条的规定表明，同样是善意第三人，取得遗失物、盗赃物之后果难以获得彻底保护。因此，善意信赖保护，必须见诸法律的明文规定。依据法律，以下善意受保护，法律赋予交易中的善意人以表征权利为逻辑起点而演绎的法律后果。
1.表见代理制度。我国《合同法》第49条为保护交易第三人，明定本人应接受表见代理人与第三人所为法律行为的后果。法律确立这一制度的理由除维护交易安全外，还包括本人通常可以控制表见代理行为的发生。虽然现行法律没有将本人的过错作为表见代理的构成要件，但是导致第三人有理由相信无权代理人有代理权，与本人的过错或失误不无关系。
2.表见代表制度。我国《公司法》规定，公司法定代表人不能超越权限以公司名义为法律行为。依据《合同法》第50条的规定，法人的法定代表人或负责人越权订立合同的，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效。表见代表制度的建立基于交易安全。法人对于法定代表人或者负责人的越权行为是可控的。
3.通谋虚假表示不得对抗善意第三人。例如，某甲离婚前为了伪造夫妻共同债务与某乙订立虚假合同一份，并为某乙制作一份书面债权凭证，虚构某乙对某甲享有债权的事实。某乙将该项债权让与善意的某丙，并获得某丙给付的相应代价。案涉某甲、某乙之间的通谋虚假行为无效，但是某甲不得以此对抗善意第三人某丙。我国《民法通则》关于民事法律行为和意思表示制度的规定较为原则，为维护交易安全，应当依据权利表象认定后果。这样做背离了某甲的意志并给某甲带来损害，但这是行为人过错所致。《日本民法典》第94条规定：“(一)与相对人通谋而进行虚伪意思表示者，其意思表示行为无效。(二)前款意思表示无效，不得以之对抗善意第三人。”《瑞士债法典》第18条、《韩国民法典》第108条均有相同规定。《德国民法典》虽未直接规定不得以通谋虚假行为对抗善意第三人，但是该法用物权善意取得等关于维护交易安全、保护善意第三人的制度进行救济。例如《德国民法典》第405条规定：“债务人已制作债务证书，在出示该证书始得让与债权时，债务人不得对新债权人主张债的关系的缔结或者债的关系的承认是虚假的，或者主张原债权人有不得让与债权的约定，但新债权人明知或者可知债权让与事实除外。”
4.内心保留不得对抗善意第三人。表意人没有受意思表示拘束之内心想法而为意思表示的，为内心保留。除相对人不知其意思与表示不一致外，该意思表示无效。纵然该行为无效，但是相对人将基于内心保留而取得的所谓的权利让与后手，行为人不得以内心保留无效来对抗交易中的善意第三人。虽然我国《民法通则》无内心保留的规定，依据法理，应赋予其与各国民事立法相同的后果。此时，内心保留之表意人会受到损害，但属于“咎由自取”。
5.因欺诈之意思表示不得对抗善意第三人。我国《民法通则》规定，因欺诈、胁迫而进行的民事行为可以撤销。但是为了维护交易安全，日本民法、韩国民法都规定受欺诈的行为人不得以其撤销对抗善意第三人。(28)虽然受欺诈的人主观上没有过错，但是与善意第三人相比，第三人更难控制风险。德国民法未做这一规定，但是当发生类似情形时，德国通过其它制度维护交易安全。我国《民法通则》无此规定，但是依据法理应得出善意保护的推论。值得一提的是，我国《票据法》有与此相同的规定，当票据行为因被胁迫、欺诈而进行，受胁迫、受欺诈的票据债务人不得基于对胁迫者、欺诈者的抗辩事由对抗善意持票人。(29)
6.债权人撤销权，不得针对有偿、善意之受益人，债权人撤销权行使的效力也不及于有偿取得物权的转得人。债务人诈害债权的行为分为无偿行为与有偿行为。属于有偿行为的，为维护交易安全应以受益人主观恶意为债权人撤销权的构成要件。我国《合同法》第74条规定，债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。当债务人的动产或不动产经由受益人而为转得人取得时，如果转得人为善意，债权人撤销权的效力不能及于转得人。例如，债务人诈害债权，将财物送给受益人，受益人又将该财物卖给转得人。如果转得人恶意，债权人有权撤销债务人处分财物的行为，使受益人对受赠的财物不享有所有权，复至受益人与转得人之间的处分行为无效(也有观点认为，债权人有权撤销受益人与转得人之间的行为)，因而债权人有权要求转得人给付转得之财物。转得人如为善意且有偿取得，债权人无权要求转得人给付转得财产。
7.无因行为不得以基础关系对抗善意第三人。只要行为人智力正常，法律行为的实施均有原因。例如，为支付货款、运费、保管费或租金等原因而签发票据。但是为了维护交易安全，法律将某些法律行为与其原因关系割断，使该类行为具有无因性。德国确定物权行为无因性，纵然作为基础关系的买卖无效或被撤销，也不影响因买卖而交付动产的所有权转移。各国都确定票据行为的无因性，我国亦然。我国《票据法》第13条规定，票据债务人不得基于对持票人前手的抗辩事由对抗持票人，但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。
总之，善意信赖保护均以牺牲权利人的利益为前提，在保护制度确立时须考虑各方利益的平衡，而不能将其简单抽象为凡是善意的都应牺牲他人利益进行信赖保护的原则性规定，据此，善意信赖保护应当依据法律的明确规定。上述列举的几种善意信赖保护制度，虽然都以牺牲权利人的利益为代价，但是，权利人都能控制善意信赖保护的后果给自己带来的不利风险。在上述各种善意信赖保护的情形中，表见代理、表见代表行为的发生与本人或法人的失误有关，本人或法人只要对相关人员(代理人、法定代表人)进行审慎选任和有效监督，便能控制表见代理、表见代表的风险发生。上述单方虚假表示、通谋虚假表示所带来的风险，完全系自己行为，也可以掌控风险。上述因欺诈而为行为的受害对象相比第三人更能控制风险。上述债权人撤销权行使条件的限制虽然不利于债权人，但是债权的实现原本就有风险，该风险应当由债权人自己掌控。可见，以牺牲特定民事主体的利益维护交易安全，是建立在特定民事主体能够控制风险的基础之上，而不能让一个无辜者承担社会责任。
因不动产登记公信力，使不动产交易第三人善意取得物权，同时也消灭了原物权，使原权利人蒙受损害。但是比较原权利人与善意第三人，原权利人能控制风险而善意第三人则不能控制风险。因为只要确保公示的信息正确，善意取得便不复存在。动产物权人自己占有动产或将动产交给值得信赖的人占有，不存在无权处分问题。不动产物权人正确申请不动产登记，也不会发生登记错误。如果赋予冒名处分不动产物权的行为以善意取得的后果，将使物权人因无法控制他人假冒身份、伪造签章行为而蒙受不测之损害。相反，交易相对方则能通过审慎识别对方身份以及鉴别对方签章来控制风险。
正因为善意取得以牺牲原权利人的利益换取对第三人的保护，因此各国在制度设计或者司法实践中尽可能减少原权利人的损失。在司法实践中，当动产无权处分人从善意取得人处回首取得(又称回溯取得)动产后，司法和通说认为该所有权回归于原所有人。(30)无权处分人回复占有被他人善意取得之物后，不仅导致原所有人的所有权复活，而且该财产上的负担除因消灭事由的发生而被消灭外，一并复活。(31)在不动产登记公信力制度的设计方面，德国与瑞士民法规定仅仅在权属登记错误的情形下，才发生不动产登记公信力的后果(《德国民法典》第892条、第893条)。权利归属登记正确但其他方面登记错误(如数量登记错误)不发生登记公信力的后果。这意味着只有权利归属之表象与事实真相不一致时方能适用善意取得。善意取得的客体只能是物权的归属，不包括物权的性质、期限、数量等其他因素。例如，将工业用地登记为商业用地，将40年的土地使用权期限登记为70年，将十万平方米的数量登记为百万平方米等等，都不适用善意取得制度或登记公信力制度。可见，不是所有的善意行为都得到依外观而获得权利的保护。
必须指出的是，梁慧星教授编写的《民法总论》通过介绍日本的两个判例，阐述了表见代理制度在日本被扩张适用于代理人假冒本人名义订立合同的情形，以及被扩张适用于代理人提供的合同文件中的本人签章为他人伪造的情形。(32)扩张适用的理由是表见代理制度设立的目的是保障交易安全。案涉表见代理扩张适用的范围或前提，仅仅限于代理人假冒本人身份或代理人提供并非本人签名的虚假文件，而并非一切假冒他人身份的行为。因为表见代理制度的建立除了维护交易安全的立法理由外，还有平衡本人与第三人利益的立法理由。据此，《日本民法典》关于表见代理的适用仅仅限于第109条之情形(本人告诉第三人某人是代理人，又未授予某人代理权)和第110条之情形(代理人越权代理)。故此，即便在日本，假冒他人身份、伪造他人签章的行为并非都被扩张适用或类推适用表见代理。
依据上述分析，冒名处分他人不动产的，尽管交易第三人出于善意且付出了合理的代价，也不能对其适用善意取得制度。
(四)不应将登记公信力抽象为单纯的善意保护、信赖保护或权利外观主义等
不能否认，善意取得制度的立法理由为善意保护或信赖保护，但是如上所述，不是一切善意之情形都能受到以假象替代真相的保护，无权处分债权便是一例。债权无典型的社会公示性，债权的让与，以转让双方订立债权让与协议发生效力。即只要协议成立生效，便发生债权的让与后果，不问债权凭证是否交付，也不问是否通知债务人。当原债权人让与债权后，又将债权二度让与第三人，第三人受让时出于善意且付出了合理的代价，纵然债务人向第三人履行了债务，但是第三人仍不能依善意取得之规定取得债权，也不能类推适用善意取得制度，除非该债权为无记名之证券债权(如无记名票据、无记名公司债券)。(33)债权让与不适用善意取得制度表明，不能将善意取得制度的立法理由抽象并上升为一般规则。具体地说，不能将维护交易安全抽象、上升为一般规则，不能将交易中的善意抽象、上升为一般规则。
主张冒名处分不动产可以适用善意取得规定的学者往往认为，假冒产权人身份的无权处分人处分他人不动产时存在一种权利外观，(34)该外观足以造成交易相对人的信赖，法律应当保护交易主体的信赖利益。(35)与上述分析中的理由相同，“权利外观”、“信赖保护”都是善意取得动产、不动产的理论依据。但是，权利外观、信赖保护不能被抽象为一般规则而赋予其善意取得他人物权的效果。确立善意取得制度有权利外观的因素，但是该权利外观只有通过动产占有、不动产登记方式表现，方能获得善意信赖保护，不能推广、扩大到假冒身份和伪造签章形成的外观。严格地说，假冒身份、伪造签章所形成的外观并非权利外观而是权利主体的外观。赋予权利主体外观的公信力将极大损害真正权利主体的权益，使每一个权利主体都没有安全感。由于民事主体不能控制他人假冒自己的行为，因而将使权利人惶惶不可终日，一直处于蒙受不测损害之担忧中。善意取得制度中的权利外观只能限于一种情形：依法定方式公示的物权信息，即动产占有及不动产登记。“信赖保护”中的信赖对象和内容应当仅仅限于依据法定方式公示的信息，排除了其他权利表征。具体地说，只有信赖动产占有或不动产登记，才给予动产或不动产善意取得之后果，不是信赖一切表征都给予善意取得之后果。主张假冒他人身份、伪造他人签章的情形也能适用善意取得制度的人，均将“维护交易安全”、“权利外观”、“信赖保护”从善意取得制度中错误地抽象出来，力图将其上升为一般交易规则，继而推广适用到其他领域。
(五)非正当交易不适用善意取得
依照《合同法》的规定，假冒他人身份订立合同的，不发生合同的效力。因为被假冒人没有参与缔约，没有在合同书上签章，也没有委托假冒人订立合同。同理，冒名处分他人不动产的也不发生法律效力。任何一种民事法律行为只要不是亲自所为，除代理或表见代理外，都不发生效力，哪怕极其注重行为外观的票据行为也不例外。例如，行为人伪造他人签章，假冒他人身份，以他人名义签发票据或进行票据背书、承兑、保证的，被伪造人不承担票据责任，伪造人也不承担票据责任。被伪造人不承担票据责任，是因为他没有实施票据行为；伪造人不承担票据责任是因为他没有在票据上签署自己的姓名(伪造人不承担票据责任并不意味着不承担其它责任)。赋予冒名处分行为以法律效力，违背了意思自治、私法自治的根本规则，将使民事主体随时面临蒙受不测损害之虞。
在我国物权法起草过程中，在确定善意取得成立要件时，曾有善意取得是否应以“转让合同的有效”为要件的争议。一种观点认为，善意取得的构成以“转让合同的有效”为要件。该观点表现在2005年6月全国人大常委会审议的《物权法》草案(通称《物权法草案》第三稿)第111条第1款上。(36)而将“转让合同的有效”作为善意取得构成要件的理由，应是基于这样一种思考：善意取得制度的建立，在于维护交易安全，交易的成功以合同有效为前提，无效合同项下之交易无保护之必要，更没有理由以牺牲财产所有人的利益、牺牲财产关系之静的安全为代价而进行保护。例如，毒品交易违法，毒品买卖应认定为无效，不能因为出卖人对毒品没有处分权就适用善意取得制度，使买受人取得毒品所有权。另一种观点认为，善意取得的构成，不以“转让合同的有效”为要件。针对《物权法草案》第三稿的相关规定，梁慧星教授指出：“以‘转让合同有效’为发生善意取得的前提条件，则更是匪夷所思，如果‘转让合同有效’，则受让人基于有效的买卖合同当然取得标的物所有权，还有规定‘善意取得’制度的必要吗？起草人显然未弄懂‘善意取得’制度的立法目的，正是针对无权处分合同无效，而强行使善意第三人‘原始取得’标的物所有权。”(37)其组织编写的《中国物权法草案建议稿》没有将“转让合同有效”作为善意取得的成立要件。(38)
不能否认，善意取得制度的适用前提是交易行为的无效，然而造成该行为无效的原因仅仅是实施处分行为的行为人对财产无处分权。基于其它原因(包括假冒他人名义实施的行为、处分禁止流通物、处分被扣押物、无行为能力人实施的处分行为等)而导致处分行为无效的，若也能适用善意取得制度，则会出现一个怪异现象：同一个行为发生在对财产有处分权的人身上(所有权人处分禁止流转物)不发生物权变动的后果，发生在对财产无处分权的人身上(非财产所有权人处分禁止流转物)能发生物权变动的后果。
假冒身份处分他人财产从中获取非法利益属于违法行为和诈骗行为，为非正当交易。法律所维护的交易应当具有合法性、正当性。物权善意取得是建立在正当交易和合法交易的基础之上，不属于正当交易，不适用善意取得规则。详言之，如果无权处分人所实施的民事行为既是无权处分行为，又是内容违法的行为或无行为能力人实施的行为，该情形不能适用善意取得制度。由此推论，善意取得应当以转让合同不违法为前提。转让合同的合法性反映了交易的正当性。尽管现行《物权法》没有将“转让合同的有效”作为善意取得的构成要件，但是，这并不意味着不正当交易也能适用善意取得制度。梁慧星教授也认为善意取得制度并不适用于内容违法的行为。他认为，无权处分法律禁止流通的动产、依法被查封的动产、遗失物、盗赃物等，纵然受让人善意、取得了转让物且支付了合理代价，也不能适用善意取得规则。(39)因此，除转让合同仅仅基于无处分权之原因而无效外，该合同的其他一切要素都符合法律规定应当成为善意取得的成立条件。例如，行为人具有行为能力、意思表示真实、行为内容合法，不违背国家法律和行政法规的强制性规定，不违反公序良俗，行为形式合法。(40)
三、结语
不动产物权善意取得是物权公示、不动产物权登记的必然推论，是不动产登记公信力的表现。其只适用于不动产登记错误之情形，不能扩大适用于冒名处分行为。《物权法》颁布后，各地均发生冒名处分他人不动产而引发的纠纷，笔者曾撰文强调冒名处分不动产不能适用善意取得制度，(41)但无论是理论还是实践并没有形成共识，究其原因，在于《物权法》没有明文规定不动产善意取得应排除冒名处分之适用。与《德国民法典》、《瑞士民法典》中有关不动产善意取得的规定相比，我国相关立法存在明显的缺陷。德国、瑞士民法对动产善意取得和不动产善意取得分别加以规定，且《德国民法典》第892条、第893条和《瑞士民法典》第973条、第974条均明文规定不动产善意取得是基于取得人信赖错误的不动产登记。德国、瑞士的不动产善意取得制度不可能扩大适用于冒名处分行为。冒名处分行为也不可能被类推适用不动产善意取得制度。我国《物权法》第106条规定的善意取得的要件为：其一，无权处分他人物权；其二，第三人善意和有偿；其三，办理了不动产变动登记或进行动产交付。《物权法》的规定没有排除冒名处分他人财产的行为适用善意取得制度。为平衡当事人各方的利益，依据善意取得制度的立法原理，应排除冒名处分他人财产的行为适用善意取得制度，应在《物权法》中明确不动产善意取得必须以“不动产登记名义人与无权处分人为同一人”为条件。冒名处分他人不动产若不适用善意取得，将损害善意第三人的利益，但是相比于真正权利人，第三人更能控制受欺骗的风险，因为第三人在交易时有机会识别冒名人的真假，以防止不应有的损害发生。第三人如果没有辨出冒名人的虚假，由此而蒙受损害可以请求实施欺骗行为的人赔偿损失。如果实施欺骗行为的人没有赔偿能力，第三人有权请求登记机构承担赔偿责任。我国《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”
注释：
①参见王利明：《善意取得制度若干问题研究——从一起冒名顶替行为说起》，《判解研究》2009年第2辑。
②参见《以夫妻共同房产抵押，签约时冒名签署，抵押合同是否有效》，http://wenku.baidu.com/view/423349f9fab069dc50220165.html,2011年10月2日访问。
③参见《丈夫雇人假扮妻子卖共有房产》，江苏广播电视报社主办的《新老年周刊》2011年10月15日特刊第5版《社会与法》专栏。
④同前注①，王利明文。
⑤刘保玉：《盗赃与诈骗所及财物的善意取得和赔偿责任问题探讨》，《判解研究》2009年第2期。
⑥[日]我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅱ 新订物权法》，有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第47页。
⑦同上注。
⑧史尚宽：《物权法论》，1957年台湾地区自版，第111页。
⑨参见《法国民法典》第2279条、第2280条；《德国民法典》第932条、第933条、第935条、第1207条；《意大利民法典》第707条；《日本民法典》第192条；《瑞士民法典》第714条、第884条、第933条。
⑩值得一提的是，德国的动产善意取得制度与不动产善意取得制度并非规定在一个条文中，动产善意取得规定在《德国民法典》第932条、第933条、第935条、第1207条中；不动产善意取得规定在该法第892条、第893条中。《瑞士民法典》也分别规定动产善意取得制度和不动产善意取得制度。该法第714条、第884条、第933条是关于动产善意取得的规定，第973条、第974条是关于不动产善意取得的规定。
(11)参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第489页。
(12)“占有权利的推定”规则，可参见《瑞士民法典》第930条关于所有权推定的规定，即“动产的占有人，应推定为动产的所有人”；“原占有人，应推定曾为该动产的所有人”等等。“占有诉权”规则，可参见《瑞士民法典》第932条规定，即除非法占有外，动产占有人在诉讼中可援引优先权利的推定。
(13)同前注(11)，鲍尔、施蒂尔纳书，第490页。
(14)王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第86页。我国台湾地区“立法院”1988年对民法作了修正，并新增第759条之1规定：“I不动产物权经依法登记者，推定登记权利人适法有此权利。Ⅱ因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记有误或撤销之原因而受影响。”
(15)参见梁慧星：《中国物权法草案建议稿·条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第9页、第32页。
(16)《物权法草案》第三稿第23条规定：“基于不动产登记簿享有的物权受法律保护，但记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道该权利有瑕疵的除外。”第111条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权……”参见《中华人民共和国物权法(草案)》，中国法制出版社2005年版，第7页、第19页。
(17)参见孟勤国、申惠文：《我国〈物权法〉没有承认登记公信力》，《东方法学》2009年第5期。
(18)同前注⑧，史尚宽书，第112页。
(19)同前注⑧，史尚宽书，第1～3页。
(20)同前注(11)，鲍尔、施蒂尔纳书，第488页。
(21)同前注⑥，我妻荣书，第47页。
(22)同前注⑥，我妻荣书，第48页。
(23)同前注(11)，鲍尔、施蒂尔纳书，第490页。
(24)同前注(14)，王泽鉴书，第87页。
(25)《日本民法典》第177条规定：“不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人。”
(26)[日]蓧塚：《争论民法学》，第114页；[日]石田喜久夫：《物权变动论》，第175页；[日]半田：《不动产交易法的研究》，第25页以下。转引自前注⑥，我妻荣书，第158页。
(27)同前注⑥，我妻荣书，第48页、第222页、第223页。
(28)参见《日本民法典》第96条、《韩国民法典》第110条。
(29)参见我国《票据法》第13条。
(30)例如，甲将电脑委托给乙保管，乙擅自将该电脑卖给了丙，丙又将该电脑卖给了丁，丁占有该电脑后又卖给了乙。此时，乙回首取得该电脑。依据法律逻辑，丙善意取得该电脑后，甲对该电脑的所有权消灭。丙将该电脑卖给丁，丁取得产权后将该电脑卖给乙，这些行为都是有权处分电脑的行为，依此推论，乙应当取得该电脑的所有权，但是为了维护甲的利益，判例及通说认为，甲取得所有权。
(31)例如，甲将相机出租给乙，同时又抵押给丙，乙擅自处分该相机，使丁善意取得该相机，丁将该相机卖给戊，戊取得相机所有权后又卖给乙。当乙回首取得该相机后，甲对该相机的所有权复活，如果被担保的主债没有消灭，丙对该相机的抵押权一并复活。
(32)参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第235页、第236页。两个案子的情形是：代理人欺骗第三人，假冒本人的名义与第三人订立合同；代理人欺骗第三人，指使他人假冒本人名义与第三人订立合同。
(33)因为此时的债权已经被证券化，无记名证券又被动产化，故其虽为债权却已经以动产模式运作。
(34)参见熊丙万：《论善意取得制度正当性的运用》，《判解研究》2009年第2辑。
(35)同前注①，王利明文。
(36)参见《中华人民共和国物权法(草案)》，中国法制出版社2005年版，第19页。
(37)梁慧星：《对物权法草案(第三次审议稿)的修改意见》，http://www.hicourt.gov.cn/homepage/show4-content.asp?id=6319，2011年10月16日访问。
(38)同前注(15)，梁慧星书，第363页、第364页。
(39)同前注(15)，梁慧星书，第364页。
(40)下列无权处分行为，不适用善意取得规则：(1)无民事行为能力人实施的无权处分行为；(2)限制民事行为能力人所实施的与其年龄、智力不相适应的，且未被监护人追认的无权处分行为；(3)违反法律、行政法规的强制性规定的无权处分行为(如无权处分禁止流转物)；(4)损害社会公共利益的无权处分行为；(5)伪造签章、假冒身份的无权处分行为；(6)其他违法之无权处分行为。
(41)参见傅鼎生：《所有权取得的特别规定》，载王利明主编：《物权法名家论坛》，中国人民大学出版社2008年版，第245页、第246页；傅鼎生：《善意取得制度三题》，载《法学论丛》，澳门大学法学院2009年版，第121页。
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