合谋反垄断执法：基于结构合理性原则的实证分析&以我国汽车零部件价格垄断为例_反垄断法论文

合谋行为的反垄断执法：基于“结构性合理原则”的实证分析——以我国汽配价格垄断案为例，本文主要内容关键词为：结构性论文,实证论文,为例论文,汽配论文,反垄断论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

      一、问题的提出

      2013年以来，我国政府反垄断法的执法机构对汽车产业的零配件、销售等领域一些企业的反竞争行为进行了调查和处罚，引发了业界较大的反应。钟师(2014)在承认日系供应商有可能进行价格串通的同时，认为针对汽车行业的反垄断“风暴”是“有关部门为了保全机构设置上的存在价值”，不一定完全出于对《反垄断法》的敬畏和对市场公平竞争的尊重。白益民(2015)指出，巨额的罚单更像日本零部件和轴承企业携手上交的“保护费”，是这些企业为了避免2008—2011年丰田公司在美国遭受的“贸易纠纷”在中国重演。刘春长(2015)认为，反垄断执法是构建我国汽车行业管理体系和完善企业组织模式的一个尝试，必将对跨国公司主导的行业结构产生重要的影响。这些分析和研究主要是从产业宏观管理的角度探讨反垄断政策的有效性和实际影响，很少涉及对反垄断法理和具体案例的分析。汽配价格垄断案是我国《反垄断法》出台后，信息披露最为充分、涉及企业数量最多、处罚力度高的一次执法过程，对后续类似行为的调查具有重要的参考价值，因此有必要从法经济学和产业组织两个层面进行实证检验，这也会为即将出台的《汽车行业反垄断指南》提供有益的参考。

      汽车配件厂商之间的垄断价格协议本质上就是一种合谋行为，经济学家将合谋定义为限制参与者进行价格、数量等竞争行为的一种协议(Kuhn et al.，2001)，这一协议使企业能够获得接近垄断的价格，并可以防止一些参与者的背离行为。产业组织理论对合谋的研究集中在如何设计甄别、处罚欺骗行为的有效机制(Levenstein & Suslow，2006)，分析企业个数、市场集中度、需求特性、组织形式等因素对合谋持久性的影响程度(Feuerstein，2005)，判断合谋是否存在和发生的实际证据等三个方面(Porter，2005；Werden，2004)。《反垄断法》意义上的合谋十分具体和明晰，美国《谢尔曼法》第1条将合谋定义为：“通过合同、联系或串通等手段，达成的非理性地限制贸易的协议”。中国的《反垄断法》使用“垄断协议”指代合谋，特指“那些排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。反垄断法关注的是企业之间是否存在协调行为，并形成某种公开或默契的协议。因此，产业组织学和法律实践沿着不同的思路分析同一行为时，往往会得出相反的结论(Lanzillotti，2000)。

      由于默契合谋的信息、协议和内部惩罚规则等要素无法直接获取，借助经济学的论证和推断，成为反垄断执法的一个主要手段(Werden，2004)。例如，在对著名的“学校牛奶价格合谋”案件的实证分析中①，Lanzillotti(1996，2000)的统计描述和跟踪分析，支持了法院对关于“公开串谋”的判决，而Scott(2000)使用近乎相同的数据，却证明只存在“默契合谋”的可能。Porter & Zona(1999)通过数据模拟和计量检验的方式，虽然给出了牛奶企业投标的价格高于竞争水平的结果，但也承认选择简化的竞标模型可能“忽视”了竞争对手的一些特点，不能明确认定“合谋”真正发生过，关于这一论辩本文将予以详尽的介绍。这些思路和框架不仅是在研究层面对合谋行为的理性分析，也使产业组织的证据成为反垄断执法中“合理原则”的主要依据。“合理原则”的核心在于法官不仅要判断行为是否具有实际的危害和后果，还要证明产业结构和市场需求等条件有利于违法行为的发生和实施，最后再依据反垄断法设定的“红线”对违法者予以处罚。当然，这种理想的执法逻辑和程序很难落实在每一个案件中，因此，有学者认为并不存在所谓的合理原则，它只是一种“标准”或证据获取的方法，对于合谋行为法官还是要遵从“本身违法原则”(Werden，2014)。

      早期的法律经济学认为，只要企业达成某种限制竞争的协议，就可以依据“本身违法”原则予以惩罚(Mccutcheon，1997；霍温坎普，2009)。本文分析的汽车配件价格竞标招标合谋行为一直是反垄断执法中的难点(Marshall & Meurer，2004；AbrantesMetz & Patrick，2009)，原因在于公开的出价过程会掩饰事前的信息沟通，竞标价格形成后，对企业事后的转移支付、转包等行为缺乏监督的依据和手段。产业组织的模型分析发现，招标合谋的发生取决于拍卖机制的选择，采取二级价格、增量价格等方式，相对于一级密封招标，会限制合谋的发生和后续的执行(Marshall & Marx，2009)。重复或多次招标活动实际上给企业交流私人信息、传递意愿价格提供了机会，增强了他们实行轮流坐庄的动机和可能(Bajari & Summers，2002)。虽然反垄断专家提出了条件独立(Conditional Independence)和可交换性(Exchangeability)的原则，通过跟踪实际价格的数据判断竞标过程中企业是否进行有效竞争。可见，信息不对称、需求不确定等因素的存在，会影响本身违法原则的可靠性和执行效率(Maskin & Riley，2000)。

      我国《反垄断法》颁布的时间很短，在2014年之前，典型的横向价格协议案只有9件(黎少鹏、李璞，2013)，执法机构全部使用“本身违法原则”予以判定和处罚，而在其他反垄断案件中使用“合理原则”的比例在不断增加(胡光志等，2015)。反垄断法的研究者主张我国作为反垄断的后发国家，应该谨慎采取“本身违法原则”，尽量使用“合理原则”，以避免对企业竞争行为的伤害(陈兵，2015；徐会志，2013)。而执法者则认为鉴于反垄断法刚步入实施阶段，应该对横向合谋行为使用“本身违法原则”，在减少执法成本的基础上，以树立法律的声誉和权威，但在选择处罚方式和评价违法后果时，并不回避使用“合理原则”予以平衡(卢延纯、王洋林，2015；时建中、马成豪，2014)。

      上述分析表明，在法理和具体的执法标准上，对于横向价格合谋的判定依旧存在相互冲突和矛盾的观点。问题的焦点在于对横向价格合谋应该使用“本身违法”还是“合理原则”，法官在什么程度和范围内可以采纳产业经济学的相关证据，以避免对企业间实质性竞争行为的侵害。

      新近发现的汽车配件价格合谋案，为我们从产业组织和法经济学的视角分析合谋发生的动因、条件和实际效果，提供了现实的案例。鉴于我国的反垄断法主要借鉴和参考了美国的体系，执法的实践还处于初步的摸索阶段，本文在阐述执法原则演变的基础上，将法经济学、产业组织理论和反垄断法的实践相融合，应用“结构性合理原则”的框架，结合必要的计量经济学检验，对这一案件进行重新梳理和剖析，为完善执法理念和程序提供必要的参考。

      二、“本身违法”与“合理”原则的演进与协调

      从美国的《谢尔曼法》诞生伊始，就一直面临着立法和执法原则的选择和冲突问题。公共利益观、芝加哥学派、哈佛范式和后芝加哥学派在不同阶段影响着立法的理念和变革的方向。在具体的执法环节，也存在两种截然对立的主张，盖尔霍恩等(2009)认为：在适用《谢尔曼法》第1条来禁止贸易限制时，存在着两种法律原则构建方法之间的矛盾。第一种方法很简单，它集中关注某种行为是否曾经发生，是一种明线(bright-line tests)。第二种方法是使用包含多个因素的合理性标准去衡量被质疑行为的目的和效果。……反垄断的大部分历史中，人们都在努力界定两种方法的角色，而且，一定程度上来说是在寻求一个折中道路，或者是一把滑尺，这两种理念分别被冠之为“本身违法原则”(illegal per se)和“合理原则”(rule of reason)。问题在于，对于特定的案件不可能存在充分的信息和证据同时满足这两个原则，法官的规则意识就成为判断行为是否违法的关键。

      (一)本身违法原则的要义和沿革

      1.本身违法原则的形成和普及。在《谢尔曼法》出台的初期，为了保障它的刑事行为可以被有效地执行和形成威慑力，必须对相关的行为予以明确的禁止，以避免法律的合理性受到质疑。因而，实践中需要将企业间的“固定价格”列为违法行为，而不讨论这类行为本身的经济效率或是否真正地限制了竞争(盖尔霍恩等，2009)。美国最高法院在密苏里州运输联合会案的审理意见中指出②，在反垄断案件的审理中检验被告行为的合理性，会使不了解信息的政府处于劣势，也会浪费更多的法律资源，而直接宣布被告赤裸裸的(naked)固定价格行为违法，就可以使双方当事人的地位平等化，从而拒绝使用普通法含义下的合理标准原则。在后续的芝加哥贸易委员会案中③，法院虽然引进了合理原则，但是对于Trenton陶瓷案④，最高法院再次重申：陶瓷公司“创造此类潜在力量的固定价格协议，应当被认为本身就是不合理的或者不合法的限制，而不必仔细考察特定的固定价格是合理的还是不合理的；也不必给实施《谢尔曼法》的政府施加负担，要求它日复一日地确认，行为是否会在经济条件单纯变化的情况下变得不合理”(希尔顿，2009)，并主张该裁决适用于企业之间的固定价格行为。主审的高级法官斯通还十分明确地指出：“任何一个固定价格行为，其目的和结果在竞争上的效果就排除了一种形式的竞争。固定价格的势力只是被利用了，无论是否合理，都涉及市场的控制和不合理价格的专断固定。……，协议所造成的潜在势力不妨被认为本身就是一种非法的或不合理的限制，没有必要一一调查固定下来的价格在当时是否合理，也没有必要让执行《谢尔曼法》的政府部门每天监督价格，检查价格是否吻合了经济状况，变得合理”(盖尔霍恩等，2009)。

      这一观点在著名的美孚石油案中得到进一步的强化⑤。1929年的经济危机中，石油炼制业长期处于低谷，独立炼油企业由于缺乏上下游的关联设施处境更艰难，为了避免需求和价格的持续下降，一些纵向一体化的石油企业决定回购独立炼制企业未能如期出售的汽油。法官反驳了石油公司此举在于应对“破坏性竞争”的主张，认为“各种形式的市场操纵行为都是暗中给市场价格一个人为的刺激，它扭曲了市场价格，是阻止市场仅以自由竞争形成价格的因素”，并判定：“根据《谢尔曼法》，目的和效果都是在州际或国际贸易中抬高、压低、固定、紧盯或者稳定某一商品价格的联合行为本身就是违法的”(盖尔霍恩等，2009)，这也是在执法层面第一次出现本身违法的用语⑥。

      由此，在案例主导的美国法律体系下，本身违法原则就成为审查和处罚固定价格、合谋定价和限制竞争等行为必须遵循的惯例。不仅如此，这一原则还扩展到专利费设定、转售价格限制、捆绑销售、纵向约束等领域⑦，是20世纪80年代之前美国政府实施反垄断法的核心理念之一。

      2.本身违法原则扩展和普及的原因。芝加哥学派关于传统反垄断法不利于市场竞争的观点产生后，本身违法原则的使用也曾受到一定的限制和排斥，但在执法层面该原则依旧是审查固定价格或者价格合谋类案件的基准点。原因是与比较复杂的合理原则相比较，它有两个显著的特点(希尔顿，2009)：一是威慑力强。反垄断执法机构在审查固定价格与价格合谋案件时，向具有潜在反竞争的行为明确提出一个亮线规则(Bright line rules)，在刑事和三倍罚款规则下，这一信号无疑会加强威慑力，挫伤企业挑战法律底线的图谋、降低固定价格对他们的诱惑，进而提高反垄断法的声誉(盖尔霍恩等，2009)。二是司法管理成本低。执法者认为如果不禁止那些固定价格或者以合谋的方式变相干预价格的行为，而是给被告提供一个基于普通法的论辩过程，由于不同市场和产品的竞争环境存在很大的区别，特别是企业行为和市场竞争的时效性，使用合理原则不仅会使反垄断执法处于无休止的诉讼过程，也会增加司法的各类成本，进而与以保护消费者福利的立法取向相违背(Bork，1978)。

      当然，在具体的司法实践中，“本身违法原则”并不像其字面意义那样简单。法官首先要辨别是否存在“固定价格”、“限制交易”或者“市场划分”的协议，而随着信息技术的发展，传统的纸质协议已经近乎消失，而代之以行业会议、私人聚会、合作研发等其他难以直接获取的方式；二是要确认协议的签署人之间存在竞争关系，即是否处于同一产业或细分市场(姚建军，2015)。围绕这两个环节，法官、原告或者被告之间的控辩和申辩是本文前述经典案例的核心环节，也只有完成这些程序才能彰显“本身违法原则”的威力。

      (二)合理原则与“结构—合谋”信条的演化

      1.合理原则的含义与发展。已有研究表明，虽然芝加哥学派的观点在本身违法被合理原则逐渐取代的过程中发挥了关键作用，但在司法层面合理原则被付诸实践与《谢尔曼法》的颁布近乎同步，也有学者认为二者并非并列的关系，在不同的经济社会环境下呈现出此起彼伏的状态。

      美国最高法院的首席法官怀特在审理标准石油案时认为⑧，《谢尔曼法》第1条只禁止那些违反“合理原则”的贸易限制行为，因为禁止一切贸易限制是不现实的，在其后美国烟草案的判决书中⑨，怀特大法官又提出《谢尔曼法》只禁止那些明显伤害公共利益的贸易限制，即本身违法原则的实施是有条件的。合理原则能够获得与本身违法原则相同的地位，主要得益于对芝加哥贸易委员会案的审理和判决：芝加哥贸易委员会要求属下的成员在一个特殊的时段确立他们对未到谷物的盘后交易价格，并要求这一时段到次日开盘前的交易只能使用该集合竞价，据此政府认为这一规则影响乃至固定了谷物的贸易价格，而向法院提起反垄断诉讼⑩。法院并未延用密苏里州运输公司案的本身违法原则予以处罚，而是从交易规则的本质、范围和影响等三个方面予以评判，最终认定芝加哥交易所的集合竞价规则是规制而不是压制或者防止了竞争。按照Werden(2014)的最新梳理，在此后的40年间，高等法院在使用合理原则时，并未添加新的要素，始终以限制行为是否破坏竞争作为评断的准则。

      在合理原则发展的过程中，BMI(11)，NCAA(12)和IFD等案件有着重要的影响。美国作曲家、作家和出版商协会(ASCAP)和广播音乐公司(Broadcast Music，INC，称BMI)限制作曲家不能通过代理机构交流自己的作品和收取相应的费用，只能以版权一揽子许可的方式提供给电视台、广播台或其他消费者，这样BMI就发挥着代替作家收取版权费的功能，这相当于将作曲家组织起来，获得了更高的讨价还价能力。为此，当哥伦比亚广播公司试图从ASCAP和BMI那里获得使用许可被拒绝后，就向法院提起了反垄断诉讼(希尔顿，2009)。联邦最高法院对BMI案选择了修正版的合理原则：既承认一揽子许可安排把不同的作品融合在一起，具有限制和固定价格的作用，又认为这种定价方法“并非完全”地反竞争，即某些限制价格竞争的协议也可以服务于有益的目的(盖尔霍恩等，2009)。

      2.结构性合理原则理念的要旨。在全国大学生体育协会(NCAA)案中，该协会限制每支参赛球队电视转播的次数，而大学足球协会(CFA)则主张应该增加会员转播权力的发言权，NCAA宣称要惩罚CFA，后者向法院提起反垄断诉讼，法官认为尽管NCAA的限制行为违反了《谢尔曼法》第1条，但在没有证据确认该限制的反竞争效果之前，应该进行充分的市场调查。最后法官基于对体育产品的属性、NACC的市场势力等因素的分析，支持了CFA的要求。

      这一判决由于模糊了本身违法和合理原则的界限而受到批评，进而催生了“简短的”和“结构性”合理原则的形成。结构性合理原则应用到横向协议或合谋时就成为“结构—行为”或“集中度—合谋”信条(Brozen，1977)。例如，在加州牙医案中(13)，联邦贸易委员会根据本身违法原则和“迅速浏览”标准(quick look approach)谴责加州牙医协会的行业规则限制了广告活动，虽然巡回法院支持了FTC的意见，但是最高法院却推翻了这些判决，后者认为FTC和巡回法院“过早地和太迅速地”做出谴责，没有进行充分和足够的调查和研究(盖尔霍恩等，2009)。

      当然，最高法院并未实质性地执行上述标准，而是美国联邦贸易委员会和一些地区法院将这一规则首先付诸实践(Crane，2007)。FTC建议使用“迅速浏览”标准的一般程序是(Muris，2001)：第一步，评断这类约束和限制是否在本质上有限制竞争和减少产量的疑问；第二步，如果答案是否定的则使用考虑市场定义和市场势力的合理原则；第三步，如果答案是肯定的则评判该限制是否具有降低成本和产品创新的效率，当这些效率不存在时，则直接使用“快速浏览”标准；第四步，如果这些行为具有一定的正当性，则使用合理原则，否则就应该停止调查，进入本身违法程序。

      上述分析并不意味着在具体的实践中已经没有“本身违法”与“合理原则”的界限(郑鹏程，2005；孙速，2009)，随着新型产业组织模式和业态的出现，尤其是信息技术的发展，为企业间的横向合谋提供了更多的方式和途径，也加大了执法者甄别和处罚行为是否违法的难度和风险，因此两个原则在新近发生的案件中多属于协调和融合的状态(Kimmel，2011)，这种融合为构建处理横向价格垄断案件的“结构—合谋”信条提供了执法的基础。

      

      (三)“结构—合谋”信条的分析框架构建

      使用产业组织理论的原理和方法分析企业间的合谋行为，对于从本身违法向合理原则的转变具有十分重要的作用。“结构—合谋”框架源自产业组织中的“结构—行为—绩效”(S—C—P)范式对市场结构与企业行为关系的几个理论假说(林恩等，2014)：即一个产业的集中度越高，企业数量越少，就越易于形成价格或数量合谋，进而提高产品或服务的价格(Brozen，1977)；企业之间的相对市场份额越稳定，偏离合谋协议所能够获得的机会收益越低，被惩罚后得到的贴现收益也会降低；进入壁垒越高的行业，潜在进入对现有在位者的威胁越低，合谋关系就会趋于稳定。除了这些基本因素外，在反垄断法的执法实践中，还发展出许多可以量化合谋的指标(Posner，2001)，例如“不存在边缘企业”“需求无弹性”“进入周期长”“买方集中度低”“非耐用商品”“企业销售量均匀”“价格竞争优先”“需求稳定或者下降”“成本结构相近”“公司关联密切”“区域化市场”“密封招标”等，对这些指标和变量进行测算和估计，既可以解决合谋的动因和条件问题，也对分析合谋的持续性、内部惩罚的可行性等提供合理合法的依据。当然，产业组织的假说源自严格的理论推导，而这些理论模型所要求的假定或前提条件在现实中很难一一满足。因此，法官是否采纳，或者在什么程度上采信经济学家的证据也存在不确定性或者异议(Blair & Herndon，2001)。

      考虑到我国反垄断的执法原则、理念和实践还处于探索阶段，执法者缺少可以借鉴和使用的经济学证据，产业组织的研究者介入实际案件的机会也很少，因此有必要通过对汽配合谋的法律和经济学分析，为完善价格合谋的反垄断执法提供必要的参考。当然，学习和借鉴国外产业组织理论对相关案例分析的架构，也可以避免完全使用经济学逻辑的误区。产业组织学家曾经对美国著名的“学区牛奶价格合谋”进行了长期的跟踪研究，从不同的立场和逻辑出发，得到的结论或判断不尽相同，值得对其进行总结和整理。

      (四)“学区牛奶价格合谋”案的启示

      1.美国学区牛奶价格合谋案的背景。每年5月到8月，美国各州属下的学区办公室都要采取公开招标的方式决定下一年度在校学生的奶制品供应价格和数量，招标使用一级密封的方式引致企业之间的竞争、节约政府的公共开支。为瓜分这一年规模超过7亿美元(1997年度)的市场，企业之间并未呈现出激烈竞争的局面，而是采取各种手段哄抬价格和划分势力范围。1993年，辛辛那提和俄亥俄的两个代表性公司Meyer和Coors承认在20世纪80年代与另一家公司Trauth操纵了投标的价格，形成了事实上的价格卡特尔。1994年俄亥俄州的反垄断机构对包括上述三家公司在内的13家奶制品企业提出反垄断诉讼，并引发其他州类似案件被揭发。1999年反垄断法官做出了这些企业本身违法的判决，累计发现了涉及14个州的106个案件，45家公司被处罚金总计4600万美元，并有26人被判处平均180天的监禁。由于涉事的主要公司Trauth一直认为是其他公司在故意陷害，而拒绝认罪，加之法官公布了十分详细的信息和数据，使得该案件成为经济学家分析的热点之一。

      2.合谋存在与否的争论。作为政府反垄断经济顾问的知名经济学家Porter & Zona(1999)也对这一案件进行了规范的分析，他们公开发表的论文也是政府的证词之一。Porter & Zona(1999)使用俄亥俄州的数据，给出了该州牛奶市场的需求和供给特征，基于对这些特征的详尽描述发现存在激励和有利于牛奶生产企业进行合谋的结构性条件，如价格竞争、信息公开、交易频繁等。通过这些企业在非合谋区域投标行为和结果的比较，Porter & Zona(1999)计算出合谋价格比竞争区域的投标价格高出6.5%以上，再结合涉事企业的投标价格与运输距离成反比的现象，他们给出了公开合谋存在的判定。

      这一案件也引发了两位经济学家Lanzillotti和Scott之间的争辩。Lanzillotti是这个案件中原告(政府)的经济顾问，他1996年论文的立意在于反驳牛奶公司认为竞标结果是基于“理性”竞争的结论，并不是法官所认定的公开合谋。Lanzillotti(1996)首先解析了学区牛奶合同的特点和市场的结构变化，其次通过对不同细分市场中寡头竞标行为和结果的详尽比较，既得到了合谋存在的依据，也发现了合谋的具体形式。Lanzillotti(1996)还特别指出，使用结构和绩效的证据，就可以判断公开合谋是否存在，而借助博弈论的分析判断企业是否固定价格或划分市场，会由于忽视竞争形式的多样性和信息的不对称而得到偏离实际的结论。

      Scott(2000)对Lanzillotti(1996)的分析方法和证据提出了诸多质疑。他的方法是延伸了对合谋企业竞价行为的观察期，在对Lanzillotti(1996)设定的市场份额、在位者比例、价格分布、相邻市场价格等8个指标逐一分析和比较后，Scott(2000)认为学区牛奶的价格竞标结果符合产业组织理论关于寡头企业间“理性选择”的设定，是一种“默契”的合法合谋，不应受反垄断法的干预和处罚。

      Lanzillotti(2000)随后对Scott(2000)的质疑予以激烈的回应。他指出后者的主要错误是使用了“选择性”数据、忽视了相关投标的存在和竞标报告的误读，并特别指出Scott关于市场份额的稳定性不能用于判断合谋的观点，缺乏产业组织理论和已有实证结论的支持，因此所谓的质疑都是不合逻辑的猜想(non sequitur)。

      上述回顾表明，除了立场或利益的诱因外，使用相近的经济学框架和思路，同一合谋案件出现相左的看法。但是，并不能否认这些论证过程对“结构—合谋”体系形成的巨大贡献，实际上在后续发生的许多“本身违法原则”案件中，无论是原告还是被告的公司都在增加经济学的证据，以获取有利的诉讼地位(Werden，2014)。

      三、汽配价格合谋案的结构性合理原则分析

      (一)案件复原

      2010年前后，美国司法部在联邦调查局的协助下，发现日立、电装和三叶等8家日本汽车配件制造企业“通过会议、会话和交流等方式，讨论了发电机、线束、仪表、空调等部件投标的价格；参与者就这些价格和相应的供给数量达成了一致意见；按照这一协商的价格向汽车制造企业进行投标，并获得了相应的销售收入；通过秘密的手段，长期实施或执行这些协议”(DOJ，2013)，结合相关企业的认罪书，美国司法部的反垄断法官认定这些行为严重地违反谢尔曼法第1条的规定，对古河、日立、电装等配件制造企业进行了经济处罚外，一些企业的高层还被处以1年以上的徒刑和高额的个人罚金(见表2)。

      鉴于这些企业在各国的分公司或控股公司在不同程度上参与和执行了价格合谋的协议，日本、欧盟和中国的反垄断机构也对这些企业在管辖范围内的违法行为予以相应的处罚，当然，后续处罚的力度和范围都低于美国司法部的水平。

      

      问题在于，按照法经济学的主流观点(Posner，2001)，这一合谋发生所需要的高进入壁垒、协议参与者的市场份额足够大、需求比较稳定等外在条件，至少在我国的相关细分市场并不存在或不完全满足。在需求波动较大的中国汽配市场中，只有个别企业在特定细分市场具有支配地位，加之被处罚的企业都是日本的配件企业，就使得业界对这一合谋的动机和是否存在选择性执法的问题提出了质疑(钟师，2014)。

      这一案件的特殊之处在于价格竞标合谋持续了10年以上，大部分企业都是多轮次参与竞标，并获得不同的采购合同。合谋发生主要依托竞标的方式，而企业之间的信息交流又使用“电话”、“会议”和“邮件”等十分易于被执法机关察觉的工具(见表3)。这些矛盾的存在，就需要借助产业组织理论的基本框架，审视这一看似“完美无缺”的案件。

      

      (二)配件价格竞标垄断协议案：本身违法原则视角的分析

      经济学意义上的合谋是指相互竞争的企业以卡特尔或默契的形式确定产品价格或分配产量，反垄断法则将涉及“任何以合同、托拉斯或者其他形式的联合或者共谋，如果妨碍州际或者对外贸易，被视为违法”的行为都视同合谋(美国《谢尔曼法》第1条)。由于这些定义在实践中很难把握，各国几乎都采取了源自美国的“本身违法原则”处置那些限制竞争的协议，即只要企业之间达成了限制价格竞争的协议，就可以认定违法行为的存在。因此，横向限制协议的存在与否是使用“本身违法原则”的核心，明示协议是最有力或效力等级最高的证据。如前所述，DOJ发现电装、三叶、日立等部件生产企业通过“会议、会话、邮件”等多种形式讨论了竞标价格，并付诸实践和获取收入，这就是一种“赤裸裸”的协议，其客观的目的是提高竞标的价格，并将需求在合谋企业之间分配。对于这些证据，电装、三叶等公司的相关管理者供认不讳，在缴纳了罚金后，有些人还因刑事犯罪被判入狱(14)。

      我国发改委下属的“价格监督与反垄断局”依据《中华人民共和国反垄断法》第13条第1款的规定，认定这些部件公司达成并实施了固定或者变更价格的垄断协议、排除、限制了相关市场的竞争、直接影响了相关汽车零部件的价格、间接抬高了有关整车的价格，进而损害了下游汽车制造商的合法权益和消费者利益。可见，这一结果也符合我国的反垄断执法机构选择以本身违法原则来处理横向价格垄断协议的惯例(陈兵，2015)。

      (三)配件价格竞标合谋：“结构—行为”信条的实证检验

      1.数据来源和变量计算。合谋企业和细分市场的相关数据主要来自历年《中国汽车工业年鉴》(2001—2014)，根据这些原始数据本文计算了这些企业市场占有率和行业集中度(赫芬达尔—赫希曼指数(HHI))，由于轿车发电机、起动机、线束和雨刮器等部件都属于投入品，“发改委”在处罚决定书中并未揭示合谋前后配件价格的具体数据和变化，因此我们只能以《中国汽车工业年鉴》提供的“资金利税率”作为衡量绩效的主要变量。

      同时，按照发改委公布的处罚决定书，本文汇总了所有企业参与价格合谋的时点、产品和是否获得标的的信息，将它们与《中国汽车工业年鉴》中的指标对应起来，形成了一个非均衡的面板数据。由于涉事企业的数量很少且不连续，只能使用OLS的方法进行简单的回归，以判断参与企业的绩效变化是否与参与合谋有显著的关联。主要变量的描述见表4。

      2.市场结构和参与者势力。就本文关注的汽配垄断协议案而言，由于各国的反垄断机关都未公布产品价格在合谋协议前后的变化，我们只能依据中国相关细分市场的结构变化，分析合谋持续存在的客观因素是否存在。观察表5可以发现，按照标准的贝恩指数(Bain index)评断，汽车起动机和发电机在大部分期间属于寡占Ⅲ型，线束和刮水器则是寡占Ⅱ型。使用赫芬达尔指数(HHI)得到的结论也较为相似：刮水器和线束是高寡占Ⅱ型，起动机和发电机在2008年之前基本上是低寡占Ⅱ型，随后进入高寡占的区间。结合企业数量的变化和产品的技术属性，可以认定这四个部件市场呈现出一定程度的寡头垄断特征，这有利于价格合谋的发生和实施(15)。

      

      问题还在于，参与价格协议的日系企业在特定的细分市场并不一定具有市场势力。例如，在轿车发电机市场，电装(所有电装参股和控股企业的产量总计)和日立公司虽然进入行业前4位，但二者的总份额也仅为13%；起动机市场的竞争较为激烈，日立的份额占4%左右；刮水器领域，三叶以9%的占有率，居行业第四位。只有在线束和电喷汽油泵(数据较少，没有列表汇总)两个市场中，电装和爱三在个别年份的占有率远高于其他企业。当然，若考虑到日本汽车制造企业相对封闭的配套体系，使得集团外的部件企业很难进入最终的招标环节，那么上述市场份额分析有可能低估了电装、日立等企业在特定市场的影响力。

      3.参与者相对市场份额分析。产业组织理论判断合谋存在的一个重要证据是参与者的相对占有率是否稳定。其原理在于：如果参与者能够维持有效的合谋，没有进行欺骗或背离行为，那么价格就趋于稳定，各个企业的市场份额也就相对不变。同时，由于不同企业能力或效率的差异，如果他们的市场份额长期保持相对稳定，就可以合理地假定企业存在相互协商、沟通以分配或分割市场的行为(Posner，2001)。基于这一标准，本文计算了2000到2012年汽车线束、发电机、起动机等市场中涉事企业的占有率(见表6)。

      

      分析表6可知，在反垄断机构认定的垄断价格协议期间，日本电装和住友两家公司在我国汽车线束市场的占有率波动很大，没有明显的规律可循。日立和电装在起动机和发电机市场的波动虽较小，在不同的时段还保持十分稳定的态势，但是他们的相对占有率较低，缺乏维持价格合谋所需的市场势力。只有在刮水器市场中，广州三叶公司保持相对高和稳定的市场份额，但是三叶的同谋者——电装公司在7次竞标中，只获得了2005年6月份的一次标的，与它们在其他细分市场“轮流坐庄”的博弈结果不完全一致(参见表3)，所隐藏的真实原因有待调查和甄别。

      4.合谋行为与盈利能力的初步计量检验。以企业的资金利税率为被解释变量，我们考虑了企业的市场份额、是否参与合谋、是否是获胜者等变量对绩效的影响。具体的回归方程是(为表述的简洁省略了下标中的时间，变量的含义和计算方法见表4)：

      

      

      使用stata12软件对方程(1)的回归结果见表7，主要的发现有两点：第一，企业的资金利税率只与市场份额和行业的增长速度有着较为显著的正相关性(线束市场除外)，也就是说绩效取决于企业的能力和市场机会。第二，只有在线束市场中，被处罚企业的绩效会显著高于其他企业，在其他市场中“是否参合谋”“是否获得标”等变量对企业的绩效并没有实质的影响。

      同时，三个模型的R[2]最高值只有19%，使用企业的市场份额或者利润得到的结果也十分相近。可见，合谋与否并不是决定绩效的关键因素。这一结果产生的原因之一是上述产品具有较高的产品专用性，只有符合下游整车企业技术条件的企业才具有竞标资格，因此将同类企业都纳入计量范围，有可能弱化企业间的战略依存关系；二是在一些年份参与企业的经济指标严重缺失，使得回归模型总体的显著性也不高(见表6)。为此，还需进行具体的个案分析(表8)。

      

      企业进行合谋的根本诱因是获取垄断利润或超额利润，这就要求参与者的盈利高于非合谋企业，或者在合谋阶段的收益会显著增加。按照这一思路，分析和比较表8中不同企业的资金利税率的变化，可以发现：(1)在整个合谋时期，行业的平均收益率都在不断增加，而参与者利税率的波动十分明显；(2)三叶公司在刮水器市场的利税率高于行业平均水平，这一绩效是源自合谋定价还是高的市场占有率，还有待计量检验(16)；(3)在线束市场中，住友的盈利超过行业均值和另一个参与者古河电工，但与行业整体向上的趋势相左；(4)发电机市场也呈现出类似的状况，日立电子的利税率超出行业均值一倍左右，而天津电装在2009年之外的其余时期却处于微利乃至亏损的状态。

      总之，在该案件所涉及的中国市场中，并没有出现集中度与利润之间的正相关性，这进一步说明，并不存在十分确定的“结构—合谋—绩效”之间的正向关联(17)。

      

      5.结构性合理原则证据的总结分析。如前所述，结构性合理原则的证据主要来自产业组织的经验分析，除了市场势力、相对市场份额和超额利润外，还需将价格弹性、市场增长率、信息公开程度等多项指标作为间接的证据。考虑到数据的可获得性，本文根据《中国汽车行业年鉴》中关于这些细分市场和企业的相关资料进行了归类分析(见表9)，主要的发现或结论有：

      (1)产品同质、信息交流、密封招标、成本对称等因素有利于零部件企业在各个细分市场进行价格合谋，这里要特别指出的是，由于这些企业都参与了多个产品的价格合谋，加之整车企业新产品投放时间上的差异，使得他们接触的机会和频率很高，这十分有利于进行信息交流和发现参与者是否具有“背离”行为，而多产品的合谋使对背离行为的惩罚具有威慑力(Gilibero & Williams，2014)。

      (2)需求的增速不利于合谋的维持，已有理论和实证分析已经证明，在需求高速增长阶段，偏离协议所获得的利润会大于事后被惩罚的损失(Green & Porter，1984)。但是在本案中，中国汽车产业长期持续的高速增长为什么没有诱惑某些参与者偏离合谋协议，获得机会主义收益，还需对日本汽车产业整车与配件关系之间所特有的股权关联、分包和企业内竞赛机制进行专门研究。

      

      总之，如果严格遵循“结构性合理原则”所涉及的产业组织指标(林恩等，2014)，并不能发现市场结构、合谋行为和绩效之间存在十分确定的正向关系。当然，这些初步的结论和判断，并不在于否定我国反垄断机构基于“本身违法原则”做出的判定，而是从产业经济学的视角为执法的合理性提供新的证据。

      目前国家“发改委”正在根据国务院的安排，组织起草《汽车领域反垄断指南》(卢延纯，2015)，本文从结构性合理原则对汽车配件价格垄断协议案的分析，就是试图从执法理念、执法程序和执法后果等方面为该指南的制定提供有益的借鉴。颁布特定行业的反垄断指南或者报告，是欧美等地区和国家的惯例，也是我国政府完善反垄断执法的重要环节。考虑到指南具有规则和标准的作用，会直接影响执法的细节和程序，本文研究的启示在于以下几点：

      (1)在横向价格案件中逐步加大结构性合理原则的使用范围。本身违法原则过于“简短、不够精确”，这就赋予了执法者过多的自由裁量权(盖尔霍恩等，2009)。相对而言，结构性合理原则需要执法者按照产业的特征、参与者的能力和实际的反竞争效果设定一定的因素，并通过数据整理、机理分析和因果关系评判等必要的环节，最终对案件的性质和危害做出合意的界定。正如表1所揭示的那样，本身违法原则倾向于维护执法者的权威，使其易于形成理念的路径依赖，而放弃乃至排斥对合理原则的使用。

      (2)在增强执法者专业水平的同时，引进和使用专家证据。目前我国反垄断法的执法者的主体是政府宏观或者行业经济的管理专家或官员，他们丰富的经济管理知识在一定程度上可以弥补审判经验的不足。问题在于，在反垄断法的体系中，原告和被告应该具有平等的法律地位和权力，行业管理者执法往往会限制企业的抗辩行为，因为在后续的经营活动中还需与执法者相关的行政部门交往，因此，在反垄断法执法的初期应该大量引进和使用专家的证据和证词，当前汽车领域的反竞争行为主要在横向合谋、纵向约束和市场势力滥用等三个方面。产业组织理论和实证研究在这些领域已经形成了成熟和公认的范例，在审理过程中使用基于“理论推演”、“统计描述”乃至“回归分析”等证据，虽然可能延伸审理的周期和增加司法成本，但却会将执法者从“专家”和“法官”的双重角色定位中解脱开来，专注于法律本身的逻辑和判断。

      (3)对于非公共产品或影响范围有限的竞争性产业的反垄断案，形成以私人执法为主的体系。在本文分析的汽配价格垄断协议案件中，一个未被提及的特征是“受害者”的缺位，实际上这一横向价格合谋行为的直接受害者就是配件的使用者——整车制造企业，如果反垄断法的核心目标就是消费者剩余最大化或者保障消费者获取价格更低、质量更高的产品和服务的话(Bork，1978)，那么无论是从降低执法成本还是树立法律的权威出发，都应该鼓励私人成为诉讼的主体，避免政府作为原告对利益相关者的偏好差异、引发对竞争的扭曲或伤害。

      感谢匿名审稿人的意见和建议，文责自负。

      ①这三个相互关联的案件是：Unite Stated of American v.Louis Trauth Dairy and Davie E.Trauth(Case No.cr 1-94-52),Commonwealth of Kentucky et al v.Louis Trauth Dairy,Inc.(Case no.92-50)和 State of Ohio v.Louis Trauth Dairy,Inc.(Case No.ci-93-553)。

      ②Trans-Missouri Freight Ass'v United States,166 u.s.290,17 s.ct.540,41 l.ed.1007(1897)：美国诉密苏里州运输联合会。

      ③Chicago Board of Trade United States,246 u.s.231,38 s,ct.242,62l.ed.683(1918)：芝加哥贸易委员会诉美国案。

      ④Trenton Potteries Co.v.United States,273 u.s.392,47 s.ct.377,71 l.ed.700(1927)：川顿陶瓷诉美国案。

      ⑤Socony_Vacuum Oil Co.v.Unites States,310 u.s.150,60 s.ct.811,84l.ed.1129(1940)：美国诉美孚石油案。

      ⑥原文是：Under the Sherman act a combination formed for the purpose and with the effect of raising,depressing,fixing,or stabilizing the price of a commodity in interstate or foreign commerce is illegal perse。

      ⑦对本身违法原则在早期的发展和应用的专门分析参见antitrust law journal专题报告(Flinn et al,1969:731—805)。

      ⑧Standard Oil Co.of New Jersey v.United States,221 u.s.1,31 s.ct.502.55 l.ed.619(1911)：标准石油案。

      ⑨American Tobacco Co.,United States v.,221 u.s.206,31s.ct.632,55 l,ed.663(1911)：美国烟草案。

      ⑩参见R.H.Bork(1978)第42页和希尔顿(2009)第83页的介绍。

      (11)Broadcast Music,Inc.v.Columbia Broadcasting System,Inc.(BMI),441 u.s.1,99 s.ct.1551,60 l.ed.2d 1(1979)：广播音乐公司诉哥伦比亚公司案。

      (12)National Collegiate Athletic Association v.University of Oklahoma,468 u.s.85,104 s.ct.2948,82 l.ed.2d 70(1984)：全国大学生体育协会诉俄克拉荷马大学案。

      (13)California Dental Ass'n v.FTC,526 u.s.756,119 s.ct.1604,143 l.ed.2d935(1999)：加州牙医协会诉讼联邦贸易委员会案。

      (14)参见：www.justice.gov/sites/default/files/atr/legacy/2012/03/26/281569.pdf.

      (15)集中度CR4和CR8的计算基础是企业在某细分市场的产量，而HHI指数是所有列入《中国汽车工业年鉴》中各个细分市场中每家企业市场份额的平方和。当CR4大于50%，或者HHI指数超过1800，就可以认定该市场具有寡头垄断的特点，低于这两个临界值则划归竞争的结构。

      (16)在本文的OLS回归中刮水器市场的结果并未给出，是因为只有三叶一家公司8年的数据，而涉事的其他公司如电装、爱三等在该细分市场的数据无法获得，使得虚拟变量的检验无法实现。

      (17)实际上发改委的反垄断专家也认为：“在我国汽车市场，欧系、美系、日系各有各自的零部件配套商，自主品牌又是一套独立的配套商，中国汽车零件商的市场份额相对美国、日本、欧盟来说要分散得多，因此目前在中国这样的零件商垄断行为几乎没有”(时建中、马成豪，2014)。

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