试论反诉制度的基本议题与调整思路，本文主要内容关键词为：议题论文,试论论文,思路论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF72文献标识码：A文章编号：1671-6914(2006)02-0119-(10)
一、反诉的基本法意与悟识
所谓反诉是指，在已经开始的诉讼当中，被告借助同一程序对原告提起的与本案具有关联性的新的独立请求。反诉的定义可被阐释为如下理解范畴：
(一)反诉应当以已经开始的诉讼程序并且尚未终结为前提。在此前提下，反诉以本诉的存在而具有相对性，这种相对性具有独立性的实质内涵。有的称其为“在诉讼系属中”，这种表述通常为日本学者及我国台湾地区学者所采用；[1] (P185)有的称其为“被告在原告提起本诉程序中”；[2] (P187)有的称其为“在本诉的存续中”。[3] (P199)这实际上都在表达诉讼过程当中的特定时段，凡诉讼系属之前或者诉讼终结之后都不会产生反诉的问题，而是在这两个时段之间则会发生反诉的效果。
(二)反诉是被告借助同一程序对原告提起的。这一界定表明，凡适用本诉的程序，也同样适用于反诉①。二者就同一程序而言只存在时间顺序上的差异而已。同时，这一界定还表明，本诉与反诉在程序上具有特定的共容性，即受到管辖制度、程序的同一性等约束。但是，成就本诉与成就反诉的要件是不同的。在学理上，有的观点称，反诉是“在同一诉讼程序提起之诉”；[4] (P119)有的观点称，反诉是“被告利用原告提起之诉讼程序”；[5] (P370)有的观点称，反诉是“被告把原告作为对方当事人提起的诉，也叫被告在诉讼中追加请求”。[1] (P185)有的观点还认为，除了由被告针对原告以外，反诉还应包括第三人针对另外第三人提起反诉的情形。[6] (P245)这些观点都是在强调被告利用本诉程序所提起的反诉，是一种诉的主体合并，同时，被告是否采用借助同一程序对原告提起反诉，还是据情另行起诉，则是被告所享有的一种选择权，它是诉权所派生的一种结果。
(三)反诉应当与本案的本诉具有关联性。这种关联性既包括事实上的关联性，也包括法律上的关联性。法国《民事诉讼法》第64条将其界定为“主张取得某种利益的诉讼请求”；日本《民事诉讼法》第146条第1款将其界定为“与本诉标的的请求或者防御方法有关联的请求作为标的”。在学理上，有观点认为，只有反诉的标的必须与本诉的标的或其他防御方法相牵连时，才能提起反诉。所谓牵连，学者间有的主张仅限于法律上的牵连而不包括事实上的牵连。作为目前的通说，则认为兼指法律上牵连与事实上牵连两种情形。这属于一种广义上的解释，但事实上的牵连必须是针对两诉讼言词辩论的资料有相互利用而言，否则，不产生牵连关系。例如，借贷关系的争执与侵权行为的损害赔偿权，事实上虽有偶然的牵连关系，但两者仍属各自独立的原因事实，不得认为相互之间具有牵连关系。[7] (p243)
(四)反诉在程序上是一种新的独立请求。即在反诉提起之后，即使本诉被撤回也不能自动导致反诉的消灭。有学者称：“反诉(demande reconventionnelle)是被告提出的用以回答原告之请求的请求”；[8] (P1018)在学理上，有的观点认为，反诉是以原告为被告所提起的独立之诉而言；[2] (P187)有的观点认为，反诉是“就与原告之诉讼有相牵连之请求”；[5] (P370)针对反诉所具有的独立性，有的学者认为，这种独立性决定了反诉并非具备从属性，本诉的诉讼系属仅仅是有效地进行反诉的必要“跳板”。[6] (P248)综合上述各种观点，作为一种程序上的独立请求，表明反诉是一种诉讼攻击手段，因此与诉讼上的反驳仅具有诉讼防御功能存在本质上的不同。反诉所具有的独立性并不妨碍本诉与反诉之间所应当具有的相互牵连性，假如本诉与反诉之间缺乏这种事实上或者法律上的牵连性，那么反诉的独立性也就没有存在的价值，并且这种牵连性也并不意味着反诉对本诉具有某种从属性。
笔者认为，反诉是一种诉权的产物，而表现诉权可以采用不同的表现形态，其中反诉在表现的形态上所具有的特别或独到之处便是反诉的基本特征。反诉的基本特征可理解为如下几点：其一，反诉具有攻击性，这一特征使其与反驳相区别；其二，反诉具有反击性，这一特征使其与本诉相区别；其三，反诉与本诉之间具有时差性，使其与起诉相区别；其四，反诉与本诉之间具有依存性(如必须适用同一诉讼程序)，使其与另行起诉相区别。
关于反诉的基本属性，有以下几种学说较具有代表性：
(一)手段说兼独立之诉说。该说认为，反诉是保护被告人的权利和利益的手段，并且在整个诉讼过程中都保持自己充分的独立性。[9] (P186)对此，笔者认为，这种论点似乎无法真正揭示反诉的基本性质，因为，与反诉相比较，本诉也是保护当事人权利和利益的一种必要手段，并且，本诉也并不因为反诉的提起而使其丧失原有的独立性。
(二)独立之诉说。该说认为，反诉的性质为独立的诉讼，如果被告不利用反诉而独立另外起诉，则为完全独立的诉讼。[5] (P370)因而，在反诉中准用本诉的有关规定，除个别情形外，反诉应具备与一般之诉相同的要件。[10] (P135)例如，日本《民事诉讼法》第146条第2款规定，反诉适用有关起诉的规定。我国台湾地区“民事诉讼法”第263条第1款及第264条分别规定，反诉不因本诉的撤回而失去其效力；本诉撤回后，凡撤回反诉的不需征得原告的同意。上述规定便表达了这种学说观点。另外，德国有学者也认为，反诉既不是攻击手段也不是防御手段，而是攻击本身，因为它在原则上是独立之诉。[11] (P245)对此，笔者认为，虽然从反诉所具有的独立性质来理解的话，反诉并不存在从属于本诉的问题，但反诉的成立注定要以本诉的存在为前提，正是因为存在这种前提，使得反诉不能成为一种完全独立的诉讼。例如，反诉必须与本诉适用同一诉讼程序，如果本诉适用普通程序，而反诉只能适用特别程序，在此形势下则无法实现二诉之间的合并审理，可见，本诉因适用特定程序而先期存在，则决定了反诉对于本诉的这种依存度。
(三)攻击与防御说的观点。该说认为，反诉具有防御与攻击相混合的性质。[8] (P1019)对此，笔者认为，攻击与防御两者之间具有相对性，如果将诉讼攻击视为一种诉讼防御，或者将诉讼防御视为一种诉讼攻击，有可能在一定意义上混淆两者之间的界限，反而使得反诉的性质处于不确定状态。并且，反诉与反驳具有本质的不同，相较而言，反诉具有攻击性，而反驳具有防御性，如果将反诉定位于防御与攻击两者之间，则容易将反诉与反驳相混同。笔者认为，反诉具有诉讼反击的性质。所谓诉讼反击是以本诉的诉讼攻击为前提，它是一种被动反制的表现形态，这种反制主要表现在，对于本诉的诉讼攻击所涉及的诉讼请求能够起到抵消、吞并甚至入超的功能；并且，本诉的诉讼攻击被撤回将导致这种反击具有单纯的攻击性质。
笔者认为，作为一种独立的诉讼请求，反诉的攻击性功能应大于其防御功能，即使作为诉讼防御，也应当被理解为系一种积极的防御，与消极的防御——诉讼抗辩相对应。在理解反诉具有反制本诉功能的同时，还应当意识到，作为本诉被告的当事人也有权在本诉原告起诉之前发动先发制人的诉讼攻击，并且，本诉被告也可以在认为对其更为有利的情形下，以采取另行起诉的方式向本诉原告发动诉讼进攻，这些选择性的攻击方式都不失为当事人行使诉权的表现形态。在实务上，仅仅从公权力角度来理解反诉制度的设置功能容易导致职权主义倾向的产生，相较而言，如果从反诉所具有的诉讼攻击性功能来理解，则有可能从保护当事人诉权的角度来认识民事诉讼当中的当事人主义。当事人提起反诉应当以行使诉权和保障诉权的行使为重心，因为，是否能够通过反诉来实现节约时间、费用以及人力或者有助于避免裁判间的矛盾，这主要是公权力所关注的焦点问题，而对于诉讼当事人的诉权而言，它主要以维护其单方的个体私权利益为最根本的出发点，因此，民事诉讼不能够以采用公权力替代私权利的思维方式来加以考量。即使在英美法模式下的美国民事诉讼所实行的强制反诉也是以特定的条件为限制，而并非一概而论，并且，强制反诉与任意反诉并行不悖。
二、提起反诉的基本形式
(一)关于以书面形式提起反诉
由于反诉在性质上属于独立之诉，它虽然系利用本诉的程序实现了其系属于特定法院的目的，但并不依附于本诉的程序，因此在提起反诉时，应当比照起诉的形式，即原则上应当以反诉诉状的具体程式提起反诉。例如，德国《民事诉讼法》第261条第2款、第253条第2款第2项的规定被认为应适用于反诉的提起。[11] (P247)其重点在于强调，即使作为反诉的提起也应当以申请的方式通过诉状加以载明；在诉讼进行中才提起反诉请求的，在符合法定要件的诉状送达时发生诉讼系属。再如，根据日本《民事诉讼法》第146条第2款规定，提起反诉适用有关起诉的规定。而该法第133条第1款则规定，提起诉讼，应当向法院提出诉状。根据俄罗斯联邦《民事诉讼法》第137条的规定，反诉的提起应当遵循与起诉相同的规则。而该法第131条第1款则规定，起诉状以书面形式向法院提交。与大陆法系相比较，英美法系更加注重采用书面形式向法院提出诉讼请求，其中包括提出反诉在内。例如，根据英国《民事诉讼规则》第20.4条规定，被告可通过提交反诉状明细的方式向原告提起反诉。根据美国《联邦民事诉讼规则》第13条第1款和第2款的规定，无论是采用强制反诉还是任意反诉都应当采用诉答书状的形式，而根据该规则第13条第6款的规定，即使对于遗漏的反诉，经法院许可，也应采用以修改诉答书状的形式提出反诉。
(二)关于以言词形式提起反诉
从理想的角度而言，本诉被告在收到本诉原告的起诉状之后，最好应在审前准备程序当中以相应的书面形式提起反诉，方能促进诉讼效率的提高并有助于节约诉讼成本。在英美法审判模式下，由于陪审团审理方式等因素作用的结果，使得本诉与反诉当事人之间就诉讼请求的对抗在审前准备的诉答阶段就已经发挥得淋漓尽致。但是，在大陆法系审判模式下，原本被英美法系视为审前准备的事项被延续至正式庭审阶段来处理，其主要目的在于更有利于方便当事人提起反诉的考虑。在此，英美法系所实行强制反诉制度的某些元素似乎被大陆法系这一显现“柔性”合并之诉的诉讼设计所吸纳。于是，本诉被告可以在言词辩论时以言词形式提起反诉，这一学理为当今一些立法例所确认。例如，德国《民事诉讼法》第261条第2款、第297条的规定被认为应适用于反诉的提起，[11] (P247)而其中以言词形式提出申请的规定，其内容涉及当反诉请求是于言词辩论中提起的，也即发生诉讼系属的效力。如申请未包括在准备诉状中，应根据附于记录的书状予以宣读，审判长也可以准许当事人陈述其请求，以制作成记录。当事人可以引用包括具有申请内容的书状，以代替宣读。另外，根据我国台湾地区“民事诉讼法”第261条规定，提起反诉可在言词辩论时进行。对于在言词辩论时提起反诉的，应记载于言词辩论笔录；如对方不在场，应将笔录向其送达。根据此规定，我国台湾学者认为，因法院书记官记载于言词辩论笔录而使被告在言词辩论时提起的反诉产生诉讼系属的效力。以言词方式提起反诉应仅限于言词辩论阶段，法律禁止在准备程序中以言词方式提起反诉。[2] (P192)
(三)关于对我国现行法的反思与建言
关于被告提起反诉所采用的形式，我国《民事诉讼法》中未作明确规定。在司法实践中，反诉原告有的在法庭上以口头方式或书面方式提出反诉，有的在答辩状中提出反诉，还有的在开庭前以书面方式提出反诉状，做法各异。对此，在我国理论界，有一种观点认为，反诉也是诉的一种，根据双方当事人诉讼权利平等的原则，反诉原告应提出书面反诉状，以体现诉讼程序的严肃性，并且法院应将反诉状副本送达对方，使反诉被告对反诉可以进行充分的准备，以行使对反诉的答辩权。[12] 还有一种来自实务界的观点认为，反诉可以用书面形式提出，也可以用言词方式提出；可以以反诉状的形式提出，也可以在答辩状中提出；在开庭审理时还可以以言词方式提出，但应由书记员记入笔录。反诉无论是以书面形式提出，还是以言词方式提出，只要符合反诉提起的条件，均应以法定方式告知对方当事人，并允许其进行辩驳。[13]
笔者认为，对于采用何种具体的形式来实现反诉的提起，不宜一概而论，而应当根据所适用程序的具体形式来加以确定。鉴于反诉的提起与本诉的提起具有相同的独立性质与功能，在此前提下，还应当考虑到，我国的现实国情要求立法者尽可能地要考虑方便广大民众采用诉讼的形式来维护其合法权益，因此，对于反诉所采用的形式应当比照起诉的形式。具体言之，对于适用普通程序而提起反诉的，在原则上应当采用书面反诉状的形式，即使在言词辩论终结前提起反诉的，也应当采取书面反诉状的形式，以便反诉当事人在维护其合法权益的同时，也能够有利于对方当事人及裁判者及时、有效地把握其提起反诉的旨意，对其提起反诉的合法性要件进行审查并作出是否予以准许的裁定。目前在我国，适用简易程序审理的案件占整个法院受理案件的绝大多数，简易程序案件在基层法院的审判活动中占有举足轻重的地位，并且，适用简易程序审理的案件与民众的生活息息相关，这些民众当中不乏生活在广大农村地区，老、少、边、穷地区及西部地区的居民。因此，对于适用简易程序而提起反诉的，除了提倡以书面反诉状形式提出以外，还应当允许采用言词方式提出。
三、提起反诉时间的模式选择与应对思路
(一)有关立法例对提起反诉时间的限制性规定
根据两大法系有关立法例的规定，对于提起反诉的时间限制，主要体现在以下几种类型：
其一，限制在审前准备程序的诉答阶段提出。这主要是英美法系国家的典型模式。例如，根据英国《民事诉讼规则》第20.4条规定，原告如在答辩期间提出反诉的，无须经法院许可，而在其他任何期间提起反诉的，须经法院许可。而根据美国《联邦民事诉讼规则》第13条第1款、第2款的内容，无论属于强制反诉还是任意反诉都被界定在诉答阶段内进行。
其二，限制在言词辩论终结前提出。这主要是大陆法系国家的典型模式。例如，根据德国《民事诉讼法》第256条第2款规定，在诉讼过程中，原告和被告就法律关系的存在与否有争执，而该诉讼的裁判的全部或部分是以该法律关系为依据时，被告可以在作为裁判基础的言词辩论终结前提起反诉。根据日本《民事诉讼法》第146条规定，被告以与本诉标的的请求或者防御方法有关联的请求作为标的为限，可以在言词辩论终结之前，向本诉系属的法院提起反诉。根据我国台湾“民事诉讼法”第261条规定，提起反诉，应于言词辩论时进行。
其三，限制在法院作出裁判之前提出。这是大陆法系少数国家的做法。例如，根据俄罗斯联邦《民事诉讼法》第137条规定，被告人有权在法院作出判决之前提出反诉，以便与本诉一并审理。
(二)不同观点的争锋与笔者的建议
关于当事人在诉讼上于何时有权提起反诉，我国现行《民事诉讼法》并未作出明确规定。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《适用意见》)第156条规定，当事人提起反诉应当在案件受理后，法庭辩论结束之前进行。尽管该司法解释作出了较为明确的界定，但是在实务上却常常受到人们的质疑。
针对当事人应当在何时提起反诉，目前，在我国主要有这样几种观点：一种观点认为，应当将被告人提起反诉的时间限定在答辩期届满之前。其理由为，将提起反诉的时间限定在法庭辩论结束前，实际上是赋予了被告人在诉讼中突袭的权利，不利于反诉被告针对反诉进行应诉答辩。如果被告人在法庭辩论过程中才提出反诉，将造成庭审程序上不必要的重复，影响庭审的进度和效率。[12] 另一种观点认为，反诉应在法庭辩论结束前提起。其理由为，反诉只有在法庭辩论结束前提起，才能达到反诉的目的。[13] 还有一种观点指出，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民诉证据规定》)与现行《民事诉讼法》有相悖之处。最高人民法院《适用意见》第156条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”这就与《民诉证据规定》中在举证期届届满后不得提出反诉的规定相矛盾。在实践中，如当事人在举证期限届满后提出了反诉，该如何处理将无所适从。[14]
针对以上观点，笔者认为，反诉是一种独立的诉讼请求，正如被告有权针对本诉享有答辩权一样，本诉的原告有权针对被告提出的反诉享有答辩权利，以便形成诉讼攻击与防御的架构，从而使之纳入法院正常的审理范围。一旦作为审理和裁判的对象，当事人便可根据程序规则就本诉和反诉所涉及的事实问题和法律问题展开辩论，为法院提供裁判的基础。对于在法律上应当如何界定提起反诉的时间，应当根据程序的设计和设计出的程序所具备的特定功能来决定，就普通程序而言，按照笔者的设想，是将普通程序进一步划分为如下几种模式：其一，设有完整的审前准备程序的模式，该种模式包括诉答程序、证据发现程序和审前会议程序，主要适用于那些案情复杂且双方都由律师代理的案件；其二，设有略式审前准备程序的模式，该种模式以证据交换程序为主，主要适用于那些虽然案情复杂、证据较多，但双方当事人都未能聘请律师代理或者仅有一方当事人聘请律师代理的案件；其三，未设有审前准备程序的审理模式，该种模式主要适用于那些案情简单、双方当事人争议不大，或者双方当事人均不同意采用审前准备程序的情形。对于第一种模式，提起反诉的时间应当置于诉答程序终结前；对于第二种模式，提起反诉的时间应当置于举证期限届满前，但是，在庭审言词辩论终结前经本诉原告同意或者法院认为本诉被告提起反诉不至于造成诉讼过于迟延的除外；对于第三种模式，提起反诉的时间应当置于庭审言词辩论终结前。
笔者认为，本诉与反诉之间虽然在事实上或者法律上具有牵连性，但是，至少在诉讼构造上与存在的价值上两者是相互独立的，因此，为了保证当事人平等地行使其诉权，即本诉原告行使起诉权与本诉被告行使反诉权具有同等的程序价值。由于反诉的提起从而实现了本诉与反诉的合并，虽然本诉被告提起反诉是其自由意志的表达，但是本诉被告在提起反诉时具有被动性、应对性与反弹性。也就是说，或许本诉原告如不起诉，本诉被告也会以原告的名义将既成的反诉以本诉的形式提出，但这究竟并非是一种必然的现象。在一些情形下，本诉原告提起诉讼之后，受一种预感或应验的直觉所支配，本诉被告的第一反应就是提出反诉，以形成诉讼之间攻击与攻击的对抗格局；但是，在另外一些情形下，诉讼事件的发生对于本诉被告来说显得突如其来，也就是当本诉原告起诉或者在起诉后的相当一段时间内，本诉被告受诸种客观条件的限制只能疲于消极应对，只是在事后对证据的调查收集过程中以及在接受对方的诉讼资料或者在对方接受法庭询问之后，本诉被告才会认识到通过反诉，其本身也有获得法院支持的机会。在这种情形下，本诉被告对于其在诉讼当中的地位与实体权益的认识需要一个逐步的认识过程，在客观上也需要对于提起反诉进行必要的准备。因此，本诉的提起与反诉的提起具有相对的不对称性。有时这种不对称性发生在本诉的诉讼程序终结之后，本诉被告以原告的身份另行起诉，因本诉此时已发生既判力，因而无法与反诉之间产生合并审理的法律效果。可见，为了平等保护双方当事人的诉权，针对本诉所确定的举证时限或者证据交换不能断然对反诉产生程序上失权效果。应当认识到，由于我国所实行的审限制度几乎在世界上属于一种独一无二的“发明创造”，从而无论在立法上还是实务上，对正确地评价当事人因提起反诉而形成的诉的合并这一现象产生了消极影响。当然，我们不能因为本诉被告有时会有拖延诉讼的动机，对此，也不宜采用因噎废食的对策来断送合理地保障被告当事人诉权的大局意识。
四、关于提起预备反诉的思考
原则上，诉的合并不应附带任何条件，也即，诉的合并本身不应以任何假设性的条件来设定。但是，由于反诉作为一种诉的合并是由于被告追加请求所引起的，即使作为本诉系属的法院在受理反诉之后，也并不能排除这种反诉请求在实现其最终目的而于裁判之前具有某种或然性，为了保障程序的连续性与程序的救济性的需要，学理上，在被告提出相应的抗辩之外，一般也允许被告提出预备性的反诉。例如，当原告在本诉中以买卖合同为据要求被告支付货款，被告则以该合同无效为由要求法院驳回原告本诉请求，同时，为了防备原告的本诉请求在诉讼上被法院所确认，被告为此提出了假设本诉请求被法院所支持时要求原告交付其相应合同标的物的反诉。
无论本诉请求还是反诉请求都是一种诉讼攻击的手段与方式，两者各自都有作为诉讼前提的法律基础，为当事人双方各自主张诉讼请求所赖以依存的法律基础在被法院确认之前都是一种假定，正是围绕这种假定的法律基础，当事人事先不得不提供证据对其加以证明。比如，以当事人之间某一法律关系的性质为基础的，提供证据证明产生这种法律关系性质的客观条件；以某种民事行为的效力为基础的，当事人应当分别提供证据证明这种民事行为效力得以产生的条件，或者无法产生效力的事实情节。从法律逻辑上来衡量，本诉原告在创设这种诉讼攻击架构的法律基础时，不宜采取为这种诉讼攻击而准备诉讼资料和相应证据的同时，为防备这种诉讼攻击最终不被法院所确认，又不得不同时以本诉被告在反诉当中的诉讼攻击所依存的法律基础为预案，为此准备相应的诉讼资料与证据，反之，对于本诉被告亦然。
为了解决这种可能使本诉原告或者本诉被告陷入自相矛盾窘境的情形，最高人民法院《民诉证据规定》第35条规定，在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。也就是说，原本为一方当事人提出诉讼请求所依据的法律基础不被法院所认可时，如法院以阐明权的方式告知其法院的最终裁判将以对方诉讼请求所依据的法律基础为前提时，该方当事人为了摆脱这种劣势，或者从这种劣势当中争取相对的优势，就必须以对方当事人诉讼请求所依据的法律基础为前提，对其原有的诉讼请求加以相应的变更，以维护其相对的利益。例如，当原告在本诉中以买卖合同为据要求被告支付货款，被告则以该合同无效为由要求法院驳回原告本诉请求，同时，为了防备原告的本诉请求在诉讼上被法院所确认，被告为此提出了假设本诉请求被法院所支持时要求原告交付其相应合同标的物的反诉。最终，法院认定买卖合同为有效合同，这时，按照《民诉证据规定》第35条的内容，法院应当告知被告人变更反诉请求。在此情形下，被告为了维护自己的相对诉讼利益，不得不以本诉原告所主张的并为法院所认可的有效合同这一法律基础为前提，将其原本要求法院驳回原告诉讼请求、返还合同价款的反诉请求变更为要求原告交付其相应的合同标的物并承担相应的违约责任。
对此，笔者认为，我们也可以借鉴国外有关立法上的相关规定，即在此情形下，可由法院对法律关系的性质或民事行为的效力预先作出中间判决，对此判决不服，可由相应的当事人提起上诉。在最终解决诉讼请求所依据法律基础的条件下，再由当事人在同一法律基础的前提基础下进行攻击与防御，这种做法有利于保护当事人的审级利益，维护审级制度的有效性。
五、二审中提起反诉的问题
当本诉被告在一审程序中没有提出反诉而在二审程序中提起，是否应当允许，在我国现行《民事诉讼法》并未明确规定，但根据理论界、实务界的认识以及司法解释的规定，主要体现有以下几种观点：
(一)肯定说。该说的基本理由为：设立反诉的目的是为了保护被告，如不准许被告在二审中提起反诉，就无法有效对抗原告的诉求；在二审中如不受理被告的上诉，则不利于原被告之间的实际权益纠纷得到彻底解决，若对被告的反诉另行处理，则会引起裁判上的矛盾。
(二)否定说。该说的基本理由为：反诉的本质特征是独立之诉，上诉审是对一审程序的继续与发展，而允许提起反诉与二审的性质不符。我国实行二审终审制，如允许被告在二审中提起反诉，就会与我国的审级制度相冲突。如被告在二审中提起反诉时，应告知其另行起诉。
(三)折中说。该说认为，肯定说与否定说均有各自的道理，但也均有其缺陷。为此，不能一概对被告在二审中提起反诉加以否定，但也应为其设定必要的限制性条件。
笔者认为，在对我国现行《民事诉讼法》进行修订时，如果将现行的两审终审制改为三审终审制，将为在二审中允许被告人提起反诉提供必要的前提条件，但是，应当对被告的这种起诉权利加以必要的限制。其主要限制途径为，在通常情况下，应征得本诉原告的同意，这是因为，要由原告对此作出选择，即是牺牲审级利益允许被告在二审中提起反诉，还是拒不允许被告在二审提起反诉，而迫使被告采用另行起诉的方式，由其进行应诉。在极个别的例外情形下，即使本诉原告提出异议，如法院认为允许被告在二审中提起反诉将有利于纠纷的一并解决，且不至于导致诉讼的显著拖延或者采用另行起诉的方式极有可能造成裁判之间的相互冲突时，也可予以特别准许。对此，如相对一方当事人不服，可有权提起上诉。当然，这种情形发生的几率应当是为数甚少的。可以说，在通常情况下，原告准许被告在二审中提起反诉的可能性几乎就不存在，而由法院予以特别批准，是针对审判实践当中的一些极个别的特殊情形，在目前的情况下，这种特别情形应当限定在法院认为原审被告在一审程序未能及时提起反诉存在合理原因。对此，原审被告在二审程序中为提起反诉也可以提供证据证明这种合理原因的存在或者进行必要的释明。在这种情形下，是否准许原审被告提起反诉，由法院据情决定。即使作为法官的特别自由裁量权来行使，也不会对审判活动的全局造成实质性的冲击，因为，这仅适用于普通程序的一些个别情形，不具有普遍的适用性。另外，还应当附加要求法院在作出准许原审被告在二审当中提起反诉时，考虑到程序上的妥当性，即从审级利益上来考虑，即使允许原审被告在二审中提起反诉，也不至于通过损害相对一方当事人的审级利益而使其处于一种显著不利的诉讼境地。与这种设想相配套的是，在审前准备程序中强化被告人及时提起反诉的意识与机制，而在二审程序中对反诉提起的审慎态度，也有助于强化被告的风险意识，否则，将被告在二审中提起反诉视为其当然的权利，必然会对整个审判程序及对方当事人的利益带来极为消极的影响。
当本诉系属于第二审法院时，由于第二审毕竟不同于第一审程序，在本诉系属于二审法院且在言词辩论终结前，被告虽然有权提起反诉，但是这种权利应当受到相应的限制，否则将会导致产生违背审级制度立法本意的后果，同时也会对原告的程序利益造成一定侵害。因此，虽然在立法上应设定本诉被告在二审程序中享有反诉权，但是，限制这种权利行使的折中办法就是，对其提出的申请不能听之任之，以便产生一种或然性，从而尽可能地使其在一审程序当中提起反诉。根据既有的立法例，为保护反诉被告经第一审审判而业已享有的审级利益，此时提起反诉应经对方同意为前提②。对此情形，有关立法例所体现的限制性规定体现在经对方当事人同意或者由法院认为在上诉审程序中提起反诉具有适当性时，这种反诉才能成立。例如，德国《民事诉讼法》第530条第1款规定，提起反诉须经对方当事人同意，或者法院认为被告在已系属的程序中提出反诉的请求为适当性，才能予以准许。根据日本《民事诉讼法》第300条第1款规定，在对方当事人同意的情况下，在控诉审可以提起反诉。根据我国台湾地区“民事诉讼法”第446条第1项的规定，在第二审中，除法律另有规定以外，非经对方的同意，不得提起反诉。
当被告在二审程序中提起反诉时，关于如何界定原告是否同意，应取决于原告是否以主动、明确的方式表达反对意见，如果原告对于被告提起的反诉并无表达任何反对意见的迹象或者虽提出异议但仍对反诉所涉及的事实问题与法律问题进行言词辩论时，则应视为同意被告提起反诉③。
另外，基于涉及婚姻诉讼案件的特点及属性所决定，该类诉讼应以一次诉讼同时解决而不应分别提起为宜。因此，对于婚姻诉讼案件所提起的反诉，不能按照一般诉讼程序那样设定有诸多的限制。例如，根据我国台湾地区“民事诉讼法”第572条第1项的规定，婚姻无效、确认婚姻成立或不成立、撤销婚姻、离婚或夫妻同居之诉，应当在第一审和第二审言词辩论终结前提起反诉。依此规定，对于上述五种婚姻诉讼案件，凡在第二审言词辩论终结之前，被告可以随时提出反诉，不受任何限制。
六、对反诉提起再反诉问题
在本诉被告就本诉原告提起反诉后，本诉原告针对这一反诉请求，为了维护自身权益对本诉被告的反诉请求提起相应反诉，这便是形成了对反诉进行反诉的诉讼现象。
对于被告提起反诉后是否允许原告再行提起反诉，从有关国家或地区的立法例及学理上来看，主要有如下几种观点：
第一种观点为肯定说，这是部分德国、日本学者所持有的观点。例如，有观点认为，德意志法系承认对反诉的再行反诉，其接受的标准为再行反诉与反诉之间应具有关联性，当两者之间具有关联性时，从当事人的利益出发，法院应予接受。[15] (P260)
第二种为否定说，这是法国学理与司法判例及我国台湾地区的立法例所持有的观点。
第三种是中间确认诉讼说，这一观点为德国、日本立法所持有。
在我国大陆学界，对此问题有肯定说、否定说及重新起诉说等观点。否定说的主要理由为：如果对反诉不加限制而允许原告对被告的反诉再次提起反诉，被告也再提起反诉，这样就会无限循环，引起诉讼的混乱，造成诉讼拖延。[16] (P194)肯定说的主要理由为：再反诉仍然是独立的诉，如不允许再行反诉则需作另案起诉和审判，将增加法院和当事人的负担，尤其是在原告的反诉与被告的反诉有相同的依据时，如果不允许再反诉就显得更不合理，不利于法院全面、彻底解决纠纷，由于当事人间争议的有限性，决定了在实际生活中不可能存在无限循环的反诉与再次反诉问题。[17] (P253)重新起诉说认为，原告在被告提出反诉后，又提出新的独立的诉讼请求，实际上是原告向被告基于不同的法律关系所提出的另一项诉，故不宜称再反诉，可以按增加新的诉讼请求来处理。本诉原告提出的再反诉请求，如果与被告的反诉无关，可按增加新的诉讼请求来处理，或者告知原告再重新起诉。[18] (P67)
笔者认为，本诉、反诉与再反诉具有相对性，是诉的合并制度的重要组成部分，应当从不断改进和完善我国民事诉讼法的立法技术本身和促进诉讼成本、司法资源的节约以及有利于司法裁判的统一性的角度来看待再反诉制度的立法设置问题，而不能够因噎废食。诉讼法与实体法一样，都有一个立法技术不断提高的进化过程，并且以服务于现实生活为基本宗旨。当市场经济以及民众的物质生活已经发展到了相当程度的时候，不能因为民众的法律意识以及司法队伍的业务素质普遍较低为由而对涉及与发达或较为发达的商品经济社会密切相关的民商事法律不加以设定或者使立法技术处于较低水准，以适应处于较低水平的民众法律意识与司法队伍素质，这显然是本末倒置的一种悖论。应当理性地认识到，适当提升立法技术与立法水平，恰恰不会妨碍而只会有利于促进民众法律意识与司法队伍素质的提高。另外，应当像起诉与反诉那样，为再反诉设定必要的合法性要件，使之更趋完善和具有可操作性。并且，从诉的合并制度以及有关运行机制来看，基于保护当事人的诉权以及促进司法审判的公正与效率的双重考虑，再反诉属于诉的合并，但是就个案情形而言，也并非一定要排除从诉的分离角度来看待再反诉的问题。因此，在实务上，就个案情形而言，对于两个或两个以上的独立之诉(包括本诉、反诉与再反诉)，在出现本诉与反诉的合并审理之后，如果出现再反诉的情形，应当尽量考虑实行诉与诉之间的再行合并。但在例外情形下，也不能排除其他选项，即如果实行再反诉将使诉讼显著拖延或者使案情趋于极端复杂而对公正地解决纠纷造成实质性影响时，法院有权以裁定驳回当事人的再反诉请求。对此裁定，有关当事人可以提起上诉。在立法上，如果作此弹性规定，就能够有助于既弘扬再反诉制度的优越性，同时又能够克服其弊端，还能够较为客观地适应我国社会发展程度极不平衡的现实国情。因为，法官对是否准许再反诉的据情裁量，在一定程度上能够反映出审理个案的法官的业务水平的高低与当地法律文化进化的程度，可见，立法技术对司法实践本身就具有一定的可塑性效果。
七、强制反诉与任意反诉问题
(一)诉的程序机理与强制反诉
通常而言，无论是合同纠纷案件还是侵权纠纷案件，一方作为原告起诉，相对一方仅为抗辩而没有利用同一程序提起反诉，即使原告胜诉，而被告本应提起反诉但是事实上并未提起，在这种情况下，往往也不能因判决的既判力的产生而导致被告不能再行起诉。因为，虽然本诉与反诉两者之间具有牵连性，但是两者之间又是相互独立之诉，两者之间并不存在相互依存性，即两者之间的差别主要体现在成为诉讼系属的时间先后顺序上。如果存在某种依赖性，也仅仅表现在两者之一诉，必须依赖其中的另一诉所成就的本诉程序，以便为反诉的形成提供必要的前提条件，因此，本诉与反诉具有程序上的相对性。
事实上，本诉与反诉之间所涉及的实体法律关系愈为密切，在客观上就会愈加产生对与此相关的两种请求借助一个相同的程序加以一并解决的必要性。尤其在一些特别类型的案件当中，如果将与某种法律关系相关的两个诉求加以分离，其裁判效果有时不可避免会显得近乎相悖，因此，立法上往往规定将两个诉求合并审理且一并作出判决。例如，有关婚姻案件当中所涉及的请求确认婚姻无效之诉与请求判决离婚之诉等④。但是，与上诉的观念所不同的是，美国法采用既判力原则使得在一定情形下，被告必须利用原告提起本诉的同一诉讼程序来提出反诉，否则因两个请求之间存在事实上的关联性将会导致被告如不在原告所发动的诉讼中通过一个独立之诉主张其相应的权利，因原告请求而作出判决所产生的既判效力将使被告丧失在此之后另行起诉的权利。这便是美国民事诉讼法上所特有的强制反诉制度。应该说，这种强制反诉制度的一个优点就在于，如果属于相对双方当事人各自的本诉或反诉，并不是利用同一诉讼程序一并加以审理并作出判决的话，将会导致一旦本诉因作出判决而产生既判力之后，对于反诉的审理将会陷入某种被动性与局限性的境地。因为本诉与反诉之间的关联性将会使裁判者不得不考虑就本诉业已形成的既判力所涉及对事实问题与法律问题的认定，当然，如果本诉与反诉一并审理在对证据的发现以及事实的认定上或许会有新的定位与思维走向，由此而决定了这种合并审理所产生的裁判效果更为公平与妥当，且更有助于节约诉讼成本与司法资源。
(二)强制反诉的原理与程序规则
所谓强制反诉(compulsory counterclaim)是指，由于原告提出的本诉请求所涉及的诉讼事件或者与其诉讼标的具有不可分割的关联性，从而使得被告如果不在本诉审理的过程中基于与之相应的诉讼原因提起反诉，将会在此之后因对此具有拘束效果的既判力的发生而丧失另行提出诉讼请求的权利。
反诉制度本身能够折射出诉讼法史的历史轨迹，因为它是诉讼制度本身处于较为发达时期的产物。早在普通法时期，禁止被告提起反诉是建立在偏重保护原告的诉权这一单向思维与争点单一化的裁判机制之上的。随着经济事业的日渐繁荣导致诉讼事件的频繁发生，反诉制度便在法典化时期应运而生，将同一诉讼事件或基于同一法律关系能够派生出来的诉讼请求合并审理，这将有助于提高解决纠纷的质量与效率，这一观念便成为确立强制反诉的原理基础。
在解释美国法上所出现的强制反诉制度为何不为大陆法系所接受时，有日本学者认为，作为事实出发型的日耳曼民事诉讼，是将原发纠纷事件本身作为诉讼对象的，当原告将事件提交于法院之后，法院应当同时对该事件相关的被告也作出裁判。例如，根据日本《民事诉讼法》的旨意，当被告符合提起反诉条件时，究竟是提起反诉还是另行起诉，这在原则上属于当事人的自由。[10] (P137)但是，即使在较为传统的大陆法系国家，例如日本，也不乏学者主张实行强制反诉制度。
美国民事诉讼法上规定有强制反诉与任意反诉两种模式。关于强制反诉，根据美国《联邦民事诉讼规则》第13条第1款规定，在诉答文书送达时，答辩人就对方当事人所有的请求，只要该请求是基于对方当事人的请求标的交易或事件(transaction or occurrence)产生的，且对其裁判不需要法院不能取得管辖权的第三当事人出庭时，则必须作为反诉提起。但如果有以下情况，答辩人对该请求不必提出反诉：其一，在反诉开始时，该请求已成为另外的待决诉讼之对象；其二，对方当事人通过扣押或其他程序对该请求提出诉讼，而法院不能取得对该请求享有作出判决的管辖权。并且，答辩人根据本条规定没有提出任何反诉。
根据有关判例，在原告提起的对人诉讼中(action in personam)，只要被告对原告的请求具备以下四种条件就构成强制反诉：其一，该反诉是从作为本诉请求标的交易或事件中产生的；其二，当被告送达反诉文书时，该反诉涉及已到履行期的债务，并为被告所有；其三，反诉判决不需要法院对他不能取得对当事人管辖权的第三当事人的出庭；其四，该反诉在本诉开始时并非另一诉讼系属中的标的。[19] (P173)关于何为对方当事人的请求标的交易或事件，美国联邦第五巡回上诉法院在Plant v.Blazer Financial Service一案中曾指出，这一问题的关键，是要求被告提出的反诉与原告提出本诉之间必须具有逻辑上的关联性。而逻辑关联性的标准是一个松散且充满灵活性的标准，其目的是为了避免产生多重诉讼。当反诉与本诉产生于同一“产生聚合效应的事实体系(aggregate of operate facts)”当中时，便会产生反诉与本诉之间的逻辑关联性。因为，产生聚合效应的事实体系是本诉与反诉赖以存在的共同基础，或者本诉所从属的核心事实有助于促成被告与之相关的法律权益的萌生。[20] (P90)美国联邦最高法院曾指出，“交易”一词具有的灵活性的含义，可以包括一系列的事件，但重要的是这些事件之间在逻辑上的联系，而并非是其联系的直接性。[19] (P174)
作为一种特殊的反诉，强制反诉的构成应当具备以下要件：其一，反诉请求与本诉请求产生于同一请求标的交易或事件；其二，反诉请求与本诉请求基于同一事实基础，即当事人双方的诉讼请求与实体权利之间在逻辑上具有明显的内在联系；其三，在本诉中，如果不给被告提供反诉的机会，则被告只能被迫满足原告的本诉请求，由于在此后本诉判决的既判力效果将妨碍被告另行提出相反的请求。
(三)任意反诉的原理与程序规则
所谓任意反诉(permissive counterclaim)是指，基于原告所提出的本诉请求所涉及的诉讼事件或者与其诉讼标的并不存在某种必要的关联性，使得被告即使在同一诉讼程序中不提出相应的反诉，也不会导致其丧失在此之后另行起诉的权利。也即，虽然对本诉裁判所产生的既判力与反诉的审理具有一定的关联性，但是，这种关联性尚不足以达到限制被告提出反诉的程度。因此，本诉被告是否利用本诉程序提起反诉，可由被告据情决定。
关于任意反诉，美国《联邦民事诉讼规则》第13条第2款规定，在诉答文书中，可以提出任何对抗对方当事人的请求，该请求并非基于对方当事人的请求标的交易或事件而产生，就可作为反诉提出。
作为任意反诉，虽然可由被告据情提出，但也并非是只要被告就原告的本诉提出反诉，法院就必须使其反诉与本诉合并审理，美国的有关立法及判例对任意反诉也有一定限制。例如，如果本诉属于联邦法院管辖，被告所提出的任意反诉就应当符合联邦事务管辖权的规定，如果被告所及反诉缺乏独立的管辖根据，应不属于管辖权的例外规定情形，此时，被告所提出的任意反诉就会遭到驳回。再如，如果被告提出的任意反诉所根据的事实关系，并非是原告本诉请求所赖以产生的诉讼标的或事件的组成部分，且合并审理会导致诉讼迟延或使程序更趋复杂性，则反诉与本诉就不能合并审理。
(四)关于我国理论界与实务界对强制反诉与任意反诉的认识
在我国，有一种观点认为，实行强制反诉制度有助于平衡反诉权与审判权，从制度上抑制法官依自由裁量权恣意处置反诉的行为。对于特定的反诉，法院必须受理并与本诉合并审理，从而协调两者之间的和谐运行。为此，该观点建议应参照美国判例就构成强制反诉需具备的条件，并结合我国实际情况，来确定强制反诉的受理条件。[21] 对实行强制反诉持不同观点的学者认为，目前我国不宜实行强制反诉，其主要理由为，我国的国民和法官的法律素质不高，律师制度、律师力量和自身素质也不高，难以适应或者合法地提出强制反诉，在此情况下，极有可能剥夺强制反诉方的诉权。至于任意反诉，该观点认为，从大陆法系和我国的民事诉讼理论来看，它仅仅是客观方面没有牵连关系的诉的合并，而并非属于反诉。[22] (P301)
笔者认为，实行强制反诉的优越性显而易见，从诉讼法史的发展轨迹来看，从早先的仅从维护原告起诉权的单向思维而禁限被告的反诉，进化到当今从诉的合并角度而确立的反诉制度，实行有条件的强制反诉将有可能成为诉讼法史在未来走向更为成熟、发达的另一个里程碑。从目前来看，在我国立法上确立类似美国的强制反诉制度的条件尚不成熟，其主要原因在于，美国的强制反诉制度与其英美法系审前诉答程序与对抗式审判模式密不可分，美国强制反诉制度与任意反诉制度的构成除了成文法之外，还包括大量的判例法⑤，另外，实行律师强制代理制度以及诉讼程序的技能性的演绎模式也是美国实行强制反诉制度所不可或缺的基本条件，并且，美国的强制反诉往往也与其复杂的难以辨析的诉讼管辖制度具有密切的联系⑥。但是，这并不排除我们基于相同的目的和价值取向，在对现行立法进行改造的过程中设计一些具有替代功能的条款，当然，这应当属于一种制度化的程序产物。例如，在审前准备程序中推行类似英美法系的诉答程式，针对诉的合并的特点与后果来强化法官阐明权的行使，在诉讼机制上进一步落实生效裁判的既判力等等，其最终目的无非是要实现诉讼资源与司法资源的有效利用，节约诉讼成本，防止具有牵联性的裁判之间发生冲突。在经过理论研究、实证研究的基础上，还可以我国现实国情为前提条件，考虑单纯就特定的情形设定强制反诉的规定。另外，即使在美国实行的强制反诉，也并非是为防止法官在受理被告提起反诉问题上的恣意武断，因为，法官在判断个案情形时，对是否符合实行强制反诉条件的认定上享有自由裁量权。
注释：
①例如，日本《民事诉讼法》第146条第2款规定，对于反诉，适用有关起诉的规定。俄罗斯联邦《民事诉讼法》第137条规定，反诉按提起诉讼的一般规则提出。
②根据法国《民事诉讼法》第567条的规定，在上诉审中，亦可受理反诉。但此规定并未对这种反诉提出任何明确的限制性条件。而德国《民事诉讼法》第530条第1款的规定应当被理解为，在控诉审中，反诉只有当其建立在可以考虑的事实基础上以外，还需要得到当事人的准许或者法院认为被告的反诉请求为妥当时才为合法。
③根据我国台湾地区“民事诉讼法”第446条第2款的规定，当原告对于被告提起反诉无异议而就本案进行言词辩论的，视为同意被告提起反诉。
④例如，根据我国台湾地区“民事诉讼法”第572条第1项规定：“婚姻无效、确认婚姻成立或不成立、撤销婚姻、离婚或夫妻同居之诉，得合并提起，或于第一审或第二审言词辩论终结前，为诉之变更、追加或提起反诉。”
⑤在美国法律界，虽然有一种共识认为，凡未提出强制反诉的当事人日后不得就该诉讼请求提起独立的诉讼，但是这一公认的原则在成文法上并没有根据，其理论基础也不甚清晰。
⑥例如，根据联邦判例，强制反诉不需具备独立享有管辖权的根据，而应视为属于本诉法院的附属管辖范围之内。关于地域管辖，判例认为，原告已发动诉讼，被告就能向该法院提起反诉，如采用独立的诉讼提出此项请求，该法院则不享有地域管辖权。另外，涉及某些由联邦法院管辖的案件或者只能由州法院管辖的案件都有可能对是否应属于强制反诉造成实质性的影响。