正当化与免责之间的界限——以假想的自我防卫为例，本文主要内容关键词为：假想论文,为例论文,界限论文,化与论文,正当论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1002-3933（2011）08-0012-13
一、问题的提出：正当化和免责与事实错误和法律错误之间的界限
语言问题有时会与因不同哲学倾向所产生的误解相混淆。比如，法律术语的技巧虽然可以翻译，但学者们的误解却会阻碍各种法律文化之间的和谐共处。“Rechtfertigung”和“Entschuldigung”这一对德语词就是一个很好的例子，很明显它们与英语中的“justification”和“excuse”以及西班牙语中的“iustificación”和“exculpación”相对应。有两位英国刑法学者认为：“这种整齐的概念性结构作为一种模型可能会有用，但是，我们仔细检查就会发现，这个概念性结构之中的各种要素会相互屏蔽，从而最终推翻信条学所渴望的那种在分析上的明确性。”① 然而，乔治·P·弗莱彻和阿尔宾·艾瑟尔已经强调指出，对这两个词所作出的区分，在原则上可以用作所有法律文化中刑法学一般理论的基础②。
这种区分能够刻画出免除刑事责任的各类辩护事由之本质，这并非特别地难以理解：正当化事由关注的是一个行为的正确性——并没有真正地违反法律。正当化事由的情形包括自我防卫、紧急避险、同意和执行法律中的使用暴力。任何人无权再对正当化行为实施自我防卫，并且第三方可以援助正当行为人。免责事由，比如精神病、被动醉酒、胁迫或法律错误，意味着行为人自身对其不法行为不承担责任③。
目前还不错，一些刑法体系，尤其是德国和西班牙，有意将这种区分作为理解刑事责任基本要素的根本。然而，当我们面对如何解决所谓的假想的正当化——对正当化的事实要素存在错误的情形时，事情就变得复杂了。毫无争议地说，应当如何处理这类错误困扰着法院和学者。
1995年西班牙刑法典对这个问题并没有提供立法上的解决路径；一些刑法体系则把假想的正当化视作一种真正的正当化事由，如历来就对精确区分正当化和免责及探寻这种区分的意蕴关注很少的法国和英美法系国家。在这个意义上，《模范刑法典》采取了把假想的自我防卫就像实际上的自我防卫一样对待的立场：假若行为人认为他即将被攻击或者立即使用暴力予以反击是必要的，那么使用暴力的行为就是正当的④。这也是西班牙最高法院的传统立场⑤。德国法院和学者都支持这样的立场，即假想的正当化否定故意，并且将事实错误的处理规则⑥ 类比适用于正当化事由中事实要素的错误。弗莱彻认为，如果错误是合理的，将假想的正当化情形当作一种免责事由才是正确的观点⑦。依此来看，假想防卫人的攻击行为仍然是违法的，并且无论有无相当理由，在他错误地将自己判断为假想攻击的受害者时，其他人都是有权进行防卫的。
就我看来，“在被告情形下的理性人”这一标准，隶属于不仅能解决不能犯未遂而且还可以解决假想正当化问题的违法性范畴⑧。这种主张的策略在于，就像肯特·哥瑞那瓦特所说的，将关注的焦点从对受害人的利益侵害是否正当，转移到了行为人当时所承受的风险，在不考虑对受害人影响的情形下，是否合理并因此而正当化⑨。
这种立场并不意味着正当化的唯一要求就是被告人善意的主观信念，而是被告人的主观信念和客观反应都需要用客观的民众的合理性标准进行检测。那么，这一标准就成了一个“‘二维的’或者说‘混合的’检测”⑩。在它的第一个维度中，检测要求被告人实际上相信正当化事实要素的存在，比如自我防卫情形下的攻击行为、合法堕胎中妇女生命和身体完整性所承受的风险、强奸情形中妇女的同意、绑架案中对嫌疑人逮捕和羁押的法律授权。第二个维度是这种信念必须与一个理性人在同样情况下所相信的内容相契合。只有在两个维度上，即主观的和客观的标准，都检测通过，行为才能被认为是正当的。受害者防卫自己的权利，弗莱彻认为与这种立场并不一致(11)，可以同时认定为符合紧急避险和正当化。也就是说，作为一种在本质上与自我防卫形式不同的正当化而非由假想行为人所引起的紧急避险形式的正当化。当弗莱彻说“一些人或许是错误的，但他们的错误却仍在理性选择的范围之内”(12) 时，为什么不说也在正当化的选择范围之内呢？
有人会争辩说这种关于假想正当化的理论，在合理错误的情形下，否定了正当化与免责之间的基本区别(13)。然而，我认为此立场仍然将这种区分作为刑事责任结构化分析的基本要素。不应忘记，判断一个人的行为是否正当，不是一个能用或应当用无法企及的完美的行为标准来回答的单纯理论问题。因此，就像哥瑞那瓦特所说的：“刑法并不要求人们实施完美的行为”(14)。相应地，约瑟华·德雷斯勒也正确地指出：“法律对人们所有的合理预期，就是人们在行为前应当尽最大努力来判断事情的真实状态。假若他这样做了……他的行为就是正当的，尽管他的行为可能带来灾难性的后果。”(15)
一个相关但在这里我并不予以展开的问题是，行为人不知其可以被正当化(16)。假若X在不知道Y将要射杀他的情况下杀死了Y，X的行为当然是违法的。然而，真正构成的犯罪只是未遂而并非既遂，因为尽管结果是正当的，但行为却仍然违法。在任何情况下，都不应置疑对X的归责，因为他具有谋杀的主观意图(17)。应当注意的是，这种情形同假想的自我防卫没有任何关系，因为，无论我们是否把此类情形视作正当化情形的实例，假想防卫者的行为都不具有可归责性。
我们知道，正当化与免责之间的差异是如此重要和如此易于混淆，需要我们认真关注。在这篇论文中，我将研究刑法辩护事由中一个备受争议和充满迷惑的方面——假想的自我防卫。这个问题同如何处理正当化错误的情形和因而带来的正当化与免责之间的界限（理解不法与罪责区别的关键）结合在一起。在开始这项工作之前，我们有必要先对自我防卫的本质以及它和紧急避险之间的关系有一个简洁的探讨。
二、自我防卫和紧急避险：自我防卫中的相称性和侵害者的归责
在1970年出版的《刑事政策与刑法体系》这本书中，我敬爱的老师、导师克劳斯·罗克辛说道：“违法性领域是为社会冲突提供解决路径的地方，也是各自抵触的个人权益之间以及社会需求和个人需要之间发生冲突的地方……总之，这是一个有关冲突利益的社会公平规制的地方。”(18) 并且，罗克辛探讨这个领域时首先为正当化辩护事由做了合乎逻辑的解说，认为它是违法性的消极构成要素，也正是它为日常生活中个人利益间及其和社会利益间对抗的解决带来了希望。
为了找到一个解决这些冲突的办法，这种办法不能仅仅是通过信条上概念的自动推演而获得，并且保证其从刑法目的的角度考虑也是适当的，罗克辛在《刑事政策与刑法体系》中提出一个精致的建构，它由“一些具有指导性意义的实体性原则组成，通过不同的组合，可以决定正当化辩护事由的范围，并且在适用于具体情形时可以判断出一个给定行为的功用或社会损害及其正当性或违法性”(19)。
但也正是在自我防卫领域，一个罗克辛后来又贡献了其他一些优秀文章的地方(20)，仍有特别的必要去修正那些结论，那些结论是通过信条上概念的自动推演而获得并且在建构时没有顾及在这个领域内有强大社会影响的政策考量。自我防卫显然是个人的一项基本权利，如同人类本身和人自我保护的本能一样古老而又必不可少。但是，在现代法治国家里，寻求自我防卫只应是例外而非常规，并且在任何情况下，防卫的界限都应当尽最大可能地精确划清。在这一点上，就像在其他很多领域一样，德国罗克辛教授和美国乔治·P·弗莱彻教授的著作(21) 都历来是有影响力的和高明的。他们一直都把自我防卫看作这些领域中的一个，在这些领域中人们能够立即得知：从标准的刑法信条和规范考量的检验所得出的解决途径之间存在明显的矛盾。这两种解决途径之间的鸿沟在自我防卫领域中比在其他领域更加不可原谅。
罗克辛在1970年问道，在由孩子们或者精神病患者实施侵害的情形下，为什么人们要求助于“维护法律秩序以对抗不法侵害”这一原则来证明他们自我防卫行为的正当性，而不是仅仅通过避免与这些人正面接触来抑制自己防卫反应的做出呢(22)？国家，而不是个人，才是“维护法律秩序以对抗不法侵害”的唯一主体(23)。并且，法律秩序的维护不需要针对那些连违反的规范都不能理解的人们，特别是在正是基于这个原因而使他们的行为不具有可惩罚性的情况下(24)。这些考虑促使罗克辛提出自我保护原则来限制自我防卫，他认为，除非单纯为了自我保护，个人暴力的使用是一种禁忌，即便如此，他还给自我防卫权加上了“伦理的和社会的考量”这一限制(25)。
在基本同意这些前提的基础上，默答晒·克瑞木内茨（Morderchai Kremnitzer）和卡里德·戛纳以姆（Khalid Ghanayim）在一篇文章中(26) 就反对弗莱彻杀死不可归责侵害者（如精神病人）是自我防卫的观点(27)。他们认为，这种情形属于正当化的紧急避险而非自我防卫。无论如何，自我防卫和紧急避险两种情形下，在侵害行为的严重性和受侵害人的反应之间都存在着一个相称问题(28)。我在这篇文章中稍后会提到，自我防卫还是紧急避险才是可行的辩护事由，这一问题在假想的自我防卫情形中也同样会碰到。
三、一些假想防卫的案例
我先从罗列一些可以作为分析模型，或者作为我论文叙述起点的各种各样的案例开始。
案例一：安东尼奥（Antonio）是一位富有的银行家，之前曾受到一个恐怖组织的死亡和绑架威胁，于一天夜里射杀了一个正在攀爬他房屋围栏的人。结果却发现这个人竟是他的儿子，因为不想让父母知道他回家晚才攀爬围栏。
案例二：在一个乘坐有十五到二十个人的纽约地铁车厢里，四个非裔美国人围近一个乘客讨要五美元钱。这个最近在不同场合都受到过攻击的乘客，一言不发就掏出枪连续发射了五次，导致其中一名青年重伤。
案例三：路易斯（Luis）拥有一家超市，最近曾数次被攻击。他注意到一个青年人就在商场将要关门的时候走了进来，而这个青年人看起来十分像不久前对他进行攻击的一群人中的一个。路易斯既焦虑、又害怕，还担心即将再次被攻击，就抽出枪射击那个青年人并致他身体重伤。事后才发现这个青年人是忘记了购买准备晚饭的几样东西的普通顾客。
案例四：三个雄心勃勃的斗牛士决定于一天夜里去附近的农场戏耍几头强壮的公牛，这些公牛属于一个富有的蓄牛邻居。他们翻过围栏后，正在试图将这几头强壮的公牛同畜群分开时，却被农场的守夜人发现了。为了遵循农场主的命令并且认为自己是在捍卫财产，守夜人在没有警告的情况下近距离地朝三名年轻人射击，并致其全部死亡。
案例五：在没有事先警告当地警察部门的情况下，一场模拟武装抢劫开始演习，但触动了建筑物内的警报，几名（真正的）警官抓起武器就开始抗击这场虚拟的抢劫。在混乱当中，一名警官冲向建筑物前面的一条街道当中想保护路经此地区的两个女孩。为了保护她们，这名警察朝模拟攻击者开枪射击并致重伤害。
在上述五个案例中，都有一个认为自己即将被攻击甚至被杀死的人，使用暴力攻击了并非真正的侵害者。这就引出了理论家们所谓的“假想的自我防卫”，也就是，防卫的暴力被运用到了一个实际上并不存在的虚幻侵害上。
作为对这个问题的初步解决，我们可以提出下述结论：对一个只存在于自己假想当中的侵害使用暴力进行防卫是不能被正当化的。正当化事由和符合法律都是一种客观现象。单纯的信念并不能成立正当化的辩护，但却可能对基于这种信念而行为者产生免责或者至少减轻一定程度刑事责任的效果。因此，假想的侵害者，实际上就是被假想防卫者侵害的无辜人，有权利针对错误地把他当作侵害者的人进行防卫。总之，假想的防卫者和假想的侵害者两方都可能最终无罪：假想防卫者的不受处罚是基于其理性的和有充分根据的错误；假想侵害者的不受处罚则是基于自我防卫。
在假想防卫情形下有一个异常的角色倒置：一方面，被假想为侵害者的人最终却是针对他所面临的侵害而合法地实施自我防卫；另一方面，错误地认为自己是在使用暴力反抗不法侵害的人，可能却要接受假想的侵害者是在进行自我防卫这一结果。因而，有些自相矛盾的是，即便双方都给对方造成了严重的损害，却都可能以不负刑事责任告终。
但是问题并不在于两方都不负刑事责任这一事实，而是在于：在以刑事责任的一般理论为根基的刑事司法程序的不同阶段，不负刑事责任这一事实是否具有相同的理论基础和重要性次序。
四、理论纷争
在上述案例中，我们都会碰到德国和西班牙刑法学者们通常所称的“正当化事由事实方面或者客观方面要素的错误”(29)。为了解决这些不同类型的案例，学者们提出了两种传统的理论观点：
（一）所谓的“罪责理论”说，认为正当化事由中客观方面的要素，比如自我防卫中侵害的违法性，是正当化事由本身的必要部分。因而，对这些要素认识错误的处理就应当像对待正当化事由存在的认识错误一样。于是，这种类型的错误只能被看作是影响错误行为人的罪责的一种免责事由，而不会影响到行为的违法性。假若错误不能避免，比如基于理性，行为人就不能被认为是有罪责地实施了行为，并因而会被免除刑事责任。然而假若错误能够避免，比如非基于理性，行为就只能部分减轻而非全部免除其刑事责任。所以，非基于理性而发生错误的行为人并不能被免除刑事责任，但考虑到他的错误，对他的惩罚可以减轻(30)。
（二）相反地，所谓的“犯罪的消极要素”说认为正当化事由中客观方面的要素是犯罪的消极要素。因此，对于这些要素认识错误的处理就应当像对待事实错误本身一样，也就是当作影响行为人主观犯意（mens rea）的错误(31)。这种理论可得出如下结论：
1.假若对正当化事由客观方面要素的错误不可避免，行为人就不具有完成犯罪所必需的故意或者过失之主观犯意。由于犯意的不具备，发生错误的行为人的行为也不能认为违法，错误攻击行为的受害者也不能以自我防卫的形式予以反击。因此，在案例三中，由于外貌特征和曾经的一个攻击者极为相似而被超市主路易斯开枪射击的那个顾客，就不能以正当化的自我防卫对枪击实施反击。
2.即便知道行为人存在这种错误，而仍然以某种形式参与到对假想侵害人的“反击行为”的第三方，也要被免除刑事责任。在上述案例三中，即便有一个对此顾客怀有报复、憎恨或者敌意的营业员，明知当时的实际情况而仍然递给路易斯枪支，也不负刑事责任。这种结果是共犯责任理论的当然推理：路易斯的行为由于存在错误而缺乏必要的犯意这一必要条件，不可能成立犯罪，那么，营业员的加功行为也不能认定为是犯罪。
3.此外，假若案例三中的顾客并没有因错误的攻击行为受到损害，路易斯的行为也不能被认定为犯罪未遂。犯罪未遂以故意为条件，而路易斯因为错误并不具有主观犯意，因此不应对其施加犯罪未遂的刑事责任。并且，即使在错误可以避免的情况下，他也不应承担犯罪未遂的刑事责任，因为即便非基于理性的错误也否定故意，而对过失行为并没有规定犯罪未遂的刑事责任。
自然地，如果像罪责说认为的正当化事由客观方面要素的认识错误根本不可能影响行为的违法性或行为人的主观犯意那样，这些结论就会完全不同。假若这种错误无论如何都不否定行为的违法性，那么上述案例中的顾客就可以进行自我防卫，营业员也可能因帮助路易斯的共犯行为而负刑事责任，在未对顾客造成死亡或者伤害的情况下，路易斯则可能被指控谋杀或故意伤害未遂。
在美国，弗莱彻至少区分了三种不同的路径来解决假想的正当化问题，特别是假想的自我防卫：一种方法是将假想的正当化事由吸收到实际的正当化事由中来；或者人们可以认为，对正当化条件的错误否定了成立犯罪所必需的故意；第三种处理假想的正当化的方法则主要关注对免责的限制而非将使用暴力的行为正当化(32)。
仅仅在很少情形下，至少是原则上，一个单纯信条上的不一致能带来如此多的实际结论，尤其是在人们关注假想防卫人的权利时。例如，我们可以假设，假想防卫人通过更勤勉的努力能够确定假想侵害者的身份从而意识到自己的认识错误，并最终使错误得以避免。那么，根据犯罪的消极要素说，这种形式的错误最多可导致假想防卫者被诉以一种过失犯罪。相反，根据罪责说，可以避免的错误将会导致假想防卫者负故意谋杀或伤害罪既遂的刑事责任，但这些错误为刑事责任的酌定减轻提供了根据。
支持后一种观点的人可能会指出，从规范的视角来看，对正当化辩护事由某一客观方面要素（比如侵害的违法性）的认识错误，与对一个犯罪客观方面构成要件认识的事实错误是不一样的。正像汉斯·威尔策尔所说，杀死一一个处于自我防卫状态的人与杀死一只苍蝇并不是一回事(33)。在假想的自我防卫情形下，对一个事实要素（比如不法侵害是否存在）的认识错误，会直接导致将一个温顺的公民与一个危险的侵害者相混淆。因此，误认为是在防卫自己且对抗攻击的人知道并希望（即故意）杀死另外一个人——假想的侵害者，尽管他认为他的行为是正当的。
对事实错误的情形就不一样了。例如，一个猎人认为他要射击的是一头猎物而实际上却是另外一个猎人时，假若猎人的错误是可以避免的，指控他犯了过失杀人罪似乎是合适的，因为他当时真的不知道他射杀的是一个人而且他也不希望这样做（即他并不是“故意”去杀一个人）。与此相反，非基于理性而认为自己即将被攻击并杀了假想侵害者的假想防卫人就应当被认定为完全的故意杀人罪，因为他的确知道他正在杀人并且的确希望这样做。
此外，尽管根据罪责说和犯罪的消极要素说，对正当化辩护事由客观方面要素无法避免的错误都能带来免除行为人刑事责任的效果，但在分别被定为事实错误（犯罪的消极要素说）和免责事由（罪责说）时，责任的免除并不具有相同的含义。基于不能避免的事实错误而免除处罚是因为它否定了犯意，因此，只要我们认为犯意（包括故意和过失）是犯罪的主观要素，对错误的抗辩就会使冲突在刑事责任理论的第一个阶段（即犯罪的该当性）分析中就得到解决。相反地，虽然免责事由也可以产生免除处罚的效果，但它的理由却在于追究行为人实施一个不法行为的刑事责任可能会导致不公平。因此，尽管在事实上假想防卫人的行为完全符合犯罪的客观条件（危害行为，actus reus）和主观条件（犯意），免责事由仍然排除了刑事责任。
因此，假想正当化事由的一般情形和假想自我防卫这种特殊情形，都不能和建立在客观正确的认识基础上的正当化事由相提并论。在前者的情况下，不能避免的错误导致惩罚的免除是因为它否定了行为人的可归责性，这类情形是在并不否认行为人的行为已经具备犯罪成立的条件或其行为是违法的这一事实前提下得到解决的。而在后者的情况下，惩罚的免除仅仅只是因为所实施行为的合法性，因为行为具备了正当化事由客观和主观方面的要素而消除了违法性。
五、西班牙传统判例法的解决路径
与上述的立场不同，只要对防卫客观方面要素的错误是合理的和有充分根据的（即不可避免的或理性的），西班牙判例法通常就将假想的正当化事由，尤其是假想的自我防卫，如同真实的正当化情形那样来对待。然而，当错误是可以避免的或者不理性的，法院通常会认为假想防卫者应当负过失犯罪的责任。
当错误可以避免时就对假想防卫者控以过失犯罪的责任，这种做法与前面所批判的犯罪的消极要素说不谋而合，我们暂且将这种做法存置不论，集中精力来探讨前一种论点，即只要行为人对正当化事由某一事实要素是否存在的错误认识是理性的和有充分根据的，假想的正当化事由就应当等同于真实的正当化情形。正像西班牙刑法学者嘉安·考多拔·卢达曾经指出的那样，根据西班牙最高法院的逻辑，“对不法侵害的存在有充分根据的认识，需要以一个必不可少的攻击为前提，就好像这种攻击的确发生过一样”(34)。
这种逻辑分析以如下几点理由为基础：一方面，针对假想防卫人有关其动机和认识的辩解，法院有充足的理由把注意力放在那些能够核实这种辩解真实性和可信性的事实或者依据上面。主观方面的要素在刑事司法程序中（是臭名昭著的）难以证明，因为它只能通过推理来证明而不能直接观察到。这个推理过程应当建立在那些能够通过经验证实的，并且能以最可靠的方式来揭示将要证明的主观要素的事实和依据基础之上(35)。
在自我防卫的情形下，有关这种不法侵害的客观依据，判例法已经尽量作了精密的建构。西班牙最高法院在1972年3月11日作出的判决中陈述道：“在判断可以避免和不可避免的错误情形下的假想自我防卫时，法官应当表现出极端的细致。他应当要求假想防卫人做出一份有关他假想的明确的、结构合理的和客观的说明，这份说明应当将他的主观想法和事情发生当时的所有事实情况都包括在内……总之，法官对引起错误发生的所有情况都应当阐明并有事实佐证。”
这种趋势的结果是，那些判例法认定为假想的自我防卫并能阻却全部刑事责任的判例，都是在处理一些行为人之前的经历（他或者他的家人过去曾经受到类似的攻击），或者所谓的侵害发生当时周围的情况（如黑暗且空旷的地方、高犯罪率地区、深夜、假想侵害人的态度等等），这可能让人们得出判断认为假想防卫人有相当充分的理由去相信不法侵害即将到来。
鉴于存在这些已经得到证明的事实，西班牙最高法院有时还会发现即使在一个真实的、即将到来的和不法的侵害是否存在根本无法证实的情况下，仍然存在着一个合法有效的自我防卫。因而，为了确证这些自我防卫情形的真实性，最高法院已经要求“错误的认识应当基于完全的理性和充分的依据”，如西班牙最高法院1987年5月26日或2003年5月21日的判决。
六、理性人的标准
只要把认识的“合理的和有充分依据的”本质用作一个客观标准来判断所发生的防卫反应，而非当作一个主观标准任由行为人编造与所发生事实毫无关系的其他事实，那么西班牙最高法院的法理立场就是无可批判的。
在这些类型的案件中，客观事实与主观想象完全一致的情况不具有现实可能性，反而经常会有一些不正确或不完全理解以及个人的事实描述错误的情形。就像西班牙谚语所说的：“在夜里，所有的猫都是黑色的”。甚至山寿·帕萨（Sancho Panza），远远不同意他导师东·奎克奥特（Don Quixote）的观点，将在一个特别寂静的夜里风车所发出的声音描述成可怕的巨兽所发出的声音。
在客观上看起来像是不法侵害即将发生的情况下，要求一个需要立即采取行动的人在防卫自己之前先冷静地和沉着地验证支持他想法的所有客观依据，将是荒唐的，因为我们不可能要求所有人都展示出进行这种验证所需要的沉着和平静。并且，假若人们把大量的时间都浪费在验证这些事实上，防卫行动可能会由于时间太晚而失去效果了。
基于这些考虑，西班牙判例法从未要求危害行为人利益的侵害应当完成。而是仅需要这种攻击应当即将发生，并且这种面临的侵害表现出严重性，行为人合理地、有充分依据地认识到威胁的存在。
就像许多情形中人们都试图建立一种客观的标准来检验人的行为一样，人们又一次追索到“合理的（rational）”这一标准，或者更恰当地说，就是英美法系典型意义上的“理性的（reasonable）”，也就是普通人在面临同样的情形时所做出的反应。这个标准频繁地被运用于其他领域，如在检验损害的理性预期以作为分析行为人的行为是否导致结果发生的近因时。它同时还被适用于判断在行为人没有表现出应有的注意时其行为是轻率还是疏忽(36)，以及区分不可罚的不能犯未遂和可罚的不能犯未遂等场合(37)。诉诸理性对执行法律的抗辩也同样是重要的，如警官们只有理性地认为，使用致命的暴力行为来阻止威胁到第三方的生命或者身体的犯罪的实施是必要的，其行为才是正当化的。就像最高法院在戛纳（Garner）案中表明的那样，警官只有在“有很确切的理由相信嫌疑人可能会给警官或者其他人带来死亡或者身体损害的威胁，并且所采取的致命的暴力行为是逮捕或者防止逃跑所必要的”(38) 情况下，他的行为才是合法的。
理性的观念也渗透到了所谓的“交往行动概念”（communicative concept of action）里(39)，这种理论认为人类行为是人们之间的一种表达形式或相互交流。在这种理论下，理性的判断是情境性的，试想一下，当所谓的侵害者把手放进口袋并同时说“我要杀死你”时，我们是否能把有人将实施自我防卫这种认识判断为符合理性。认识的理性看来取决于行为时的周围环境和受到威胁的人对所谓的侵害者的声誉及人格的了解。受到威胁的人或许知道侵害者是一个随时携带枪支的雇佣杀手，或者他知道所谓的侵害者患有精神病并经常威胁要杀死人们其实并无真实伤害的意向(40)。
对这种标准也没有什么好反对的地方，只要我们认识到它是在建立一种客观的检测机制，并且无意用行为人的主观认识内容来代替客观的事实，尽管也允许把行为人行为时的周围境况考虑在内。主观想像内容的客观化是十分恰当的，并且仍然在客观性的界限之内，而这种客观性则是衡量具体案例中正当化事由的事实要素存在与否所需要的。但是，在衡量行为人主观想象的理性时，这种标准允许多大程度上的自由裁量呢，这就出现了事实的判断者难以控制的专断可能性。从司法的角度来看，理性地行为和正确地行为并不一回事。深受科克和布莱克斯通引进的“理性”观念的影响，美国的法学家们认为，对一个法律问题可能会存在不止一种理性的反应方式。对美国人来说，正如乔治·弗莱彻所宣称的那样，理性的声音就已经转化为忍耐的精神了，因为“一些人可能被误解，但他们的缘由仍在理性的选择范围之内”(41)。
在这种意义上，纽约州刑法典(42) 要求行为人理性地相信他即将成为抢劫或者谋杀的受害者，才能成功地主张自我防卫的抗辩。这种要求与西班牙判例法对行为人的要求十分相似，后者要求成立一个有效的自我防卫需要行为人对即将发生侵害的认识是“合理的和有充分依据的”。在这两种情形下，我们注意到只要行为在理性的可供选择范围之内就被认为是正当的，而并不需要对情况的完美掌握（如不存在错误）才能使用暴力。
七、对谁来说是理性的？
约瑟华·德雷斯勒用下述方式描述了理性人标准在适用于自我防卫情形时所出现的困难：“自我防卫的法律表现出一种妥协：因为不考虑即将被杀死的人是否对行为人的生命构成一种真正的威胁，自我防卫权利称不上是建立在客观的事实基础之上；但它又并非完全地建立在行为人的主观想象基础之上，因为只有行为人主观上相信致命的暴力是需要的，并且一般的理性人也认为在当时的情况下采取那样的行动是合适的，他才能自我防卫。至少像法院看待这件事情一样，问题的关键在于，谁是可以用作与行为人相比较的理性人？或者换一种说法，法院应当在什么程度上允许作为事实发现者的陪审团将行为人的个人性格或者生活经历与理性人的标准结合起来？”(43) 这种理性人标准引出下面的问题：在适用一个“理性”标准时我们应当求助于谁的理性？
主观的方法会导致行为人的任何认识，只要是真诚的，就应当被认定为是理性的。这种方法过于主观化，以至于把行为是否理性的判断限制在了行为人身上。如此高的主观性将会使法律的客观功效出现漏洞并毁于一旦。并且这种方法还会带来不能容忍的后果：它实际上赋予了任何人杀死别人的权利，只要他真诚地认为他即将被攻击，而不管认识的合理性程度。
因此，采取客观的方法来考察理性看起来似乎更值得青睐，因为只有在行为人的行为和一个正常的且理性的人处于与其同样境况下所做出的行为具有一致性时，这种方法才认为行为人的行为是正当的。然而，这种客观的考察方法却不能走向排斥行为人任何的主观认识和样态这一极端，那样将会导致把“普通人”替换为根本不存在的“假设的和标准化的”人。在判断假想防卫人的防卫反应是否理性的时候，不考虑其所了解的假想侵害者以往的暴力行为或者残暴的本性是很困难的，而这正好是纽约州上诉法院在米勒（Miller）案中所做的(44)。
戈茨（Goetz）案中的检察官在准备其针对著名的地铁复仇者一案中采取了相似的考察方法，因为他相信这个案子的解决需要两个层面上的分析：（一）对行为人是否真诚地相信只有使用暴力才能击退攻击的判断，假若是的话，还需要（二）检验其认识是否与和其处于同样境况的理性人所做出的认识相一致(45)。这种类似于西班牙最高法院的分析进路是合适的，只要对行为人主观认识的判断被用作是建构行为客观理性的工具，而非阻碍参与行为理性评价的因素。就像西班牙学者路德瑞古茨·牟汝卢（Rodríguez Mourullo）所观察到的那样：“关于行为理性的判断究竟是应当以行为人的理性为标准，还是以法官的理性为标准，最高法院已经明确表达出支持后者的决定。”(46) 他引用了西班牙最高法院在1966年2月14日的判决来支持他的论点，在这个判决中最高法院认为，防卫反应和被避免的不法侵害之间的相称与否“应当依据法官在本案中所认为的理性会主宰一个普通的守法者这一决定来评价，而并非根据参与到防卫行为中的人的主观内容”。
这种说法是如此可信，我也不反对：假想的自我防卫情形下，在面临不法侵害时存在一个理性的和有充分依据的认识是适格的正当化事由所必须的，即便事实上并没有侵害发生。在此时，行为人面临侵害情形下的主观认识已经通过司法程序被转化为一种法律上的事实。我们应当认为，这些情形和伴随其而来的所有结果一起构成了真正意义上的正当化情形，此时再谈什么假想的自我防卫是无意义的。因此，从这种立场来看，一个玩笑或者用玩具手枪攻击的行为可能被认定为不法侵害，只要它们能够使假想防卫人在主观上产生一种即将受到攻击的客观、合理和有充分依据的认识。
八、不理性行为人的主观认识作为全部或部分的免责事由
当行为人的行为不符合在上部分所提到的客观标准时，我们就不能继续待在正当化领域里来探讨。行为人对其即将被攻击的主观认识，尽管在感情上可以理解，但假若并不是合理的和有充分依据的，仍然不能排除其客观的违法性。胆小的或多疑的行为人，从其自身的主观角度出发，可能把一个不真实的威胁、侮辱或者轻微的身体接触视为即将发生的威胁到其身体完整性的侵害，从而进行“自我防卫”。但如果从客观的立场来审视这种情况，上述结论则很难被维持。在这些情形下，我们就完全进入到了假想的自我防卫领域，因为侵害的真实性仅仅存在于认为是在防卫自己的行为人脑海中，而处于行为人同样境况下的普通人则不会产生如此想法。这些情形代表了在事实与主观想象之间存在不一致的真正的错误，它并不能通过对客观情况的评价来得以解决。此类错误从行为人的立场来看可能是无法避免的，因而也是可免责的，但却不能否定行为的客观违法性。
在这些情形下，将假想的自我防卫等同于真正的正当化事由可能会导致违法性评价的主观化，而这是与违法性概念的客观本质所不兼容的。问题的关键是，为了判断某一行为是否不法，我们需要对行为是否符合法律要求的合理标准进行一个公正的评价。如果对行为的评价不是这种客观的和公正的，那么根据我的观点(47)，作为现代刑事责任理论基石性范畴(48) 的违法性和罪责的概念将会不恰当地崩溃。
另外，违法性的主观化将会带来一系列与我们的直觉不相符的后果：否认假想防卫人攻击行为的受害者实施自我防卫的可能性，或者更荒唐的是，承认对正当化的自我防卫进行正当化的自我防卫的可能性，这是与正当化的防卫行为仅能针对不正当的侵害实施这一广泛得到承认的原则直接相违背的。
受虐妇女为了避免日后进一步的虐待，而在并不存在对抗的情况下杀死其配偶的情形引起了一个重要的问题，那就是，如何判断这种行为过程的理性。在没有对其生命或者身体的完整性构成迫切威胁、并不存在对抗的情形下，受虐妇女的杀人行为很难被正当化，尤其是在她具有其他可行的选择时，比如抛弃或者告发她的配偶、向致力于受虐妇女保护的组织求救等等。当然，如果由于所谓的“受虐妇女综合症”等原因，而导致受虐妇女在杀死其配偶时的精神处于不正常的状态，是可以根据精神病、胁迫或者减弱的刑事责任能力等理由为其全部免除或者部分减轻罪责的。此外，作为正当化和免责之间差异的当然结果，假若正在睡觉的配偶出乎预料地醒过来，那么他使用暴力来避免受虐妇女可免责的攻击则是正当的(49)。
但是，我们必须认识到，将合理的和有充分依据的认识与单纯个人的认识区分开来是非常困难的，然而，我们却依然应当像区分正当化与免责一样去努力区分其间的差别。对于涉及正当化判断的前者，我们应当将实施的行为与客观的理性标准相对照，假若其不符合这个标准那就是违法的。而对于涉及罪责判断的后者，我们就应当尽量往深处探究行为人达不到客观理性标准的主观内容，以便判断他的个人情况、性格和心理构造是否符合全部的或部分的免责情形从而免除或减轻其刑事处罚。
另外，在一些情形下，尽管侵害在事后（ex post）并不存在，但能合理地、理性地和客观地推断出他事前（ex ante）曾经存在(50)，我们应当认定行为人的防卫反应在法律所认可的行为范围之内。因此，这类行为并不违法，在行为人自我防卫或者第三方帮助其防卫的情形下均不应当产生刑法上的或民法上的责任。
然而，在一些情形下无法理性地判断出侵害事前存在，我们应当认定行为人的防卫反应并不构成法律所允许范围内的行为。相应地，即便行为人由于其个人情况最终能够全部地或者部分地免责(51)，他的行为仍然是违法的，他也应当对所产生的损害承担民事上的责任。此外，第三方也可能因为帮助行为人进行防卫反应而承担刑事责任。
一个适当限制的自我防卫权对于培养时刻注意法律规则的文明公民来说，是最基本的。当下不安全情绪的持续增加，催生了一种对虚幻的报复正义、社会反应组织、帮助那些手无寸铁且经常遭受歹徒们欺凌的人们并愿意承担起“郡治安警长”职责的公民的不正当需求，因此在正当化和违法性之间、合法的和非法的之间划出精确的界限无疑是重要的。
当然存在着寻求于非法暴力来反抗侵害的特殊情况，这已不属于正当化的范畴。这种情况在麦德林、加拉加斯和纽约州的大街上更为明显，而不像瑞士的省会城市那样安宁(52)。然而，假若我们不想陷入暴力的循环，不想把我们的钢铁和水泥组成的城市群变成“拳头和枪支”拥有最终决定权的地方，我们就必须超越诸如像西部牛仔那样将正义把握在自己手中、通过私刑来不光彩地实现正义和“以眼还眼，以牙还牙”(53) 等等做法。致谢：译者感谢郎西斯科·姆诺兹·孔德教授的信任，千里迢迢寄来亲笔签名的正式授权翻译文书。感谢王世洲教授对本文宏观上的专业性校对和指点，是他让我理解“信”永远要优位于“达”和“雅”，也是他让我明白“翻译也是创新”。当然，文中错误仍由译者自己负责。
该文已由“中国知网”（www.cnki.net）2011年6月8日数字出版，全球发行
收稿日期：2011-03-25
注释：
① Nicola Lacey & Celia Wells,Reconstructing Criminal Law:Critical Perspectives Oil Crime and the Criminal Process,53 (2d ed.1998).一般来说，英国学者是反对这种区分的，参见J.C.Smith,Justification and Excuse in the Criminal Law,(1989)；还可参见Smtih/Hogan,Criminal Law,187－188(7d.ed.1992).Michael Jeffersson在Criminal Law,260(6[th]ed.,2003)中则称“这种区分完全是一种分析游戏”。
② 参见Albin Eser & George P.Fletcher,Justification and Excuse:Comparative Perspectives,Max Planck Institut für ausl
ndisches und vergleichendes Strafrecht，Freiburg i.Br.,vol I,Introduction,1－13.(1987).
③ 对英美刑法学中的这种区分，参见Joshua Dressler,Understanding Criminal Law,221－232(4th ed.,2006)；特别是George P.Fletcher,Basic Concepts of Criminal Law,73－92(1998)（西班牙版本Francisco Mu
oz Conde,Conceptos básicos de Derecho penal,Editorial Tirant Lo Blanch,Valencia 1997）；Fletcher,Rethinking Criminal Law,799－800; Fletcher,(1978),The Right and the Reasonable,98 Harv.L.Rev.949(1985)（还可参见Eser & Fletcher,Justification and Excuse,n.2,68－119。西班牙版本Paulo Busato and Francisco Muoz Conde,Lo justo y lo razonable,Editorial Hammurabi,Buenos Aires 2006）。
④ 参见Fletcher,Basic Concepts上注③，at 88,161－162.
⑤ 参见下文第五部分。
⑥ 参见德国刑法典§16。
⑦ 参见Fletcher,Basic Concepts上注③，90－91.
⑧ 参见Francisco Muoz-Conde,Universalizing Criminal Law,in Tulsa Law Review,Symposium:Twenty-five years of George P.Fletcher's Rethinking Criminal Law,951－953,(2006,); Muoz Conde & García Arán,Derecho penal.Parte General,312－315(2007)（与不能犯和未遂犯的区别，at 420）；and Muoz Conde,Putativ Notwehr,in Bausteine des europischen Strafrechts,in Coimbra-Symposium fur Claus Roxin,(Karl Heymanns Verlag K.G.213－227(1995)，（西班牙版本
“Legítima”defensa putativa?:Un caso limite entre justificación y exculpación,in Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal,Libro Homenaje a Claus Roxin,J.M.Bosch Editor,Barcelona 183－204(1995).
⑨ 参见Kent Greenawalt,The Perplexing Borders of Justification and Excuse,84 Colum.L.Rev.1897(1984).
⑩ 参见Fletcher,A Crime on Self-defense,42(1988).
(11) 参见Fletcher,Basic Concepts上注③，at 89－91.
(12) Fletcher，同注⑩，at 40.
(13) 参见Bernd Schünemann,Die Funktion der Abgrenzung von Unrecht und schuld für das Strafrechtssystem,in Coimbra-Symposium fur Claus Roxin，同注⑧，at 173；还有Maria da Conceicao S.Valdagua,Notwehr und Putativnotwehr,Bmerkungen zum Referat von Muoz Conde,in Coimbra-Symposium fur Claus Roxin，同注⑧，at 229.Claus Roxin,Strafrecht,AT,(Verlag C.H.Beck,4d.ed,2006),at 662，（见下文）．
(14) Greenawalt，同注⑨，at 1905.
(15) Joshua Dressler,Understanding上注③，232.
(16) 参见Larry Alexander,Unknowingling Justified Actors and the Attempt/Succes Distinction,in Tulsa Law Review上注⑧，851－860.
(17) 参见Muoz Conde & García Arán,Derecho penal上注⑧，at 311.不同的观点参见Paul Robinson,A Theory of Justification:Social Harm as a Prerrquisite for Criminal Liability,23 UCLA L.rev.226(1975)，他认为，偶然情形下的“犯罪行为”，只要不具有危害性、也不值得刑罚处罚，那么在法律上就是正当的。Fletcher,The Right Deed for the Wrong Reason:A Reply to Mr.Robinson,23 UCLA L.Rev.293(1975),320反对罗宾逊的观点，他认为不知道受害人即将对自己实施侵害行为时，行为人侵害受害人的行为仍然是违法的。R.A.杜夫（Rethinking Justifications,in Tulsa Law Review上注⑧，842－850。西班牙版本Luciana Dos Santos and Débora López,Sobre las justificaciones,in Nueva Doctrinal Penal,Buenos Aires,2007－A,13－27）则持一种特别的立场，就是在不知道正当化的情形下区分“正确的”和“被允许的”：“尽管法律应当放弃追究实施了在实质上是正确行为者的责任，即便他是由于一个错误的原因或者甚至是非故意地实施了这种行为，但却应当追究在不知情或者某种错误原因下实施可得宽恕行为者”（第849－850页）。但是正像杜夫所说，这里的问题在于：“我们何时能或者不能区分正确行为和正确原因”？（第850页）。杜夫说道：“只要得到充分的阐明、排除不明确性，那么正确的和可得到保证的就可能成为一个可以确定下来的范畴”（第841页），但这正是他所没有解决的问题所在。拉利·亚历山（in Tulsa Law Review上注⑧，858）持一种极端的立场，他认为没有必要区分未遂与既遂，应当对二者进行相同的处罚（他把自己的立场称为“未遂犯刑事责任的主观主义者”，第859页）。在我看来，受害人在刑法上的相关损害构成了对这种理论的最大障碍。当然，未遂与既遂之间的差异有时候是“运气”的问题，但弗莱彻说道：“我们不能充分解释为什么损害这么重要，但它确实起着作用”（参见Fletcher,A Crime on self-defense上注⑩，at 83）。关于刑事责任与运气的相关问题，参见Jaime Malamud Goti,Rethinking Punishment and Luck,Tulsa Law Review上注⑧，871－873,and Jaime Malamud Goti,La suerte en Derecho penal,（Editorial Hammurabi,Buenos Aires 2008，孔德教授作序）。
(18) Claus Roxin,Kriminalpolitik und Strafrechtssystem,15（2nd ed.1970，（西班牙版由弗朗西斯科·弗郎西斯科·姆诺兹·孔德翻译并作序，Política criminal y Sistema del Derecho penal,Bosch Casa Editorial,Barcelona 1972,at 40.德语第二版也由弗朗西斯科·弗郎西斯科·姆诺兹·孔德翻译，Editorial Hammurabi,Buenos Aires,2001).
(19) 同上，at 26.
(20) 参见诸如Claus Roxin,Die provozierte Notwehrlage,in Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 75,541(1963); Id.,
ber den Notwehrexzess,in Festschrift für Friedrich Schaffstein zum 70.Geburtstag (Verlag Otto Schwartz & Co.,Góttigen 1975,106; Id.,Die“sozial-ethischen”Einschrnkungen des Notwehrrechts,in Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschah 93(1981),68.对他立场的总体了解请参见Claus Roxin,Strafrecht上注(13)，650－719.
(21) 参见诸如Fletcher,A crime on self-defense n.10; Id.,The Right Deed for the Wrong Reason:A Reply to Mr.Robinson,23 UCLA L.Rev.293(1975); Id,Proportionality and the Psychoctic Agressor:A Vignete in Comparative Criminal Tjheory,8 Isr.L.Rev.367(1973); Id.Punishment and Self-Defense,8 Law & Phil.201(1989); Id.Domination in the theory of justification and excuse,University of Pittsburg Law review,volume 57,Spring 1996,Issue 3,553－578.近来关于国际战争法中的自我防卫，参见Fletcher/Ohlin,Defending Humanity,When force is justified and why,2008.
(22) Roxin上注(18)，at 28.
(23) 同注(20)。
(24) 同注(20)。
(25) 参见Roxin,Die“sozial-ethischen”Einschrnkungen上注(20).
(26) Morderchai Kremnitzer & Khalid Ghanayim,Proportionality and the agressor's culpability in self-defense,Tulsa Law Review上注⑧。
(27) 参见Fletcher,Proportionality and the Psychoctic Agressor注(21)；Id.,Rethinking上注③，at 802,853; Id.Basic Concepts上注③，143－145.
(28) 参见Morderchai Kremnitzer & Khalid Ghanayim，同注(26)，887－888：“紧急避险是为了解决自我防卫并不能适当地处理的那些情形而设置的一种补充性制度”。弗莱彻同样认为：“当侵害的不法本质，无论是由精神病人还是责任健全者引起的，并不具有充足的理由让人信服地适用自我防卫时，那么紧急避险可能实在是一种使人们对精神病侵害者的暴力行为正当化的更好方法。”Fletcher,Basic Concepts上注③，at 145.
(29) 对这些理论的大致描述，参见Roxin,Strafrecht上注(13)，622－632; Muoz Conde,El error en derecho penal,(1987; 2nd ed.2004); Lothar Kuhlen,Die Unterscheidung yon vorsatzausschliessenden und nichtvorsatzusschliessenden Irrtum,Fráncfurt am Main,327(1987).
(30) 这种理论的主要提出者是德国的汉斯·威尔策尔Hans Welzel,Das deutsche Strafrecht,168(11th ed,1969)；在西班牙是José Cerezo Mir,Curso de derecho penal espaol,205(Tecnos,6th ed.2006)；更早的参见Muoz Conde,El error上注(29)，52 and 132，但现在已有一些细微的差别，详见下文。
(31) 这种理论的现代版本被称为“限制的罪责理论”，参见诸如Roxin,Strafrecht上注(13)，at 626.在西班牙，相似的观点见Santiago Mir Puig,Derecho penal,Parte General,7.ed.,Barcelona,425(2004).
(32) 参见Fletcher,Basic Concepts上注③，88－89.
(33) 参见Welzel,Das deutsche Strafrecht上注⑩，81.相似的主张见Fletcher,Basic Concepts上注(30).
(34) 参见Juan Córdoba Roda/Gonzalo Rodríguez Mourullo,Comentarios al Código penal,vol.I,260.(1972)
(35) 参见Winfried Hassemer,Einführung in die Grundlagen des Strafrechts,170(1980),1.西班牙版Francisco Muoz Conde & Luis Arroyo Zapatero,Fundamentos del Derecho penal,Bosch Casa editorial,Barcelona,277(1984)
(36) 对轻率（recklessness），美国模范刑法典第2.02条使用了“守法人”（law-abiding person）的表达：无视意味着对行为准则的完全悖离，而守法人在行为人的情形下则会遵守。
(37) 参见Muoz Conde,Universalizing上注④，946：“只有‘站在防卫人情境下的普通理性人’相信事实正如防卫人所想的那样，未遂才可能存在”。
(38) 参见Tennessee v.Garner,471 U.S.I(1985)，和Dressler的评论：Understanding上注(15)，302－304.这同样也是罗德尼·金一案中的主题，参见Fletcher,With Justice for all,57(1995)（西班牙版Medina Ariza & Muoz Aunión,Las víctimas ante el Jurado,Editorial Tirant Lo Blanch,Valencia 1997）.
(39) 这和维特根斯坦的分析哲学是相容的，参见George Fletcher,Grammar of Criminal Law,American,Comparative,International,vol.1,281－283（2007；西班牙版Francisco Muoz Conde,Gramática del Derecho penal,Editorial Hammurabi Buenos Aires 2008）。此外，西班牙刑法学者Tomás Vives Antón(Fundamentos del sistema penal,Editorial Tirant Lo Blanch,1996)发展了这个理论。对这个概念的进一步研究和它给刑法理论带来的影响，参见Francisco Muoz Conde & Luis Ernesto Chiesa,The act requirement as a basic concept of criminal law,Cardozo Law Review,Symposium George Fletcher's The Grammar of Criminal Law:American,Comparative,International,volume 28,May,Number 6,2461(2007).Kyron Huigens在这篇文章的导论中批评了这个理论（第2408页），但Meir Dan-Cohen，在Thinking Criminal Law（第2408页）中表示赞同弗莱彻：“在阐明行为时……我们最终应采取统一的立场，把语义、命令和情境因素全部结合起来。”在西班牙，维韦斯的观点得到了以下学者的拥护：Martínez-Buján Pérez,La“concepción significativa.de la acción”T.S:Vives,in Homenaje a Barbero,Cuenca,2001:Muoz Conde & García Arán,Derecho penal上注⑧，213－215; Paulo Busato,Derecho penal y acción significativa,(Editorial Tirant Lo Blanch,Valencia 2007); José Antonio Bamos Vazquez,Concepción significativa de la acción y teoría del delito,(Editorial Tirant Lo Blanch,Valencia 2008).
(40) Muoz Conde & Luis Ernesto Chiesa，同注(39)，2469.
(41) Fletcher,The Right and the Reasonable上注②；A Crime of Self-defense上注⑩，at 40.
(42) 转引自Fletcher,A Crime of Self-defense，同注⑩，at9,35.
(43) Dressler,Understanding同注③，253.
(44) 转引自Fletcher，同注⑩，at 49.
(45) 转引自转引自Fletcher，同注⑩，at 42.
(46) Gonzalo Rodríguez Mourullo,Legítima defensa real y putativa en la jurisprudencia del TS,68(1976).关于此项西班牙判例法，也可参见María José Magaldi Paternostro,La legítima defensa en la jurisprudencia espaola,(1976); Diego Manuel Luzón Pe a,Aspectos eseciales de la legítima defensa,(1978); Carmen Requejo Conde,Legítima defensa,(1998); Miguel Angel Iglesias Rio,Fundamentos y reaquisitos estructurales de la legítima defensa,(1999).
(47) 参见Muoz Conde & García Arán,Derecho penal上注⑧，at 307,350.
(48) 参见Eser & Fletcher，同注②；Dressler,Understanding上注③。
(49) 参见Dressler,Understanding上注③，263－265; State v.Norman,378 S.E.2d 8,21 (Judith Norman Case) and commentary by Fletcher,With Justice n.38,132; Luis Ernesto Chiesa,Mujeres maltratadas y legítima defensa,Revista Penal,50(2007).关于西班牙刑法理论对这个问题的论述，参见Miguel Angel Iglesias Rio,Fundamentos上注(46)，421; Elena Larrauri Pijoan,Violencia doméstica y legítima defensa,(1995).
(50) 事前的评价为大多数德国学者所接受。克劳斯·罗克辛（Strafrecht上注(13)，at659）认为，当他人拿着一把玩具手枪威胁要杀死行为人而行为人并不知道枪只是玩具时，行为人就具有完全的自我防卫权。然而，对行为人经过认真审视得出实际上并不存在的侵害将会发生的情形下，罗克辛却并不认为是自我防卫，而是紧急避险（第662页，参见第三部分中的案例）。这时，罗克辛关注的重点从行为人承担的风险转移到了受害者利益的损害上来，对他来说，是无辜的受害者而并非假想的防卫者，才具有自我防卫权。这样一来，他避免了双方都具有自我防卫权的矛盾结论，但他也并不否认双方的冲突是正当的。同样的观点，参见Maria Conceicao Valdagua,in Coimbra Symposium上注(13)。问题是双方都是同等的不法，这就导致了不可解决的矛盾。Vera Bergelson,Rights,Wrongs and Comparative Justificatibns,in Cardozo Law Review上注(39)，2503一文中说：“在两个不能相容的正当化事由冲突的情形下，可能一方会比另一方更合法些”。但哪一方呢？“给予紧急避险最少的优先考虑，因为按照制度设计它就可能违背无辜的、不违法的个人的权利（第2503页）。”但问题是，无辜的一方并非总是那么的无辜，因为是他，比如以玩笑的方式，引起了假想防卫人的错误，在此种情形下，我无法理解为什么他的权利就要优先于假想防卫人的权利。无论如何，紧急避险和自我防卫之间的关系都是那么令人头疼，就像Fletcher,Basic Concepts上注③，at 145中所说的：“自我防卫和紧急避险之间的未来界限，将在很大程度上取决于我们的法律意识对这两个截然不同的正当化事由重要性的评价。平衡冲突利益的集体主义和功利主义的观点，在现代法律思想中有深厚的基础，因此我们可以认为，紧急避险仍是一种强有力的主张。而作为一种在理论上颇具特色的自我防卫能否壮大起来，在很大程度上依赖于自由主义思想的政治前景。”关于不同的政治理论及其对刑法理论的影响，参见Fletcher,Grammar上注(39)，81.
(51) 这是罪责理论的立场（同注(30)），但这种理论认为理性的错误是免责事由而并非正当化事由，这同样也是乔治·P·弗莱彻的观点（Basic Concept上注③，162）。模范刑法典第3.09条第（2）款第（2）项规定，在这种情况下，如果被告的错误是由于轻率或疏忽所致则应当被控以轻率或疏忽的犯罪。这是违法性消极因素理论或限制的责任理论之观点（同注(31)）也同意这一结果。在我看来，这种解决方案混淆了事实错误和对正当化事由事实要素的错误。西班牙刑法典第14条区分了（i）构成犯罪的事实错误，和（ii）关于行为的不法性的错误。这种区分对应于德国刑法典第16和第17小节中构成要件和违法性（Tatbestands-und Vorbotsirrtum）。第一类错误，即事实错误，无论是否合理和是否可避免，都否定了犯罪所需的意图，如果被指控的犯罪不能以疏忽的形式构成，那它就断然阻碍了成立犯罪的可能性。第二类的错误，即法律错误，如果是合理的（即不可避免的）就只否定罪责；但若是可以避免的，则仅导致被控罪名刑罚的法定减轻（在德国刑法典中称为酌定的自由裁量）。在我看来，后者的解决方案，即把正当化事由事实要素的错误看作可以免责的法律错误，是解决由于胁迫、害怕或恐惧导致的极度精神错乱所引起的正当化事由事实要素的不理性错误的最佳途径（参见Muoz Conde & García Arán,Derecho penal上注⑧，a￡385）。
(52) 麦德林是哥伦比亚第二大城，是安蒂奥基亚省的首府，在上个世纪80、90年代曾因臭名昭著的麦德林贩毒集团和居高不下的犯罪率成为世界上“最不安全”的城市。加拉加斯是拉丁美洲国家委内瑞拉的首都，在美国有线电视新闻网（CNN）根据《福布斯》、《外交》杂志、公民监督治安协会、资讯公司报告等等资料评选出的全球十大治安最差城市中，加拉斯加排名第二，《外交》杂志更是将加拉加斯评级为全球凶杀案犯罪率最高的城市。纽约州是美国东北部的一个州，也是美国经济最发达的州之一，因屡屡发生恶性枪击案而被称为“犯罪的天堂”。瑞士则一度是世界上犯罪率最低的国家——译者注。
(53) 毫无疑问，有时候声称的自我防卫就是在寻求报复。但是，现代民主国家的任务是通过提供法律手段来解决纠纷，避免私自报复。参见James Q.Whitman,Between Self-defense and Vengeance/Between Social Contract and Monopoly of the Violence,Tulsa Law Review上注⑧，901－923.