再论公务员违反禁止性规定订立营利性合同的效力——以学界通说和法院判决为评判对象，本文主要内容关键词为：禁止性论文,学界论文,判决论文,效力论文,公务员论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《中华人民共和国公务员法》(以下简称“《公务员法》”)是规范我国公务员各项活动的基本法律，是公法。《公务员法》的绝大多数条款都是强制性规定，公务员以及政府机构无权也不能改变该规定，也不能经由其他方式如合同等规避。实践中较为普遍的问题是，公务员违反公务员法的规定参与营利性经营活动，参与这些营利性活动而订立的合同的性质则是民法上一个比较棘手的疑难案件。此时，合同效力的判断必须考虑到公法规定的目的和功能，而且合同效力的判断所产生的结果应当具有以科学性为基础的社会妥当性。私人自治从来不是“公法规定”的“避风港”，更不应是得到民法承认的“避难所”。对公务员违反《公务员法》规定从事营利性经营活动而订立合同的性质界定，是见仁见智的问题。笔者即试图对其进行分析。
一、学界通说：违反《公务员法》第53条第14项规定订立的合同有效
既有学说判断合同有效性的最主要根据是意思自治或者合意。双方当事人按照自己的真实意思订立了合同，法律基于鼓励缔约的目的通常承认该合同为有效。双方当事人可以请求对方履行合同。相应地，协商的利益是双方当事人基于合同的约定而获得的，因此是其正当拥有的受法律保护的财产。“私人自治”是民法的根本理念，私人主体以及私人权利通常不受公法规制的影响，自然也包括公务员法。因此，合同法专家通常认为公法规定也必须纳入合同法的价值判断范围内，才能获得判断合同效率的正当性。《公务员法》可以经由《合同法》第52条第5项进入合同的效力判断中。①公法在现代社会在更大意义上影响着私法。现有的合同法作品也均认为，公法规定对合同效力是有影响的。这是一种抽象的普遍共识，这些抽象的命题并非总能在个案中产生一致的、确定的结果。既有的“私人自治”的观念依然有强大的传统惯性，学界目前对公法规定进入私法的态度还是非常谨慎的。就公务员违反《公务员法》第53条第14项的禁止性规定与公务员订立投资经营协议效力就是这些问题的焦点之一。通说认为：“这种禁止性规定至少根据学界的意见，它是禁止特定人从事某类交易的，你去做了就要有处罚或者是处分，或者是承担刑事责任，合同行为的效力不应当因此无效。”②笔者就此分析了崔建远教授、申卫星教授、彭诚信教授、孙学致教授的相关研究，四位教授总体上可分为以下两种不同观点：
(一)合同有效论。孙学致教授持此种观点。他基本的出发点是，公务员与对方订立的合同是自由意志的反应，而且从法规目的上看，公务员法并没有明确违反该规定而订立营利性合同的效力，相反只是规定了违反此规定，行政机关可以对公务员进行处分，这意味着法律并不欲使该合同无效；另外，如果法律认定此类合同无效，相当于为企业的经办者施加了对股东或合伙人是否为公务员的资格审查义务，会实质上妨碍企业的经营自由，增加经营风险。彭诚信教授认为，此类合同无效将实质上妨碍缔约自由，而且其后果是将公务员基于合同所得的财产收归国有，侵犯个人财产权，不具正当性。
(二)合同是否有效取决于个案。崔建远教授认为，此类合同的效力需要具体判断，不能一概而论。单一化的解决方案可能在具体个案中产生不可接受或不可欲的结果。如果是省委书记投资入股企业，该合同自然是无效的；如果主体为一般的公务员，此类合同则很难认为是无效的。申卫星教授的观点与此相似，但分析角度不太相同。他认为，此类合同效力判断的关键是看公务员是否运用了公务员的身份缔约或者是否滥用了国家权力，如果利用了公务员身份缔约或者滥用了国家权力，合同无效；否则，合同效力不受影响。
因此，我们总体上可以认为，将公务员违反法律中禁止进行投资经营的规定而订立的协议认定为有效是较为普遍的、占据主导地位的观点。而笔者认为，这种合同必须是无效的合同，③但这是少数说。
二、法院主流判决：违反《公务员法》第53条第14项规定不影响合同效力
法律包括《公务员法》并没有要求公务员不得从事所有的营利性活动。一些可能与公务员权力相分离的投资行为是法律或纪律所允许的，如投资股市等。对公务员可得投资的方式而言，基于公法“法不授权即禁止”的逻辑，法律对明确允许之外的投资行为的态度都应当是禁止的。法律禁止公务员投资营利性经营的一个目的是避免公务员滥用公权力进行权钱交易使权力异化，扰乱市场自由竞争秩序或损害市场主体的平等性。人民法院在公务员违反禁止性规定而订立的合同的效力这个问题上持何种态度，也是值得分析的问题。笔者选择北大法宝所收录的案例为分析对象对该问题进行初步阐释。需要特别注意的是，公务员与其他合伙人或出资人订立的合伙协议或出资人协议以及其作为合伙人或股东作出的企业决议或者股东会、董事会决议的概念不同，为了简化问题的分析，笔者主要讨论公务员订立的投资经营协议的效力。法院在两个问题上的立场具有内在相关性，因为法院对公务员法第53条第14项规定性质的认定能够将两者的立场统一起来，因此也附带讨论法院在股东会、董事会决议效力判断上的观点。
(一)法院审理相关案件的基本情况
截止到2011年4月1日，北大法宝共有10份与《公务员法》第53条相关的裁判文书，这些裁判文书均是依据该条第14项作出的。从这些裁判文书中我们可以得出法院在该问题上的态度以及推理过程。这10个案件的基本情况是：
从上述表格来判断，此类案件的案由是多元的，分布的省份也较多，而且绝大多数案件都经过二审。因此，该类案件从一定程度上印证了公务员违反法律进行营利性活动的普遍性。
(二)法院对该合同效力的立场
在这十个案件的判决中，就公务员的身份是否影响合伙协议效力、出资协议效力以及股东大会、股东会以及董事会决议的效力问题上有两个态度：一个是有效说，一个是无效说。
1.有效说。在这10个案件中，9个案件认为，合伙人或股东的公务员身份都不影响其所订立的合伙协议或者出资协议的效力，而且其作为股东作出的股东会、股东大会、董事会决议的效力亦不受影响。总结来看，法院作出的判决理由主要有以下三种：
第一，明确认为《公务员法》第53条第14项的规定为管理性规定。这种判决认为，对合同效力有影响的是强制性规定中的效力性规定，如果该强制性规定为管理性规定，其不影响合同效力。如安阳市文峰区人民法院在张庆国诉付风生侵害企业出资人权益纠纷案中认为：“我国公务员法中关于公务员不准经商办企业的规定属于管理性规定而非效力性规定，根据最高人民法院相关司法解释的规定，其行为并不影响原、被告之间民事行为的效力，故被告以此请求驳回原告诉讼请求的理由不能成立，本院不予支持。”与此相似的还有重庆市涪陵区人民法院的杨勇等诉李茂荣等合伙纠纷案([2008]涪民初字第450号)、江苏省南京市中级人民法院的周新民与刘正玺股权转让合同纠纷上诉案([2007]宁民二终字第417号)、广东省广州市中级人民法院的广东省友谊国际企业服务有限公司与孙亚莉出资分红纠纷上诉案([2009]穗中法民二终字第2459号)。
第二，明确认为协议效力不属于《公务员法》的调整范围。《公务员法》是公法，《合同法》是私法，合同的效力判断与《公务员法》无关。如河南省驻马店市中级人民法院在王辉忠与驻马店市高新区天中新型墙材有限公司股东会决议效力纠纷上诉案认为：“该法是国家对公务员的行政管理规范，属不平等主体之间的法律规范，不是民法平等主体之间的民事法律行为的效力性规范，本案中的股东会决议是否有效不属《中华人民共和国公务员法》所调整的范围。”([2010]驻民三终字第119号)与此相似的还有云南省高级人民法院的吴绍勇等与香格里拉县康特钼矿业有限责任公司等股东资格确认纠纷上诉案([2007]云高民二终字第183号)以及钱玉明与何云等合伙协议纠纷上诉案([2008]云高民一终字第40号)、重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院的张晓琴诉廖秀娥合伙纠纷案([2005]彭法民初字第652号)。
第三，直接说明《公务员法》不影响协议效力。法院判决直接认为，《公务员法》不影响协议效力，但并没有给出任何理由或说明。重庆市第二中级人民法院在文清华与邓建国合伙协议纠纷上诉案中认为：“根据《公务员法》的相关规定，其不能参与经营活动，段黎明应退出合伙，但此并不影响原签订的《梁平县永兴煤矿筹建协议》的效力。”(2010)渝二中法民终字第163号)
2.无效说。这种判决认为，《公务员法》第53条第14项规定是强制性规定，违反该强制性规定的合同即无效。但令人惊讶的是，在这10个案件中，只有1个法院持此种观点。海南省海南中级人民法院在林春云与琼海市石壁镇五四农场农业承包合同纠纷上诉案中认为：“依据当时的《国家公务员暂行条例》第三十一条第十三项的规定，公务员不得经商、办企业以及参与其他营利性的经营活动和《公务员法》第五十三条第一款第十四项的规定，即公务员必须遵守纪律，不得有从事或者参加营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。因此，作为具有公务员身份的林春云与五四农场签订的上述经营性合同因违反了上述法律、法规的规定，其主体不合格，应认定上述合同无效。”([2007]海南民三终字第41号)
尤其需要注意的是，安阳市文峰区人民法院在张庆国诉付风生侵害企业出资人权益纠纷案中，之所以认为《公务员法》第53条第14项的规定为管理性规定，一个根据是最高人民法院对《合同法司法解释》(二)第14条的规定。《合同法司法解释》(二)第14条只是规定，合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定，但没有直接认为《公务员法》第53条的规定是效力性规定。事实上，文峰区人民法院在该案判决书的推理中，大前提和结论是非常清楚的，缺少的是小前提，即《公务员法》第53条不是效力性强制性规定。但该判决对该规定是否为效力性规定进行论证。最高人民法院从来没有出台过公务员法第53条第14项的规定对行为效力的影响的司法解释。但这一论点的确是有出处的，“有些主体资格限制的规定确实只是针对特定主体的管理行为，无碍公共利益，则应当认定其不属于效力性强制规定。比如，《公务员法》第53条对于公务员经商的限制，就是一种对主体得以从事的法律行为的限制，它并不影响相应法律行为的效力，只是导致对相应行为人的纪律处罚”。④
三、应然和理想的选择：合同无效——对学界通说与法院观点的分析和批判
无论学界通说还是法院的主导立场均认为，《公务员法》第53条第14项的规定是管理性规定，对民事行为的效力没有影响。此时，我们看到学术界和法院在这个问题上遥相呼应，相得益彰。笔者认为，学界通说与法院主导立场是值得商榷甚或是错误的。对该问题分析的起点自然是公法与私法的关系：
(一)公法与私法的关系及其理解误区
公法与私法的区分源自罗马法。现代的通说认为，公法与私法并非井水不犯河水的两个独立的封闭的体系。因为两者都是调整社会关系的，尽管公法与私法在调整范围、调整方法上有差别。公法与私法的关系是互动性的，目前的成果是主要研究公法对私法的影响。⑤且公私法尽管也有明确的界限，但该种区分已经相对化。很多情况下，公法界定了私法自治的范围。⑥在公法禁止的范围内，私人是无法通过自治的契约安排来实现规避的。因此，各国民法典向来为公法的规定进入私法以及用作法律行为的效力判断的根据提供了接口。但我们并不认为所有公法上的强制性或禁止性规定的违反都会导致无效的法律行为，其也必须纳入私法的判断中。公私法的关系总体上是相互依存的。⑦具体而言，“看待公法与私法关系的时候，既不能固守以往的公法优先的立场，又不能过分强调私法的独立性，矫枉过正。”⑧但学界以及法院判决所体现的观念误区，我们可以感知公私法的上述关系并没有得到认真对待。
第一，公法不调整私法关系进而不能作为判断法律行为效力的根据。公法并不直接调整私法关系，因为前者调整不平等主体之间的关系，后者调整平等主体之间的关系。但是，公法不直接调整私法关系绝不意味着公法不可以作为私法的法源。因此，公务员违反《公务员法》的规定所订立的合同属于私法调整的范围，《公务员法》作为公法并不对其进行调整从而不能作为判断效力的根据，是有违公私法关系通说的。如本文第二部分所言，很多法院都采取了上述立场。
另外，我们是否可以推论认为，《公务员法》没有直接规定公务员违反此规定而订立的合同的效力，《公务员法》不意图使合同无效而认定合同应当是有效呢？笔者认为，该推理基于以下两个方面的原因同样是不合理的，一是因为《公务员法》作为规范公务员管理活动的法律，在此法律对违反该规定而订立的营利性合同的效力超越《公务员法》的调整范围，不具适当性；二是，判断法律行为效力的根据是《合同法》或《民法通则》，《公务员法》只能作为一种强制性规定成为效力判断的因素之一而非全部。
第二，简单粗暴地认为《公务员法》第53条第14项的规定不影响合同效力。这种做法更不可取，因为这种简单的判断缺乏必要论证过程，对合同效力的判断仅仅依赖于合同是“双方当事人的真实意思表示”，严重曲解了当代公私法关系。其实，基于很多非法交易而订立的合同也是双方当事人的真实意思的表示，如贩卖毒品的合同等。究竟一方当事人违反法律规定而订立的合同是否会受到该法律的影响，仍然需要在个案中进行判断，如果简略了判断过程，判决则缺乏基本的说服力。
第三，违反公法规定意味着只能招致公法制裁。有些学者和法院认为，公务员违反了《公务员法》的管理性规定，其只能招致《公务员法》上规定的公法上的制裁，不对合同效力产生影响。这种观念也是错误的。公法作为私法的一个法源，其可以作为合同效力判断的依据，并非与合同效力的判断完全隔绝。但公法规定对合同效力究竟能够产生何种影响，要从立法目的、利益衡量的角度去进行价值判断。另外，在法律技术上，裁判书应当经由《合同法》第52条第5项、《合同法司法解释》(二)第14条来引致《公务员法》第53条第14项的适用。
第四，可能有学者认为，如果认定此类合同无效，随之产生的问题非常复杂且难以解决。笔者认为，这种观点倒因为果。这可以从两个方面来解释：一是合同无效后产生的问题是复杂的、棘手的，但这些问题并非是不可解决或是解决成本极其高昂的，《合同法》、《民法通则》中对合同无效后法律效果的规定可以解决这些问题；另外一个方面就是，与认定合同有效所形成鼓励违法行为且从行为中正当获利的后果相比，合同无效的法律效果是否就是不能容忍的？答案是否定的。后者更具有正当性且能实现《公务员法》第53条的立法目的。
总之，我们要铭记：“适用民法的工具来执行国家的规制性任务的观点绝不新颖。”
(二)判断公法规定在民法上是管理性规定或效力性规定的基本逻辑
按照学理，法律规范可分为任意性规范和强制性规范，也有学者认为还应当包括不能被前两者所包含的倡导性规定。⑩当事人可以经由合意改变任意性规定，但不能改变强制性规定。事实上，公法强制性规定对法律行为和合同效力的影响是复杂的，没有一个简单化的规则可言。笔者赞同如下判断：“于概括性的‘管道条款’，遵循‘比例原则’，结合个案情况判断违反强制性规定的行为是否违反公序良俗以及违反程度，灵活且实事求是地认定行为效力才是唯一正确的选择。”(11)但我们也发现，上述判断中的概括性的管道条款、比例原则、个案情况、违反程度等词语同样是高度不确定的，不能从一般意义上产生足够的确定性。在《公务员法》第53条第14项的规定是否影响合同效力上，笔者认同王轶教授所提出的价值判断的实体性论证规则，即“在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由”。(12)因此，该问题的焦点即在于四个渐进层次问题的回答：公务员是否是民事主体？公务员是否有投资自由？法律可否限制其投资自由？法律所作的对其自由限制是否有足够充分且正当的理由？
1.公务员是否是民事主体？公务员在不执行公务期间的所为，自然是以民事主体身份出现的。其在执行公务期间，其身份就是公务员而非民事主体。基于《公务员法》的规定，国家机关不能进行营利性活动，公务员也无法执行此公务。因此，公务员在从事营利性的经营活动时的身份只能是民事主体。
2.公务员作为民事主体当然有行为自由。公务员可从事一般民事主体所为的行为。问题在于，公务员是否有投资自由？这个问题的回答是肯定的。是否有投资自由以及投资自由是否受到限制是两个不同的问题。
3.《公务员法》是否限制公务员的投资自由？公务员具有特殊的身份，其行使人民和法律赋予他的权力，但其只是权力的执行者而非享有者。众所周知，权力与金钱的特殊结合滋生腐败，侵蚀国家的政权及其权威性，我国也同样。因此，世界各国法律对公务员的投资自由无不进行严格限制。《公务员法》第53条第14款也明确规定了公务员不能违反规定和纪律进行营利性活动，可见，该法明确限制了公务员法律或纪律明确允许之外营利性活动的投资自由。
4.法律所作的对其自由限制是否有足够充分且正当的理由？法律为什么能够限制公务员的投资自由呢？这就需要探索其立法理由。权威解释认为：“为了保证公务员能够更好地履行自己的职责，做好本职工作，同时防止企事业单位利用国家权力从事各种营利活动，防止公务员利用职务之便获取非法收入，从而保持公务员的廉洁，公务员不得从事或者参与营利性活动。”(13)换言之，法律所作的这种限制意图斩断公务员与经济利益之间的关联，形成反对权钱交易等腐败行为的防火墙。可以说，这个理由非常充分。目前公务员进行营利性的经营活动已较为普遍，这不仅仅损害了政府权威，而且还严重损害了市场自由竞争，损害了交易秩序，滋生腐败。与此相关的是，我们应当如何评价通说所说的《公务员法》第52条第14项是禁止特定交易进而不影响合同效力。(14)的确，法律作出一些强制性规定尤其是禁止性规定很多情况是禁止某种行为或交易的。禁止交易至少分为两种情况，一是禁止在特定期间、特定地点某些人的交易，针对特定场域下特定人，例如对经营时间的规定。其目的还是想通过单边的规定来实现具体个案中利益从而实现社会利益、集体利益，而非规范缔约双方之间的交易关系；另一种情况是基于客体特性的禁止交易，如交易自身的危害等，法律对此类交易禁止的目的是禁止这种交易本身而非仅仅是一方的行为。公务员进行的交易自身就可能是权钱交易从而损害交易秩序，因此这种禁止是针对双方当事人之间的交易，而非仅仅通过规制一方当事人的行为。所以，将此种理由作为认定合同有效的根据并非充分。因此，根据“抽象的优先性筛选法”，(15)《公务员法》第53条第14项规定的利益与价值和公务员的经营自由与价值相比，明显具有更高程度的优位性。
由上可知，法律对公务员的投资自由进行限制具有充分理由。
(三)违反该规定的合同必须无效才是适当的结果吗？
非法合同与无效合同并不等同。非法合同未必导致就是无效合同，无效合同也未必是非法合同。同样，基于合同法鼓励交易以及多重法益保护的思想，尽量减少合同无效的范围，(16)因此合同无效应是最后选择。此时，我们应当比较合同有效与无效的法律效果，来判断哪种选择能够实现公务员法的立法目的，同时又不破坏民法的价值判断。但是一般而言，判断者要衡量规制法益、规制领域等八个因素。(17)就具体个案而言，这就需要进行实践的优先性考量，即强制性规范违反行为的民事后果归入无效(或者有效)，对于规范目的的实现有多大效用，(18)并进行比较分析。
1.合同有效说
如果此类合同被认定为有效，这意味着三点：第一，合伙人的资格、股东的资格不受影响，进而以合伙人身份、股东身份而参与的股东会、股东大会、董事会决议的效力均无瑕疵；第二也是最为重要的是，作为合伙人或股东，其可以获得因此投资所得的利益，即使公务员运用了国家权力获得这些利益，但基于有效合同的定性其依然可以拥有此“违法收益”；第三，如上，公务员依然可正当地、继续地进行投资活动，而且还可以扩大规模，扩大经营范围，其他主体也愿意与之进行合作。
由此可以推断，第一，《公务员法》第53条第14项规定的目的无法实现，该条的目的就是阻断公务员所执行的国家权力与其所得的经济利益的联系，而合同有效说不仅不会阻断这种关联，而且还为这种非法利益的获得寻找到了正当性基础和法律基础。本来是“老鼠过街人人喊打”的行为却在合同有效说的视野中“登堂入室”，这不仅挑战了法律的权威性，也否定了政府的威信以及公务员个人的道德性。我们的法律或者政府是否还能够经受此种结果的评价，是值得深思的。因此，即使很多法院判决这类合同有效，也没有多少公务员将自己的营利性投资行为公开在“公众视野”中。第二，公务员将很难或无法保持自身的中立性，也很难或无法保持自身执法的客观性，其可能为了自己的利益或与自己相关的利益执法；法官可能也为了类似的利益而作出不公平裁判。第三，此种利益可以使权力成为特定人牟利的工具，自由竞争的市场经济秩序也会遭到破坏。我们最需要铭记的是，“行使权力就必须为人民服务……决不能把权力变成牟取个人或少数人私利的工具。”(19)如果合同有效，企业也愿意要求公务员参与进来，而公务员也由于合同有效的保护为之。那么，一般企业将如何与由权力支撑的企业相竞争呢？在特定时期或地点，市场在公权力面前显得非常脆弱甚或是不堪一击。破坏以信任为基础的市场秩序只需要很短的时间，而重建信任却任重道远。
上述观点依然预设了强制性规定区分为管理性规定和效力性规定的合法性，其实单纯就此区分而言，其合理性也是值得反思的。正如崔建远教授认为：“合同违反管理性的强制规定(假设如合同有效说所认定的《公务员法》第53条第14项是管理性规定——笔者注)，在相当多的情况下还是无效的。”(20)
综上，学术界以及法院都没有认真对待合同无效所产生的后果，但只有从此角度考量我们才能对合同效力作出更为准确、合理、科学的价值判断。
2.合同无效说
该说认为，公务员法中禁止公务员从事营利性活动的规范是强制性的，其对合同效力的影响足以正当化对该合同应当赋予无效性的后果。(21)从目前的通说来看，强制性规定可分为管理性规定和效力性规定。前者并不必然导致合同无效，而后者则使合同必然无效。如果将该条规定界定为管理性规定从而认定合同有效，就不可避免产生一些不利后果。关键问题在于，如果将合同界定为无效的，因此而产生的后果是否就具有社会妥当性呢？
如果此类合同被认定为无效，这意味着将产生以下几种效果。第一，不仅《公务员法》禁止公务员从事营利性经营活动，而且《合同法》同样配合《公务员法》实现此种立法目的。《合同法》不能作为对公务员从事禁止性行为规避《公务员法》的正当性根据或为其提供适法途径，这传递了一个信号，即国家对公务员的管理是严格的，此符号意义或象征意义超越了具体个案的意义。第二，公务员不能正当地获得合伙人或股东资格。公务员违反《公务员法》第53条第14项的规定，其将无法获得合伙人或股东资格。笔者依然需要提醒的是，为了维持合伙或公司的团体性，维护利害相关者的利益，其所作出的股东会决议或者董事会决议通常不受影响，这是基于团体法的理念以及第三人利益保护而产生的效力阻断。第三，公务员将不能基于其投资而获得分红或利益。经由否定公务员的分红或利益请求权，法律才能实现《公务员法》第53条第14条所欲实现的公务员与经济利益的阻断，从而在实质上达到扼制公务员进行营利性经营行为的经济激励。事实上，正像国家对于腐败采取“零容忍”的态度一样，对于公务员进行营利性的经营活动也应采取“零容忍”的态度。尽管这个立场不可能在事实上得到完全的实现，但起码象征了一种可欲的理想。
学者担心这样的合同效力定性是否是对公务员的财产权产生实质性的剥夺，这个问题笔者在另一篇文章中进行过明确阐释，(22)此处不赘。可能有人认为，正像赦免某些人的“原罪”一样，此时法律是否可以规定一个期限，要求公务员在此期限内退出合伙或企业，在此之前的责任一律不予追究。笔者认为，此做法不可取。非法行为并不因为数量的增多以及时间的经过而转化为合法或不受法律调整，我国现行的法律也从来也不支持此观念；另外，此做法会产生对合法和道德行为的歧视，即违法者获得了偏袒，而守法者只能吃亏，这是法律在没有更为坚强的理由时所不能容忍的观念。
因此，笔者赞同如下的基本价值判断，即“违反禁止性规定的法律行为，只在能够证明民法上的无效确实是适当的法律后果时，方为无效。”(23)判断合同是否因违反禁止性规定而无效时，一个重要的参考因素是，为了达到禁止性规定所追求的目的是否有必要使合同无效。(24)通过笔者的分析，非常明确地看出，合同无效说所产生的结果是适当的。因为其“确保考虑了与违法行为做斗争的需要”。(25)
四、附论：合同无效利于增加违法行为发现几率且与是否滥用权力无关
(一)合同无效利于增加违法行为的发现几率
《公务员法》第53条第14项是强制性规定并无疑问，尽可能地设定机制使此种违法行为得以发现或披露也应作为合同效力判断的政策性根据之一。事实证明，违法行为的发现往往是从内部开始的。此类合同被认定为有效或者无效对违法行为的披露几率有不同影响。如果合同有效，缔约方之间也可能会告发作为合伙人或股东的公务员，使其承受行政责任。但是，如下两个障碍会严重影响违法行为发现几率：第一，由于合同有效，目前法律并没规定公务员必须退出合伙或取消其股东资格，因此除名显然无法律依据且不现实。只要合伙人或股东资格存在，公务员仍可继续享有法律规定的或约定的合伙人或股东的权利，其依然可进行营利性的经营活动，因此缔约方之间并无充分动力揭示此违法行为。第二，即使公务员受到行政制裁的压力而被迫退出合伙或退出公司，其已经获得的经济利益却无法受到剥夺，法律所应当发挥的阻断权力与经济利益之间防火墙的功能也无法充分发挥作用。第三，单纯的行政制裁无法实现有效的威慑，法律对违反规定从事营利性的经营活动的公务员制定的行政制裁范围比较宽，从记过到开除，对很多人而言这些制裁与所得的巨额经济利益相比是微不足道或者不足的。因此，合同有效说在很大程度上不能激励利害相关人举报公务员非法行为，不利于提高此类违法事件的发现几率。但是，合同无效说在很大程度上可以有效避免有效说的上述缺陷，因为合同无效意味着公务员应当退出合伙或公司，不再具有合伙人或公司合伙人或股东资格，其未来将不能从经营中获得分红或利益，同时其所得的利益也将被剥夺。
(二)合同无效与公务员是否滥用权力无关
《公务员法》第53条第14项规定的目的是阻断权钱交易，使公务员正常履行职责。如果公务员能够证明其没有披露其公务员身份或者有证据证明没有运用其掌握的权力，或者法律在没有证据证明其确实滥用了权利。这些情况影响合同效力的判断吗？
台湾地区有学者认为：“该一般公务员若非有决策大全之主管人员与所谓监督事业，实难有任何影响之权力；而资本上市公司，资本庞大，投资超过百分之十，殊少可能，投机与否更与投资比例无关，欲禁止公务员之投机或经商行为，应以有无参与股市之短线操作或其他导致无法正常任职之行为为断，始符合当前之情况。”(26)该种批判并不适用于我国大陆地区，因为我国允许公务员进行股票投资，而台湾地区的公务员则不允许。从这个批判我们可以推论，作者的观点有失偏颇。因为公务员参加企业经营，法律上要判断其是否直接或间接运用了手中的权力，成本是极其高昂的。例如，公务员A在甲市档案局工作，其在甲市与其他三个自然人B、C、D开了一家有限公司，从事建材生意；又如，甲市的A与他省B市的其他人创设公司开发荒山、荒地。前一例中A从事的是档案馆工作，而其参股的公司则是做建材生意，档案管理工作与建材生意表面上往往没有直接关联；后一案例更是如此，一是跨省份投资，二是跨行业投资，权力与公司运营之间的直接链接更不明显。此时，公务员的营利性经营活动应得到肯定吗？从直觉上看，公务员的上述情况并没有破坏《公务员法》第53条第14项的立法目的，但这个问题并不能如此简单看待。因为，第一，经验性判断是，公务员是否运用其权力进行投资行为并不取决于是否在特定的领域进行此行为。人们的直觉是，公务员只要从事这种活动，就是腐败有较大可能性出现。第二，当代中国复杂的权力关系网络决定了，单纯依赖公务员的特定身份与特定行业表面上的分离来阻断《公务员法》第53条第14项的运用，是不合适的政策选择。因为该种策略可以成本较低地予以回避。第三，在上述背景下，法律作出公务员是否滥用权力以及是否称职的具体判断，成本极高，而获得的收益却是有限。因此，法律保持更为严格和谨慎的态度对待禁止参与营利性经营活动，是更为明智的法律选择和政治决策。也就是说，目前法律对公务员违反该规定进行的营利性投资行为应一概认定为无效，其非法性判断的根据在于法律自身规定，而并不在于公务员是否在具体的投资中运用了手中的公权力以及何种程度地滥用了公权力。如果未来法律的发展的确能够以较低成本对公务员是否滥用国家权力且是否耽误本职工作进行了明确区分，那时笔者也赞同根据此种区分来对此类合同效力进行差异性的判断。
公法的规定可以界定私人自治的范围和界限，公法与私人自治的配合共同服务于维护和谐的社会秩序。私人自治不能成为公法强制性规定的避风港。无论是学术界的通说还是法院的通常立场，都支持公务员违反《公务员法》第53条第14项的规定而订立的营利性投资协议合法。这种判断的根源还在于没有从具体个案中深入界定公法与私法的关系，使公法与私法相互拆台。从法律效果上看，合同无效说比合同有效说更能实现公务员法的立法目的；在社会效果上，也更具有妥当性和合法性。更为重要的是，合同无效说还可以增加违法行为被发现的几率。考虑到中国国情，对公务员违规订立的协议的效力判断应采取完全的客观标准，不能容忍过多地运用自由裁量权的个案分析方法，尽管这种立法选择不尽完美，但除此以外没有更好的选择。
注释：
①苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第34页。
②(14)王轶：《合同效力认定的若干问题》，《国家检察官学院学报》2010年第5期。
③(21)(22)孙良国：《公务员订立营利性投资经营协议的效力及其法律后果》，《法学》2010年第10期。
④沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院〈关于合同法司法解释〉(二)理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第111～112页。
⑤Mayo Moran,The Mutually Constitutive Nature of Public and Private Law,in The Goals of Private Law(Edited by Andrew Robertson and Tang Hang Wu),Oxford:Hart Publishing,2009,p.45.
⑥[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第68页。
⑦⑧解亘：《论违反强制性规定契约之效力——来自日本法的启示》，《中外法学》2003年第1期。
⑨Laf Meyer(ed.),The Civil Law Consequences of Corruption,Auflage:Nomos,2009,p.16.
⑩王轶：《论倡导性规范——以合同法为背景的分析》，《清华法学》2007年第1期。
(11)孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力——兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》，《法商研究》2006年第5期
(12)王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第1期。
(13)杨景宇主编：《中华人民共和国公务员法释义》，法律出版社2005年版，第136～137页。
(15)(18)耿林：《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》，中国民主法制出版社2009年版，第218～222、222～226页。
(16)(20)崔建远：《合同法总论》上卷，中国人民大学出版社2008年版，第244、285页。
(17)苏永钦：《合同法§52(5)的适用和误用：再从民法典的角度论转介条款》，载http://fxy.buaa.edu.cn/dispnews.php?newsid=902&pntid=95&sntid=96,2010-05-20。
(19)胡锦涛：《在庆祝中国共产党成立90周年大会上的讲话》，《人民日报》2011年7月2日，第2版。
(23)[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第469页。
(24)B.S.Markesinis,W.Lorenz & G.Dannemann,The German Law of Obligation,Oxford:Oxford Univ Press,1997,p.180.
(25)此命题源自欧洲议会(97)第24号关于与腐败行为做斗争的20个指导原则第17条明确规定，政府应当确保民法考虑与腐败做斗争的需要。
(26)吴庚：《行政法之理论与实用》(增订九版)，三民书局2006年版，第161页。
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