完善外资企业经营机制——对转移定价行为的法律控制新探，本文主要内容关键词为：外资企业论文,经营机制论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
外资企业通过不合理的转移定价给我国造成的损失之巨大，令人触目惊心［①a］。这已引起我国理论界和有关部门的重视，并提出了许多好的法律对策。例如：完善涉外税收法规、建立价格信息网络、强化税收等情报交流、严格税收征管、制定《转移定价控制法》以综合治理等。但是这些对策似乎都侧重于外资企业外部的法律控制、而很少涉及通过完善外资企业制度来从企业内部制约其不合理的转移定价行为，配合外部法律监管措施的有效运用。本文试图从这个角度，对外资企业转移定价行为的法律制作一初步讨论。
粗略分析外资企业在我国进行转移定价的手段，不难发现高进低出和高估作为投资的有形或无形资产价值是其最主要的方式。这种做法十分明显地表现出了外商的短期行为和损害中方及其经营利益的特点，因而具有欺诈的性质。这种情形与一般跨国公司为实行全球经营战略而进行的转移定价有明显的区别，因而也提醒我们注意，在遵循国际惯例对付转移定价问题时，必须结合这个特点以采取有针对性的法律措施。按照一般的国际惯例，在对转移定价的法律控制上，通常是加强和完善税法。但是，我国外资企业转移定价的这些特点，显然不是我国为吸引外资而制定的各种税收优惠措施的必然结果，也不是我国涉外税法的不完善和漏洞所致。因此，以完善涉外税法为核心的各种法律措施固然十分必要，但这种外部的法律控制通常只能够对不合理的转移定价行为造成的损害后果作某种事后矫正，却无法对这种行为的故意性作出法律评判和处罚，从而达不到事前预防和制约的目有与效果。必须指出的是，我国外资企业的这种高进低出和高估作为资本的资产价值的转移定价行为，其手法并不十分高明，而我们却对其管制不力。这种情况恐怕就很难简单归结为有关的监管法律不健全、执法人员素质不高，因为外资企业制度上的不完善所造成的管理上的漏洞与有关资料的不完整，恰会给执法监督造成巨大困难，也因此无法对这种行为的故意性进行判断而对其进行针对性处罚和制约。这样就在客观上使外资企业可以“免”受法律制裁的风险而大胆地进行不合理转移定价获取巨额不正当利益。当然，我们并不排除中方经营者的经验不足、信息不灵、有人与之同流合污等情况所造成的影响，但这只不过是问题的表面现象而已。这恰恰说明，我国外资企业尚未建立有效的企业经营机制；对中外合资和合作企业而言，并没有真正形成共同投资、共同经营、共担风险和共负盈亏的法律保障机制；就外资企业整体而言，则是没有建立自主经营、自我发展、自我约束和自我完善和现代企业经营机制。更确切地说，外资企业缺乏自我约束和自我完善的制度保障机制。这是使外商能够有恃无恐地进行不合理转移定价的根本原因。
综上所述，本文认为外资企业经营机制上的这种缺陷，正是不合理的欺诈性转移定价行为产生的温床。外商首先是利用了这种缺陷，或者是故意促成了这种缺陷的产生，其次才是利用了我国涉外税法及管理上的漏洞。外资企业普遍未建立工会或阻止工会正常活动以及劳动关系紧张的事实也能深刻地说明这一点。现代企业制度是以效率与公平的统一为核心，体现为企业自主经营和自我发展的激励机制与自我约束及自我完善的约束机制的结合。从企业制度的发展来看，效率与利益是企业的生命之源，而公平与安全才为现代市场经济的特征，二者的统一则构成现代企业制度的完整内涵。和谐的劳动关系及工会作用的有效发挥是现代企业制度的重要组成部分。因此，我国外资企业经营机制存在严重缺陷是一个客观的事实，理应引起我们的高度重视。转移定价的法律控制是一个世界性的难题，对其有效监管，不仅需要企业外部的法律调整，也需要依靠完善企业内部机制的配合与约束。也就是说，我们在完善外部法律调整和措施的同时，必须针对我国外资企业转移定价的特点，强化运用法律手段规范外资企业行为，完善其经营机制，使之建立符合现代企业制度的激励与约束机制。只有这样才能比较有效地扼制外资企业的不合理转移定价行为，维护我国及其经营者的正当利益。
（一）要通过强化外资企业工会的法律地位来建立自我约束和自我完善的现代企业机制 在企业中设立工会，这是国际通行的惯例，也是职工的合法权益，外资企业不能例外。任何阻止工会建立和开展活动的企图都是严重的违法行为，但外资企业却并未因此承担相应的法律责任。这表明我国法律对工会在外资企业中的地位并不明确，缺乏有力的法律保障。应当指出，外资企业阻挠工会的建立及其活动，决不是外商对中国工会作用的认识问题，其动机也不只是担心工会代表职工争福利和工资，而是惧怕工会所能起到的对投资经营者的约束作用。实际上，一个合法的现代企业经营者或投资者是不会拒绝一个强有力的工会出现，这是因为在现代经济中，工会在企业中的法律地位和作用已经构成现代企业制度的有机组成部分。在来华投资的外商中不乏具有远见的投资经营者，希望能与一个强有力的工会合作，但这样的工会却并没有出现。由此看来，不是外商而是我们自己对工会在现代企业制度中的地位和作用缺乏正确的认识。这实在很值得反思。
不合理的转移定价行为不仅损害国家利益，也损害企业职工的合法利益，作为职工合法权益维护者的工会理应起到应有的作用。国际上通行的“三方原则”，是雇主、工会和政府三足鼎立，各执一方，共同维护职工、企业和国家的整体利益。这体现了在总体利益和共同目标一致基础上形成的现代企业经营机制。这就表明了工会在维护各方利益，尤其是职工利益方面的不可替代的作用。作为现代企业制度的组成部分，工会也当然在企业的经营决策和管理上起到某种监督、协调的作用。因此，很难设想，在有劳资关系存在的外资企业中，没有一个强有力的工会，会有健全的企业经营机制；职工的合法权益（甚至从某种意义上说还包括企业而不是雇主）和国家的利益能得到及时有力的保护；外商的不法行为能受到有效的牵制。实际上，“三方原则”中的工会不仅为职工利益的代表和维护者，更是现代企业制度中的约束机制的基石，也是企业激励机制中的积极因素。这已为二战后现代市场经济的实践所证明。诚如有的外商已经认识到的那样，在中国外资企业的发展同样也离不开工会的合作，那么，我们是否也应该意识到，规范外资企业行为，尤其是通过建立和完善其约束机制以控制不合理的转移定价行为方面，也同样需要工会发挥应有的作用呢？答案当然是肯定和不容置疑的。
（二）要通过制订法律弹性条款［①b］、强化外资企业约束机制的形成和完善 针对外商在我国外资企业中转移定价行为的特点，有必要在法律上明确规定外资企业不得实行不合理的转移定价以及应承担相应法律责任的同时，直接规定这样一个弹性条款：所谓“不合理”是指依据企业提供的有关资料仍不能对其转移定价行为做出合理解释而依诚实信用原则推定为故意的不正当行为。法律做出这样规定的目的，不仅在于要造成不合理的转移定价行为是违法行为的社会压力，使之明白由此可能付出的沉重代价。更为重要的是，这种弹性条款强化了外资企业的举证责任，迫使其建立和完善企业各项制度，建立健全和保存完整的资料、数据和各种记录。因为依此弹性条款，凡不能为之者，均属违反诚实信用原则，是故意规避法律的行为，执法机关可以据此处予行政罚款、迫缴非法所得，直至企业有关责任人员的刑事责任。这样，弹性条款就起到了有效威慑作用，有利于规范企业行为和维护社会公平与正义。
传统法学理论认为，我国是成文法国家，受大陆法系影响至深，拟法机关处理案件只能以法律的明文和直接规定为依据，法律条款应该规定得越细致具体越好。但这种观念不仅落后，而且也缺少理论和实践的证明。社会经济生活是如此丰富多彩和发展迅速，法律已难以包罗万象和穷尽未来的各种变化。社会发展的实践表明，法无明文不为罪的口号并不能有效地规范市场主体的行为，因此，以诚实信用原则为代表的兼有法律调节和道德调节双重功能的弹性条款，便被引入大陆法系成文法典中，成为大陆法系２０世纪发展的现代潮流。在现代市场经济面前，法无明文不为法（罪）已成为过时的口号，诚实信用原则更是市场经济活动的最高行动准则。显而易见，以诚实信用原则为代表的法律弹性条款之出现，恰是为使法律更好适应社会的发展，弥补成文法规范条款之不足的法律对策。我国民法通则已经确立诚实信用原则，我国刑法规定的非法所得罪就是弹性条款在刑罚上的运用。因此，将弹性条款应用于调整外资企业转移定价行为的法律规范中，不仅必要而且也是可行的，更有利于促进外资企业完善经营机制，进而实现外资企业利益与社会利益关系的平衡。
（三）修改外商投资企业法，使外资企业纳入我国正在建立现代企业制度中 如果说在我国利用外资的初期，对中外合作企业和外商独资企业组织形式的灵活规定是必要的话，那么对于今天我们实施有效利用外资战略就失去了意义。而中外合资企业中缺少董事责任的规定，在客观上放任了中方合营者的玩忽职守行为，使董事会形同虚设或为外资的附属品。外资企业财务制度的规定与我国公司相比，既不够完备而法律责任也不明确，这就使外资企业内部约束机制和制度的建立与运行缺乏法律应有的强制力。从总体上讲我国公司法是一部既适合中国国情又符合国际惯例的法律，对外商投资企业法的调整，就是要以公司法的规范为参照依据，使现代企业制度的激励与约束机制注入外资企业中，使外商依照中国法律并符合国际惯例进行投资和经营。进而也对其不合理转移定价行为予以制约，为依法对其进行审计监督等执法创造必要条件，为外部法律控制提供依据。
同时，还应该通过促进外资项目的大型化，为建立和完善外资企业的经营机制创造必要的条件。大型跨国公司不仅具有技术优势，而且也具有注重长远利益、管理规范和愿意与东道国企业真诚合作的特点，投资项目一般较大。而投资项目的大型化不仅可以获得规模经济效益，有利于引进和应用先进的技术和管理方法，而且在客观上也迫切需要健全包括统计财务在内的企业各项制度，严格科学管理，更有利于执法机关集中力量有重点地进行跟踪审计和监控。同时，外资企业项目大型化，也能够促进市场的市场的有效竞争，加速包括原有外资企业在内的所有企业的分工、协作与联合，克服企业短期行为，有利于国家在运用市场机制基础上的宏观调控和引导。而项目小型化的弊端在于，因无法获得规模经济效益和分享现代科技成就而助长其不正当竞争行为，因建立健全各项管理制度的成本与其经营规模不相适应而使企业经营机制先天不足。这恰是我国外资企业转移定价特点的内因。因此，将利用外资战略的重点转移到吸引大型跨国公司上来，具有重要意义。中国经济的高速持续发展所显示出的活力表明，我国迫切需要的是具有高新技术优势和规模经济优势的大型跨国公司的直接投资。尽管不能排除大型跨国公司也进行转移定价而且手段更加高明的可能性，但总体上说，越是大型或著名的跨国公司，其合理转移定价的成份就越高，不合理转移定价的必要性就越小，以短期行为和损害东道国及其经营者利益为特征的转移定价行为的可能性就更小。权稀利弊，无论从何种角度讲，吸引大型跨国公司的直接投资，将会更加符合我国的近期和长远利益。以外商投资企业法为核心的外资法律政策应该为此做出相应调整。
注释：
①a 据测算，外资企业不合理的转移定价使我国每年蒙受的损失至少在３０亿美元以上。详见夏友富：《管制三资企业的转移价格，维持我国的正当利益》，载于《对外经贸大学学报》，１９９４年第１期，第３０～３２页。
①b 徐国栋：《民法基本原则解释—成文法局限之克服》，中国政法大学出版社，１９９２年版，梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》、载于《法学研究》 ，１９９４年第２期。