论民事诉讼中的诉审分立与制约，本文主要内容关键词为：民事诉讼论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
所谓诉审分立，是指当事人诉之活动与法院审判之活动彼此独立，互不取代，互不任意干预，简言之，就是诉者不审，审者不诉。在现代诉讼法中，不管是当事人主义的诉讼模式，还是职权主义的诉讼模式，诉审分立都是其最基本的要求和标志，已是不容置疑的问题。但是，我国的民事诉讼立法和司法目前却并未完全做到诉与审的分立，这种不分立的结果，就是导致民事诉讼中某种不公平的现象产生，从而背离诉讼公正的本质。本文试就诉审分立与制约进行研究，以期引起民事诉讼立法和司法界的重视。
一、违背“诉审分立”的现象、原因及评析
诉审分立的原理有两方面的要求：一是诉者不审，二是审者不诉。就前者而言，由于民事诉讼法在回避制度中已明确规定审判人员不能是本案的当事人，因而“诉者不审”在立法和实践中均已得到基本落实。目前，诉讼实践中有悖于诉审分立原理的现象基本上是对“审者不诉”的反叛。所谓“审者不诉”，是指审判者不能兼任诉者的角色，不能兼为诉者的行为。与“审者不诉”相对立的是“审者兼诉”。从理论上分析，审者是否兼诉，是由我们对诉与审各自活动的范围、各自的诉讼作用以及各自独立程度的认识所决定的。依诉的理论，诉作为请求，其内容就是诉的各个要素的具体内容，包括当事人、诉的标的、诉讼请求和诉的理由，而诉方当事人的全部诉讼活动是围绕这些内容进行的。诉的作用主要有三个方面：一是揭开诉讼的序幕，二是决定着诉讼客体和判决的范围，三是关系到当事人范围的确定。审判的内容是听讼以辨明事实和是非责任，适用法律解决纠纷。审判的作用突出地表现为通过法定程序解决民事纠纷，法院的全部活动都为之而进行。诉方与审判方都基于各自的目的进行活动，发挥各自的作用，互不替代，互不任意干预，这便是诉与审分立的自然结果，反之，就是诉审合一，尤其产生审者兼诉的现象。
在诉讼实践中，审者兼诉的现象时有发生，其主要表现为四个方面：其一，无诉亦判。诉是民事诉讼开始的必要前提，无诉即无诉讼，无诉既无审判，这是诉讼最基本的原理。这一原理表明，诉是民事诉讼开始的最首要、最重要的决定因素，没有起诉就没有第一审诉讼，就没有第一审的审判；没有上诉，就没有第二审诉讼，就没有第二审的审判。然而，司法实践中却广泛存在着法院直接对无独立请求权第三人判决的现象，这通常是在本案原、被告任何一方均未对该第三人明确提出诉的情况下作出的，因而是无诉亦判的典型表现形态。其二，无诉讼请求亦判。诉讼请求是法院判决的具体事项，基于此，判决必须针对诉讼请求，且也只能针对诉讼请求，所以，无诉讼请求即无相应的判决，因为提出诉讼请求是诉方当事人的事，不是审判者的事。但在司法实践中，时常会发生一些无诉讼请求法官亦行判决的现象。例如，原告原本只提出了确认请求，法官最终不仅作出确认判决，还“善意”地作出自认为合理的给付判决。其三，超诉讼请求范围判决。诉讼请求作为法院判决的具体事项，制约着判决的具体范围，即法院只能在诉讼请求的范围内施判。但在诉讼实践中，有的法官却超越诉讼请求的范围作出判决。例如，原告的诉讼请求是要求赔偿4千元损失，但当法官查明原告的损失为5千元时，常常会出于“实事求是”而判决被告赔偿损失5千元。其四，依职权更换当事人。法院在审理过程中，如果发现一方当事人不是争议法律关系的真正主体时，往往依职权进行更换，让所谓不正当的当事人退出诉讼，让所谓的正当当事人参加诉讼，从而使当事人这一诉的要素的内容最终是由审判者确定而非诉者自己确定的。
上述种种“审者兼诉”的现象较为普遍地存在于司法实践中。甚为遗憾的是，理论和实践对此类现象的错误却几乎浑然不觉，反而一向视之为正常。究其原因，在于我国民事诉讼有关立法和学理认识上的偏误。从立法上看，我国民事诉讼法对诉审分立除就第二审有所规定外，（注：见《中华人民共和国民事诉讼法》第151条。）对第一审则未作任何限制性规定，即没有明确规定第一审的审判以诉讼请求为限，这就使得第一审超诉讼请求施判成为可能，至少并不违法。另外，我国《民事诉讼法》第56条在对无独立请求权第三人一款中规定：“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”这一规定没有设置任何前提条件，具体地说，没有要求必须有一方当事人对该第三人提出诉讼请求，从而给人们一种误导，认为在无当事人对该第三人提出诉讼请求的情况下，法院也有权判决该第三人承担民事责任。不管立法的本意如何，毕竟这一规定使得对此类第三人无诉亦判成为可能，而且合法。从理论上看，学理对诉审关系认识的偏向和误导，也是导致审者兼诉现象产生的主要原因之一。学理认识上的偏误主要表现在两个方面：一是认为在诉讼中，确认之诉可以直接发展为给付之诉，或者虽然当事人要求法院确认某种权利，而法律上规定这种权利是以履行一定的义务来保证的，则以给付判决的方式结案。（注：常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1995年版，第133页。）这种理论会给人一种误觉：法院的判决可以超越当事人诉讼请求的范围，即使当事人没有提出某项诉讼请求，法院也可以施判，正如该理论所表明的：若当事人只有确认请求时，并不妨碍法院作出给付判决。二是关于更换不正当当事人的理论。我国原《民事诉讼法（试行）》曾明确规定有法院依职权更换当事人的制度，更换当事人的理论也辅之以存在。尽管现行《民事诉讼法》已经取消了更换当事人的制度，但学理的主流依然主张更换不正当的当事人。（注：常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1995年版，第86页。）这一理论的继续存在，为实践中法院更换当事人提供了根据，而且也是对诉讼实践的一种诱导和暗示：法院可以更换当事人。依职权更换当事人就其实质而言，是法院审判活动对当事人之诉的干预。因为依诉的理论，当事人是诉的要素之一，这就意味着谁是诉讼当事人取决于诉的内容，即谁提出诉，诉者欲告谁，是诉者的行为和诉的内容，并不是审者的行为和审判本身的内容，不然，就会产生一系列有失公正的弊
端。除立法和理论上的偏误这两大原因外，“实事求是”的审判观念也是导致审者兼诉现象产生的原因。当“实事求是”这一朴素的思想与审判所欲求的“正义”效果相联系时，便上升为职权干预与追求“正义”相结合的一种特殊的审判观念，即法官基于“正义”和“善良”的愿望，应当积极地运用职权对诉进行干预，其结果便形成审者兼诉的现象。例如，原告若只诉请被告赔偿医药费，当法官查明原告还有误工损失时，为了做到实事求是，实现实体法的正义指向，就可能“善意”地为保护原告的合法权益而超诉讼请求地判决被告赔偿误工损失。由于这种“善意”与实体法的正义指向吻合不悖，所以很容易被认为是法院正当的职权干预，甚至会被认为是在现有国情下法院应当所为的，从而被司法实践所普遍认可和接受。
审者兼诉有悖于诉审分立的基本要求，不管其基于何种根据而产生，实践的结果必然是程序上的不公正，同时也为法官滥用职权提供了机会和方便，因而必须制止。审判的公正除用其他相应的原则、制度予以保证之外，还必须做到诉审分立、辩审分立。唯此，法官才能处于合理的中立地位，才可能做到从形式到实质的公正。此外，诉审分立还寓涵着另一种意义：诉与审彼此制约。这种制约关系不仅保证着法院审判权和公正审判的实现，而且也保证着当事人诉权和处分权的实现。
二、诉对审判的制约
诉对审判的制约，是指审判因诉以及诉的要素的具体内容的约束，其运作不能随意背离或超越诉之范围。诉与审判分立，便意味着诉对审判的制约，而诉对审判的制约程度如何，则决定于诉讼模式。采用当事人主义的诉讼模式，当事人的诉讼行为对于诉讼具有决定性的作用，因而诉对审判的制约程度就高一些，制约面就广一些。采用职权主义的诉讼模式，由于法律允许法院依职权对诉作适当的干预，所以诉对审判的制约程度就低一些，制约面就窄一些。我国现行的民事诉讼模式实际上是超职权主义的，诉讼中注入了过于浓厚的职权色彩，允许过多的职权干预，其结果是诉很难制约审判，反倒是常常出现审者兼诉的情况。虽然一个国家选择什么样的诉讼模式是由多种因素决定的，各国民事诉讼中诉与审判彼此间的制约关系也不尽相同，但诉必须制约审判，已是现代民事诉讼所认可的一条基本规则。目前，我国正面临着对民事诉讼模式的重新选择，从理论上研究和处理好诉对审判的制约关系，将有助于选择合理的诉讼模式。
从一定程度上讲，合理地界定当事人的处分权与法院职权干预之间的关系，是解决好诉对审判制约程度的前提。根据诉审分立的基本原理，诉对审判的制约包括两大方面：一是诉对审判开始和结束的决定作用，二是诉的各要素的具体内容对审判范围的决定作用。就前者而言，源于无诉即无审判的诉讼原理，即诉对审判开始的作用是决定性的，对于诉讼成立的作用也是决定性的。然而，我国学界的主流观点却对此有不同的认识，认为诉对于审判以及诉讼程序开始的作用仅表现为重大影响，（注：柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第48页。）不承认诉对诉讼成立上的决定作用。其根据就是诉本身不能引起诉讼程序的开始，只有诉而无受理，诉讼依然不能开始，因而受理才是诉讼成立的决定因素。但是，从深层的原因看，否认诉对诉讼开始的决定性作用的思考源于当事人与法院在诉讼中的作用不应该相同的认识，即法院对于民事诉讼的作用必须高于当事人，法院的职权必须重于当事人的处分权。以此思想为指导，诉与审的关系必然走进一个误区：当事人的处分行为应受法院职权的制约，但却不能反过来制约法院的审判行为，因而诉不能是诉讼成立的决定因素，只有法院的受理才能对诉讼的成立起决定作用。笔者认为，这种学理上的误导必须消除。因为诉对于诉讼以及审判的开始的决定意义是客观的，没有起诉，即无一审的受理及其诉讼，没有上诉，即无二审的受理及其诉讼。否认诉的决定作用，实际上就是否认诉对受理权的制约的作用，其结果极易导致法院受理权的滥用。相反，如果承认诉对受理权的制约性，就意味着凡是当事人的诉（包括起诉、反诉和上诉）只要符合法定条件和要求，法院就应当受理，倘若法院无理拒绝受理，就是法院的违法，就是不履行其职责。民事诉讼法规定当事人对不予受理的裁定和驳回起诉的裁定有权上诉，已表明法律承认了合法的诉对审判权（受理权是审判权的组成部分）的制约性，承认了诉对诉讼开始的决定意义。除此之外，诉对审判的制约更多地表现为诉的各要素的具体内容对审判范围的决定作用。
首先，当事人作为诉的要素之一，对法院的审判具有制约意义，即在某一具体的诉讼中，法院的审判针对于哪些当事人进行，是由诉的行为决定的。换言之，谁为原告、谁为被告，应由诉方在诉之内容中确定，而不应由法院依职权决定。但必须说明的是，当事人这一诉的要素内容是否能够制约审判活动，我国的学者基本上持否定态度。通说所坚持的法院依职权更换非正当当事人的理论表明：谁是诉讼中真正的当事人，最终要由法院来确定，因为这是审判职责范围内的事情；倘若诉中所列当事人不正当，法院有权予以更换。笔者认为，法院依职权更换当事人有四方面的弊端：其一，更换当事人有悖于“无诉即无审判”的诉讼原理；其二，法院更换当事人是对提起诉讼的原告的偏袒，对被告的诉讼利益则是明显的轻视；其三，更换当事人是对原告举证责任的不当裁减，并易造成滥诉；其四，更换当事人不利于法院公正地行使审判权。（注：详见张晋红：《非正当当事人及其更换理论的再探讨》，载《现代法学》1997年第2期。）基于此，学理上无疑应当否定法院依职权更换当事人的理论，承认当事人这一诉的要素对审判具有制约性。这种制约性表现为诉中所列的当事人就是该诉所引起的诉讼中的当事人，法院的审判将在这些当事人之间进行，除特定情况外，法院的审判也只能对这些当事人进行；如果诉中所列当事人不符合起诉条件中对当事人的要求，法院应当裁定不予受理或裁定驳回起诉，而不能依职权更换当事人。
其次，诉的标的这一诉的要素，其内容对民事审判也有制约意义。所谓诉的标的，是指当事人诉请法院解决的民事纠纷。（注：本文所定义的诉的标的与通说不同，通说中的诉的标的是指当事人之间发生争议的、请求法院裁判的实体法律关系。边两种定义导引的效果不同，详见张晋红著：《民事之诉研究》，法律出版社1996年5月版，第91—94页。）作为诉的标的之民事纠纷，本身是客观的、现实的，其对审判的制约的本质意义，就是哪些纠纷诉请法院审判是当事人的事，而不是法院的事。这方面的制约表现在两个方面：第一，就第一审诉讼而言，凡是当事人在诉中请求法院解决的民事纠纷，法院受理后都应对其进行审理，除特定情况外，法院都应当对这些纠纷作出实体上的处理。当事人未以诉的形式请求法院解决的民事纠纷，即使客观存在，法院也不应对其行使审判权。第二，就第二审诉讼而言，凡当事人通过上诉提请二审法院审判的纠纷，法院都应进行审理和解决；凡当事人未上诉的部分，二审法院原则上不得进行审查。由此可见，诉的标的对审判的制约作用有两种意义：一是产生受诉法院必须为审判行为的效果，即作为；二是产生受诉法院不得为审判行为的效果，即不作为。这种制约效果源于诉审分立的基本要求：审者不能兼诉。法院对当事人未请求解决的民事纠纷主动予以审判，便兼施了诉者的行为，从而有悖于诉审分立的基本原理。
再次，诉讼请求对于法院的审判也具有制约性。诉讼请求是诉方当事人在诉之中提出的、请求法院为判决之具体的实体主张。我国通说一向未把诉讼请求视为诉的要素，笔者以为这是一大疏忽。诉讼请求是任何诉都不可缺少的内容，也是诉的法定内容，因而其当然是诉的要素之一。诉讼请求对于审判的制约，可以概括为：凡当事人依法提出的诉讼请求，法院都应当进行审理，除特定情况和调解结案外，法院对诉讼请求的事项都必须作出判决；凡当事人未纳入诉讼请求的事项，除法律另有规定外，法院即不得为判决。就前一方面的制约意义（即作为效果）而言，诉讼理论的认识和实务的做法是一致的。但这种一致性从某种意义上讲，并非源于对诉审分立以及诉须制约审判的理性认知，而是基于法院必须履行其审判职责的“朴素”思想。正因如此，诉讼请求制约审判的另一层意义，即法院不得对当事人未请求的事项为判决（亦即不作为效果），基本上未在学理和实践中得到明确认可。恰恰相反，学理上常常作出法院可以超出诉讼请求范围施判的误导，实践中也存在这样的操作方法。因此，强调诉讼请求对审判的制约，尤应注重诉讼请求对审判产生的不作为效果的制约，而且民事诉讼法在第一审程序中应当作出明确规定：第一审判决只能针对诉讼请求作出。无诉讼请求即无判决这一理念，应当成为我国民事诉讼立法和司法的理论基础之一。
诉的另一个要素即诉的理由，对审判也有一定的制约意义。诉的理由包括：事实根据、法律根据和其他理由。这三方面的内容对法院审判的制约程序有所不同。事实根据对审判的制约意义是：诉方当事人陈述的事实根据凡与案件有关，法院都应纳入审判的范围；凡双方当事人均未提出的事实，法院原则上不纳入审判范围。纳入审判范围有两层含义：一是该法院对诉中的事实根据必须一一查明，这主要是由法院通过要求当事人举证来查明；二是指法院在施判时，必须在判决书中如实裁明诉中提出的事实根据。法律根据在作为诉的理由时，其对审判的制约也有两层意义：其一，法律根据在诉的理由上能证明其诉之纠纷属于民事诉讼受案范围，若诉之提起符合法定要件和程式要求，法院即应当予以立案，反之，法院才能拒绝受理；其二，当诉方当事人除了能在事实根据上证明其诉讼请求外，还能在法律根据上予以证明时，其诉讼请求成立，法院应当判决予以支持（调解结案的除外），反之，法院才可以驳回诉讼请求。诉的其他理由，如诉方当事人的主观评价以及有关社会道德观念等，均不对法院的审判产生必然的制约效果，因为这些理由不是判决的当然依据。
综上所述，由于诉审分立原理禁止审者兼诉的行为，因而诉对审判必然具有制约意义。除了诉对审判的开始具有制约性外，诉的四要素的具体内容对审判活动的范围也具有制约性，换言之，审判以诉的存在为前提，以诉的具体内容为范围。
三、法院对诉的正当职权干预
法院依法主持民事诉讼，对民事纠纷依法进行处理，这是法院行使民事审判权使然。在整个诉讼过程中，法官是完全居中听讼并裁判，对双方当事人的诉辩活动完全不加干预，还是在居中听讼的前提下，应有一定的干预诉辩活动的权力？这是一个值得探讨的问题，它不仅决定着诉对审判的制约程度，最终还关系到我国诉讼模式的选择。笔者认为，法院应当具有对诉作适当干预的权力。这是基于诉讼的终极目标乃是解决纠纷，倘若依诉的内容搭成的诉讼主体和客体的框架不能使纠纷得到有效解决，或者不能使纠纷得到彻底解决，那么由法院依职权修改或完善这一结构也就成为必要。当然，法院的职权干预多少都是对当事人处分行为的影响，是对当事人行使处分权的不利，所以，法院的职权干预必然应当是适当且正当的，并以不从整体上损害当事人的处分权和不影响审判的公正性为前提。
法院依职权对诉进行正当干预，实际上就是审判对诉的制约，主要是指在特定的情况下，法院的审判可以超越诉的内容的某些范围。这些“特定情况”的确定非常之重要：其范围若划得过大，不仅易于强化法官对诉的“主观能动”性，使诉对审判的制约范围缩小，而且还易给法官不公正审判的机会；其范围划得太小，则可能影响民事诉讼目的的实现，造成讼累和诉讼浪费。从理论上看，确定诉对审判制约的例外范围，应当考虑三个方面的因素：其一，当事人对同一诉的标的的不可分性，即数个当事人必须一并进行诉讼，而诉中所列当事人有遗漏的，法院可以进行职权干预。其二，几个诉或诉讼请求基于同一法律关系或同一事实产生，法院必须合并审理以避免产生相互矛盾的判决，法院的判决对能起诉而未起诉的事项产生禁止另案起诉的效力。其三，基于解决纠纷的目的，为避免不必要的讼累，法院对诉的理由可作一定程度的干预。之所以考虑这三个方面的因素，是因为在诉讼模式的选择上，我们不能忽略民事诉讼的目的和宗旨，不能人为制造相互矛盾的判决，并且尽可能实现诉讼经济。在此认识的基础上，审判对诉的正当职权干预，可以从诉的四个要素上来分析。
首先，法院在诉讼当事人的确定上有一定的干预职权，这就是法院依职权追加必要的共同诉讼人。追加当事人的立法意图是：基于多个利害关系人对同一诉的标的具有共同的权利或义务，为避免讼累和对同一纠纷作出相互矛盾的判决以及彻底解决纠纷，有必要由法院依职权将诉中漏列的利害关系人追加为当事人。对此，学理上并无争议，但对于法院“追加”行为的性质，亦即“追加”是完全的职权行为还是以当事人处分为前提的有限职权行为，学理上的认识则并非绝然相同。有观点认为，共同权利人是否作为共同原告参加诉讼是其自由，在没有共同诉讼人申请参加的情况下，法院没有必要主动依职权通知其参加。（注：参见柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1993年版，第223页。）笔者认为，由于必要共同诉讼人共有一个诉之标的，其权利或义务互不可分，因而全部主体必须一同进行诉讼，否则极易导致两种不良后果：一是因纠纷未在全部主体中解决从而产生新的诉讼，二是由于新的诉讼而可能使法院作出相互矛盾的判决。基于此，追加当事人应当是完全的职权行为。此时法院的职权干预高于当事人的处分，且从根本上讲并不损害当事人的利益，恰是更好地保护了当事人的合法权益。法院追加当事人的完全职权性，意味着其追加行为既不必征得起诉原告的同意，也不必征得被追加当事人的同意，只要诉中漏列了必要共同诉讼人，法院均应进行追加。
其次，法院对诉的标的可以施以一定的职权干预。由于诉的标的是指客观的民事纠纷，其客观性决定了法院的职权干预不可能是对纠纷本身，而是对诉的标的的一些程序性问题的干预。这些干预主要有三个方面：一是禁止诉方当事人在诉讼中变更诉的标的。当事人在起诉时将什么样的纠纷提交法院审判，是其自主决定的事，但法院受理后，当事人则不得变更诉的标的，这样是为了保持诉讼中审判客体的基本一致性。二是诉的标的的法律性质最终得由法院认定。诉方或辩方当事人对诉的标的的法律性质可以提出自己的认识和主张，但却不能必然地左右法官最终的认定。适用法律解决纠纷是法院的事，因而对民事纠纷法律性质的认定属于法院的职权。三是对于同一诉的标的的重复起诉，法院有权拒绝受理，这是既判力原则使然。
再次，法院在特定的情况下可以对诉讼请求实施某些干预。诉讼请求是诉方当事人依其自愿提出的实体主张，诉审分立原理要求审者不得兼诉主要是对诉讼请求而言的，这决定了法院不可以直接改变当事人的诉讼请求。法院能否以职权干预诉讼请求，取决于在诉讼请求的提出和确定上是否实行完全的处分主义。实行完全的处分主义，法院就不可能干预诉讼请求问题，反之，法院就有一定的干预权。笔者认为，民事诉讼的本质是“公力”的，即法院代表国家解决民事纠纷，其中必含一定的国家干预，这种干预以立法形式确定，由法院出面实施，其中诉讼请求也不例外。但法院对诉讼请求的干预基本上应限定在提出的程序上，具体可以考虑借鉴美国民事诉讼中的“定案不再审”的原则，（注：参见（美）米尔顿·德·格林著：《美国民事诉讼程序概论》，法律出版社1988年版，第169－171页。）即基于同一法律关系产生的几个实体问题，在起诉时客观上能够一并提出诉讼请求的，诉方当事人若均欲求诉讼途径解决，即必须在同一诉中提出，由法院在同一诉讼程序中一并处理。这一原则对诉方当事人制约的效果有二：一是对可以一并提出的几个诉讼请求不得分案起诉；二在诉讼结束后，对可以一并提出却未提出的诉讼请求不得另案起诉。凡属这两种情况下的另案起诉，法院均不受理。对诉讼请求实行这一职权干预，目的是使基于同一法律关系而生的几个实体争议能够一并得到解决，从而避免不必要的诉讼浪费和作出相互矛盾的判决。此外，二审法院在未上诉部分的一审判决确有错误时，亦可以超出上诉请求范围进行审判。
最后是法院对诉的理由方面的干预，这种干预又主要体现在两个方面：一是审理可能超越诉的理由范围。当事人在诉和辩中均未主张的事实根据，法院认为与案件有关的，可以主动依职权调查；当事人主张的法律根据不当的，法院可以在施判时不予采纳而自行决定适用什么法律。二是审判对诉的理由的制约。当事人主张的事实通常都应纳入法院的审理范围，但若当事人主张与本案无关的其他事实，则法院有权将其排除在审理范围之外。另外，当事人可以变更诉的理由，但不可以变更事实根据中的基本事实，因为改变基本事实，往往就是变更诉的标的，对此，法院当然有权进行干预。
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