国际民事诉讼规则演进的判例法进路，本文主要内容关键词为：进路论文,判例论文,民事诉讼论文,规则论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 2014年12月18日，最高人民法院(以下简称“最高院”)发布第八批指导性案例，其中，37号案例“上海金纬机械制造有限公司与瑞士瑞泰克公司仲裁裁决执行复议案”(以下简称“37号指导案例”)①成为国际民事诉讼领域的首个指导性案例。 该案裁判要点指出：“当事人向我国法院申请执行发生法律效力的涉外仲裁裁决，发现被申请执行人或者其财产在我国领域内的，我国法院即对该案具有执行管辖权。当事人申请法院强制执行的时效期间，应当自发现被申请执行人或者其财产在我国领域内之日起算。”这一抽象概括近乎规范化规则的裁判要点，一定程度上超越了现行立法。《民事诉讼法》②、《仲裁法》涉外编均未特别规定涉外仲裁裁决的申请执行期间。根据《民事诉讼法》第259条，涉外编无规定则适用该法其他规定。第239条规定：“申请执行的期间为2年……自法律文书规定履行期间的最后一日起计算……”这与指导案例37号“发现被申请执行人或者其财产在我国领域内之日起算”的裁判要点矛盾。最高院所编写的判决理由将此背离之合理性解释为：“我国法律有关申请执行期间起算，是针对生效法律文书作出时，被执行人或者其财产在我国领域内的一般情况作出的规定”，但本案并非该一般情况，且申请执行人“不存在怠于行使申请执行权的问题”，故“应当合理确定申请执行期间起算点，才能公平保护申请执行人的合法权益”。可见，虽然《民事诉讼法》有意以国内民事诉讼规则填补国际民事诉讼规则的空白，但国内民事诉讼规则的考量因素与国际民事诉讼案件的场景时常并不契合，若严格适用，将无法得出合理、正当的裁判结果。 此种成文法规则缺位、错位的情形，在我国国际民事诉讼领域一直存在。学界曾屡寄希望于统一国际私法法典制定或《民事诉讼法》修订，但皆未能如愿。③即便视司法解释为捷径，从最高院2015年2月4日重磅公布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉解释》)来看，国际民事诉讼部分确有改观，④但相对于其他部分，仍然边缘；相对于学界期望，尚显不足。尤以其第547条第1款规定：“当事人申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定或者外国仲裁裁决的期间，适用民事诉讼法第二百三十九条的规定”，似乎完全未考虑37号指导案例所发现涉外案件中的例外情形。观察其他法域不难发现，以判例法路径发展国际民事诉讼规则并不乏先例。那么，37号指导案例是否预示了山重水复之外的另一种柳暗花明？循此思路，对该案的研究便不仅止于个案裁判结果与理由评析，更有借由判例法制度发展我国国际民事诉讼规则可行性的探究。 二、37号指导案例对国际民事诉讼现行规则的突破 作为我国最高院发布的首个国际民事诉讼领域的指导性案例，尽管从检讨案例指导制度本身的角度出发，37号指导案例尚存诸多问题；但若论判例法方法与国际民事诉讼规则发展的关系，其则无疑具有开创性，极有可能成为打破我国目前国际民事诉讼规则成文化僵局的开端。该案试图解决涉外仲裁裁决执行管辖权的确定、申请执行期间的起算这两个现行立法上不甚明确或不尽完善的问题，同时涉及了法律解释、续造两种判例法方法。以下将逐一展开分析。 (一)法律解释——国际民事诉讼执行管辖权 理论而言，涉外仲裁裁决执行管辖权的确定涉及两个层面：一是一国在国际民事诉讼层面有无管辖权，若被执行人与一国既无人的联系亦无财产的联系，即便该国法院确认裁决的可执行性，也无法真正满足执行请求。⑤二是在具有国际民事诉讼层面管辖权的前提下，国内民事诉讼层面裁判地的确定，即具体应由哪个法院执行。我国现行法并未就第一层面的执行管辖权予以规定。《民事诉讼法》第273条规定：我国涉外仲裁机构裁决可“向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行”，实为国内法上裁判地的确定。由37号指导案例的判决母本⑥可知，初审法院上海一中院、二审法院上海高院在裁判过程中皆忽略了涉外仲裁裁决执行管辖权的确定问题。一审承办法官所发表的案例评析⑦始终以执行管辖权的有无作为申请执行期间是否经过之前提，并以“被申请人住所地或者财产所在地是否在我国境内”作为判断执行管辖权之标准。该标准最终基本为最高院所编纂的裁判理由沿用。所不同者，二者论证方向恰好相反；结论亦存细微差别。 一审法官的案例评析以《民事诉讼法》国内法上确定裁判地的规则(第273条)为起点，进行扩张解释，由内向外倒推适用至国际民事诉讼层面的执行管辖权确定——既然裁判地的确定以被执行人住所地或财产是否位于某一中级法院辖区为标准；国际民事诉讼层面的执行管辖权亦以被执行人住所地或财产是否位于我国境内为标准。最高院所编写的裁判理由则以《民事诉讼法》第280条第2款的“如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行”为基础，进行取反解释，由外向内框定国际民事诉讼层面的执行管辖权——当被执行人或财产不在我国境内之时，我国无执行管辖权，应由外国法院管辖；反之，当被执行人或财产在我国境内之时，我国则当然具有执行管辖权。确定我国法院整体上具有执行管辖权之后，再进一步根据前述第273条确定上海一中院为具体裁判法院。就解释方法本身而言，两种方式并无优劣之分，本质都是通过对现有成文法规则的解释填补国际民事诉讼规则的漏洞。由比较法的视角观之，其内容亦符合各国对国际商事仲裁执行管辖权规定的总体趋势。⑧ 然二者所得结论中的措辞仍存在细微差异。最高院将裁判要点归纳为——“发现被申请执行人或其财产在我国领域内的，我国法院即对该案具有执行管辖权”。使用“发现”而非“出现”，使该标准具有一定主观性，却又主体不明。一审法官的案例评析则认为“执行纠纷归属我国法院管辖，本身是一个客观事实”，故采用客观化表述——“我国法院是否对涉外执行案件进行管辖的依据，为被申请人住所或者财产所在地是否在我国境内”。⑨其实，国际民事诉讼层面的执行管辖权是在划定我国司法主权的范围，其存在与否只能依既定客观标准是否满足而定，并不能因当事人或其他主体主观上是否认知而处于不确定状态。此外，在被执行人与我国“人”的联系方面，最高院裁判要点径直使用“被申请执行人”；而一审法官的案例评析则表述为“被申请人住所地”。试想若被执行人在我国既无住所亦无财产，仅被发现于我国境内短暂出现，我国法院对其行使执行管辖权既不合理亦不实际。当然，作为国际民事诉讼上联结点的“住所”，不可等同于纯粹国内法上的“住所”，其对灵活性的要求更高，这还有待司法实践进一步发展澄清。因此，一审法官案例评析的上述两处表述更为精确、妥当。 (二)法律续造——申请执行期间起算时点之例外规则 与通过对现有规则的体系解释发展出新的执行管辖权判例规则相比，法院在申请执行期间起算的问题上则走得更远，可归为法律的续造。本案从仲裁裁决作出至申请执行程序启动跨越了2007年《民事诉讼法》的修订，故申请执行期间应适用修订前的6个月还是修订后的2年，及是否存在时效中断情形，成为当事人争议的主要焦点。若循此思路，法院则应对《民事诉讼法》第239条进行解释。首先将仲裁裁决所规定履行期间的最后一日作为申请执行期间的起算时点。其次考虑有无该条所言的“申请执行时效的中止、中断”情形。具体而言，即执行债权人向瑞士法院提出执行请求是否构成我国申请执行期间的中断事由；及若构成中断，如何重新计算。最后确定执行债权人向上海一中院申请之时期间是否已经经过。然而无论是原审法院还是最高院，都未采纳此种途径，而是聚焦于申请执行期间的起算时点。最终裁判完全偏离第239条“从法律文书规定履行期间的最后一日起计算”的文义，创造出新的裁判规则——“应当自发现被申请执行人或者其财产在我国领域之日起算”。此两种方式究竟孰优孰劣？ 在域外法上，二者皆不乏例证。加拿大判例在解释“当事人知道或应当知道诉讼程序有启动之必要之时”的起算时点时指出，国际商事仲裁裁决的被执行人通常在多个法域内有财产，不可能寄希望执行债权人能同时知晓被执行人的全部财产所在；仅有当尽到合理勤勉义务的执行债权人知晓或应当知晓执行债务人在一法域内有财产之时，该法域的申请执行期间方得起算。⑩美国判例法则兼采两种方式。一方面将《联邦仲裁法》(FAA § 207)中“自裁决作出之日起3年”的起算标准改写为“自裁决作出或成为终局之日起3年”，(11)从而延后申请执行期间的起算时点。另一方面又以期间的中止为补充，即执行债权人虽已尽到勤勉义务，但申请执行程序仍因执行债务人的不当行为或因其他原因受阻之时，执行期间发生中止。(12) 以申请执行期间的制度功能观之，两种方式的实质差别并不显著。申请执行期间的设置初衷为平衡当事人利益，一方面督促权利人及时行使权利，以防义务人的权利长期处于不确定状态；另一方面又要防止对权利人过于苛刻，出现即便尽到合理勤勉义务仍无法避免时效经过的情形。故无论延后起算时点，还是采取时效中止、中断，不过是在利益衡量中向执行债权人倾斜的程度差异而已。加拿大法院采执行债权人“知晓或理应知晓”的起算标准，无疑最为偏向执行债权人。美国法院的标准则更为严格。37号指导案例的裁判标准看似与加拿大法院的标准类似，但若将其置于整个规则体系之中，力求最大限度保持与现行成文法规则之和谐，该裁判标准的实际效果则又与美国的判例态度更为接近。发布于37号指导案例之后的《民诉解释》第547条规定：“当事人申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定或者外国仲裁裁决的期间，适用民事诉讼法第二百三十九条的规定”，结合《民事诉讼法》第239条，这意味着37号指导案例的判例规则仅可为例外规则。即通常情形下，无论内外判决、仲裁裁决的申请执行期间起算时点皆为第239条之一般标准；当且仅当其无法保障不存在怠于行使权利的执行债权人之合理利益之时，方才启用37号指导案例的例外规则。此种逻辑亦符合37号指导案例裁判理由、一审法官的案例评析中为我国执行债权人提供必要、有效救济的观点。 综上，就个案而言，37号指导案例通过解释、填补、续造成文法规则的判例法方法实现裁判正义，为内国执行债权人提供有效救济。由点及面，则引发进一步制度层面的思考——在我国这样的成文法国家，判例法可否成为推动国际民事诉讼规则发展的长效机制。下文试从描述性和规范性两个角度出发，分别考察比较法上以判例法发展国际民事诉讼规则之现象，以及内在机理。 三、以判例法发展国际民事诉讼规则之现象考察 (一)内国法上国际民事诉讼规则成文化之现状 国际民事诉讼位处国际私法与民事诉讼法的交叉地带，研究人员以国际私法学者为主；实证立法上在不同国家分属前述两个法律部门。近半个世纪国际私法法典化的浪潮以欧洲为中心波及全球，虽后期一些统一国际私法法典含有国际民事诉讼规则，但整个浪潮的主角仍为法律适用规则。囿于立法体例所限，以德国为首的很多国家，法律适用规则的成文化依附于民法典之下，故而无法容纳国际民事诉讼规则。如我国，虽采单行立法模式，亦仅含法律适用规则，未能涵盖国际民事诉讼规则。(13)以上两类法域，国际民事诉讼规则的成文化只能委身于民事诉讼立法，然情况并不乐观，“借用”国内民事诉讼规则的情形非常普遍。以欧盟对成员国国内法上国际民事诉讼管辖权(Jurisdiction)规则的统计为例，有16国单独制定国际民事诉讼管辖权成文法规则，但其中6国是采用统一国际私法法典的立法模式，德法等14国仅有零星几条国际民事诉讼管辖权规则，其余皆适用国内民事诉讼裁判地(Venue)规则。(14)我国亦是如此，《民事诉讼法》仅含两条国际民事诉讼管辖权规则(第265、266条)；《民诉解释》亦仅有七条，其中四条(第13～16条)为原《民诉意见》中已无法适应司法实践之需的涉外离婚诉讼管辖权，涉外合同或其他财产纠纷管辖权条款(第531条)与《民事诉讼法》规定(第265条)重合，仅新设涉外离婚财产分割管辖权(第17条)及非方便法院(第532条)两个条款。 相比国际民事诉讼管辖权规则，外国判决承认与执行、域外送达与取证等规则的成文化程度相对较高。由于外国判决可执行性的审查程序无法为国内民事诉讼规则所兼容，无论以德国为首的成文法国家，还是美国之类的普通法国家，外国判决承认与执行规则都实现了成文化。(15)域外送达与取证规则的国内法成文化则主要得益于《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(以下简称《送达公约》)、《关于从国外调取民事或商事证据的公约》(以下简称《取证公约》)的广泛影响力。从我国《民事诉讼法》与《民诉解释》的涉外篇章来看，期间送达、判决及裁决的承认与执行亦占据了主要篇幅。 (二)域外法中判例法对国际民事诉讼规则发展之推动 除国际民事诉讼管辖权、外国判决及裁决承认与执行、域外送达与取证这几个研究关注程度最高，独立成文化规则相对集中的领域之外，国际民事诉讼实践对国内民事诉讼规则之倚重无可避免，故希望借由成文化实现国际民事诉讼规则的完全独立几无可能。如何于国际民事诉讼案件与国内民事诉讼规则间实现沟通？法官所主宰的司法过程显得责无旁贷且无出其右。 仍以争议最大的国际民事诉讼管辖权规则为例，以德法为代表的欧盟国家仅有极少数明文规定“国内民事诉讼上裁判地的确定，即意味着国际民事诉讼上管辖权的存在”。大多数国家是由判例法赋予国内民事诉讼裁判地规则双重功能。(16)例如，德国《民事诉讼法典》制定之时并未过多考虑非内国因素，嗣后司法实践虽产生确定国际民事诉讼管辖权之需要，但法院多不假思索径直适用国内裁判地规则。直至1965年，联邦最高法院才以判例形式完成国际民事诉讼管辖权规则与国内裁判地规则之间的性质区分及规则合流。其指出这二者考量的因素完全不同，裁判地规则处理第一审案件在国内法院之间的分配，主要考虑诉讼便利；国际民事诉讼管辖权则确定某一跨国案件应由本国法院还是外国法院管辖，法院地程序法、实体法，及与案件联系紧密程度等都应考虑在内。但其同时肯定德国法院之前的做法，即若德国法院可确定为某案之裁判地，则该国亦具有国际民事诉讼管辖权。(17)此种类推适用的理论亦曾被日本法院采用，至今仍为我国台湾地区法院所普遍采用。(18)虽未十分明确，37号指导案例一审法官所写案例评析对执行管辖权的解释也基本是循此径路。美国国际民事诉讼管辖权理论与规则的发展轨迹看似与前述法域截然不同，其实亦不过是成文法与判例法之间的权重差别而已。美国各州都有长臂管辖成文立法(Long-Arm Statute)，但长久以来法院围绕正当程序(Due Process)宪法原则展开的解释成为州际及国际民事诉讼管辖权规则发展的主流，成文法反而退居次位。也正因司法裁判过程的灵活性，美国法院方能以特殊地域管辖权、非方便法院等标准的伸缩来巧妙实现对内外诉讼当事人的区别对待，(19)却又不至于如法国民法典第14、15条般备受诟病。在法国，这两个单纯以法国一方当事人国籍确定管辖权的规则的适用范围，无论是过去的扩张，还是如今的限缩，都是由法院的判例法完成的。(20) 即便有明确成文法规则的领域，判例法的作用也不可小觑。以外国判决承认与执行领域为例，尽管大多数国家都有一定的成文法规则，但仍离不开判例法。例如，美国《统一外国金钱判决承认法》(UFMJRA)序言便明确指出，法院有权超越该法案条文，赋予外国判决更强的效力。再如，公共政策例外是各国普遍采用的拒绝承认或执行外国判决的理由，但何种情形属违反公共政策，只能由法官个案判断。如德国联邦最高法院在面对请求承认美国法院判决的案件之时，便对美国民事诉讼制度之中不同于德国民事诉讼的程序、救济方式和权利等进行区分，承认其中可接受的部分；仅拒绝承认与德国法律根本原则相抵触的部分。(21) 除国内立法外，国际条约、超国家立法也是国际民事诉讼规则成文化的主要途径，然这些规则的具体适用依然离不开内国法院或国际法庭的判例法解释。以《送达公约》的适用为例，美国不同的联邦巡回上诉法院就《送达公约》第10条(a)项是否允许直接邮寄送达形成了截然相反的判例。(22)德国联邦宪法法院多次通过判例解释何种情形属于《送达公约》第13条——因侵犯被请求国主权或国家安全而得以拒绝协助送达之请求。(23)而联邦宪法法院之判例是德国唯一具有形式拘束力之判例，可约束一切法院及其他国家机关。(24)普遍性公约之外，区域组织立法亦是如此。例如，欧盟近年来在国际私法统一立法方面所表现出的强劲势头。从1968年《民商事管辖权与判决执行公约》到2015年1月10日生效的修订版《民商事管辖权及判决执行规则》(以下简称《布鲁塞尔规则I》)，可谓欧盟在国际民事诉讼立法方面的典范之作。在其规则演进、适用过程中，欧洲法院(ECJ)判例法的作用举足轻重。例如，《布鲁塞尔规则I》中合同履行地、损害结果发生地、消费者、对物诉讼、管辖协议的形式有效性、相同诉因、相同诉讼当事人等诸多概念的自体法含义皆由欧洲法院判例法发展而来；诽谤案件在言论形成地与损害发生地的管辖范围差异亦由欧洲法院在判例法中确定。(25)尤为值得注意的是，为最近一次修订而撰写的官方实施报告多次指出，一些领域修订时机尚不成熟，应进一步观察判例法如何发展。(26) 由此便引出判例法与国际民事诉讼规则发展的另一重互动——为成文化作铺垫。比起直接由学术理论到成文法，或径直将域外规则移植为本国成文法，经由判例法循序渐进发展尔后编纂成文的路径，虽相对漫长，但其所发展规则的可靠性与稳定性更高。法国国际商事仲裁制度的发展便循此径，在近一个世纪的历史中一直由法院以判例法逐步推进，直至1981年才通过民事诉讼立法修订实现成文化。(27)无独有偶，有学者指出几乎法国国际私法所有的重要原理都是由判例法发展而来的。(28)美国《统一外国金钱判决承认法》序言开宗明义：“本法所含规则皆为本国大多数法院长期所适用之规则。在一些领域，本法并不会比法院的判例走得更远。”日本在2011年修订《民事诉讼法》并增添国际民事诉讼管辖权规则之前，亦有长期判例、学说、条例的积累。(29) 四、以判例法发展国际民事诉讼规则之内在机理 虽以判例法发展国际民事诉讼规则已成相对普遍之客观存在，但仅现象描述远不足以论证该路径是否宜为我国所用，深入机理探究实为必要。预论证其可行性，首先须从一般化角度理清判例法与成文法的关系。共性之外，还需探究国际民事诉讼之特性。 (一)判例法与成文法之一般关系 历史上，判例法往往被视为专属于普通法系，而成文法则是大陆法系的首要特征。近现代以来，上述界限日益模糊。普通法国家在判例法的基础上引进了成文法；大陆法(或成文法)国家亦在成文法的基础上接受了判例法。(30)虽同是以司法途径发展法律，判例法在两大法系仍表现出差异性。首先，判例法产生的逻辑起点不同。英国等普通法国家最初对判例法的依赖是缘于没有任何统一的成文立法；法德等大陆法国家则是因成文法典的不健全而不得不转而求诸判例法。(31)其次，逻辑起点的差异也导致了具体判例法方法的适用差别。法官造法为普通法国家传统上最主要的判例法方法，至今仍可与法律解释并重；大陆法系国家则更易于接受法律解释，法官造法的正当化则相对困难。最后，判例法要真正发挥效用，还有赖于判例的效力机制，即当下的个案的裁判规则如何对未来的类似案件的裁判产生影响。(32)对此，两大法系亦有不同。普通法国家采取了严格的形式主义进路，赋予先例必须被遵守之效力；大陆法系国家的判例虽然基本不具有严格的形式效力，但多具备事实上或规范上的拘束力。(33)纵然存在以上差异，在分析判例法与成文法之关系时仍可求同存异。因我国的法律传统无疑与成文法国家更为相近，故下文分析亦主要在此种背景下展开。 在成文法国家立法权与司法权严格分立，成文法因可反映政治民主过程而成为国家首要的甚至是唯一的正式法源，(34)使判例法尤其是法官造法无法如在普通法国家一般获得名正言顺之地位。但无可否认，判例法在成文法系所发挥的作用不容小觑且越发重要。其对判例法的首要需求来自解释成文法。(35)一则成文法规则高度抽象概括，有具体化之需；再则无论成文法典如何包罗万象，歧义、漏洞在所难免，有澄清、填补之需；最后成文法制定、修订进程与社会发展相比总有一定滞后性，有的立法甚至本身品性不佳，有进化乃至矫正之需。(36)有学者将之概括为四种解释：用语文义解释、上下文歧义或矛盾解释、立法漏洞填补和法官造法。(37)也有学者将其归为两大判例类型：解释型判例(precedent of interpretation)和解决方案型判例(precedent of solution)。(38)前者因依附成文法规则而较易被接受；但有法官造法之嫌的后者则不然。法官造法的根本动因不外乎不得拒绝裁判及力求裁判正确。但除被瑞士《民法典》明确承认(第1条第2、3款)之外，法官造法在其他成文法国家如何获得正当性则煞费周折。法国在历史与现实的纠结中走向名实分离。其《民法典》起草者一开始便意识到法典无法完全预见未来，需法官和法学家嗣后续造，(39)要求法官不得以法无明文规定而拒绝裁判(《民法典》第4条)。但因历史原因导致对法官信任缺失，又明确禁止法官造法(《民法典》第5条)。(40)故法官一面极力维护成文法唯一正式法源之名；一面却行法官造法之实。将所有判例规则的效力依附于成文法，名曰对成文法规则的解释或对既存规则、原则的发现。(41)相较之下，德国法院的逻辑则更为通畅。虽也基本将法官造法依附于成文法规则或原则名下，但无论法官造法的权力，还是法官所造之法的效力，都在其宪法框架下获得正当化。除成文法规则之外，拘束法官之法还包括宪法基本原则，如保护公民基本权利，民主、法治和社会国家的要求。法官既被这些原则所约束，便意味着被授权解释、权衡、适用这些原则，并完善、促进、发展法律。法官所造之法的效力根据则是宪法上的法律确定性、平等及信赖保护原则。(42)虽不尽相同，此做法与美国法院对宪法原则的运用亦有几分共通。 即便在普通法国家，法官造法的权力亦非漫无边际。与成文法国家主要由成文法典构成法律体系中“不变”的基石，判例法注入“变”的灵活性相反；普通法国家传统上则以“先例必须信守”(stare decisis)的形式约束力坚守体系的稳定性。先例虽由法官造法而生，但一经确立则不易变动。(43)当代普通法国家法律的成文化亦极大压缩了法官造法的空间。不过判例法在对成文法规则的解释方面重获繁荣。这也成为两大法系特征汇流的主要表象。(44) 是故，成文法与判例法并非相互排斥，无论后者能否取得正式名分，二者事实上始终相伴而生。没有任何成文法可以精湛完美至无须司法过程予以解释。(45)例如，有学者指出：德国民法典甫一制定便被发现需大量司法解释予以补充。(46)法官造法虽受限制，但仍有存在必要。其并非仅仅是成文法从不健全到健全的过渡阶段的权宜之计，因为社会发展总会不断给现行法律带来新的难题。况且从最单纯文义解释到最直白法官造法的两极之间，总有无法清晰界定法官角色的模糊地带。例如，37号指导案例中法院对申请执行期间起算时点的处理，实质上是法官造法；若隐晦一些，亦可说成对法律规范意义边缘的解释。(47)此种以成文法为起点，所得结论却与成文法文义截然相反的司法实践在德国这个法典化程度极高的国家亦不鲜见，尤其集中在其以立法技术高度娴熟著称于世的民法领域。(48)在德法两国民法领域，法官常依托一般条款改变既有规则或发展新规则。(49)当法律缺乏明确、直接的指引之时，竭力与现行法相连接，探求其中暗含或间接存在的解决方案；而非单纯从道德良知出发求解，是法治的内在要求。但归根结底，这是对法律的续造，而非仅为发现。(50)虽我国学界长久以来对法官造法讳莫如深，(51)但与其他成文法国家如出一辙，无论承认与否、掩之以何名，都无法否认其存在之客观事实。如今我国学者亦开始正视法官造法的正当性。(52) 判例法与成文法之间的关系并非仅为相互并行、补充，两大法系经验皆表明判例法极大地推动了法律的成文化。当代普通法国家的很多成文立法并非另起炉灶，而是建立在长期判例法积淀的基础上，(53)例如前文所述美国《统一外国金钱判决承认法》。成文法国家的判例法发展到一定阶段也多为新立法或旧法的修订所吸收。最典型的如法国两个最高院(普通和行政两个法院系统)每年向立法机构递交报告，列举重要判决并附立法建议。如确有所需，相应立法会很快出台。(54)当然也有耗时长久的，法国国际商事仲裁及侵权法(55)的成文化便属此类。正面促进之外，判例法有时也会反向激发成文法的发展。即面对成文法的缺失或错误，法官并不积极创造司法裁判规则填补或纠正，而是提醒立法机构，甚至以严格适用现行法所致荒谬判决刺激立法机构，从而推动立法或修订。例如，美国法院常指出尽管依现行法所作判决不尽如人意，但在国会修法之前，法院也只能如此。(56)最极端莫过于1989年联邦最高法院对Barbara Finley v.U.S.案(57)所作多数意见，其教条适用《联邦侵权法》(FTCA)否定联邦法院的未决事项管辖权(pendent jurisdiction)，引致反对意见的严厉批判，并导致国会在1990年通过《司法促进法》，规定补充管辖权(supplement jurisdiction，28 U.S.C.§ 1367)。此种矫枉过正的策略也常为法国最高院所采。(58) 除与成文法相辅相成外，判例法对健全整个法治体系还有独特贡献。长期来看，判例法的演进是一个永无止境的过程，其间不同法官的观点能够不断互动调和，总体趋向平稳并提高可预见性。类似案件类似对待的要求，不仅可落实公平原则，提高司法效率；更可通过司法系统内部一致性的提升达到增加外部认可度的效果，从而维护整个法律体系的稳定性。(59) (二)国际民事诉讼规则发展之特性 具体至国际民事诉讼领域，其规则发展对判例法的依赖便更情有可原。除却在前已述的各国国际民事诉讼规则的成文化普遍较晚，且程度总体较低之外；该领域价值与实践的特殊性，以及如何实现法律继受法域的自生化发展亦是主要考量因素。 国际民事诉讼规则的设计背后是多重价值观念的衡量。其中，诉讼便利、经济、程序正义与当事人公平、实质正义之间的权衡为整个民事诉讼制度设计所通用。此外，国际民事诉讼还须衡量三组价值：本国司法主权与国际礼让；国家司法主权与私人诉讼权益；本国诉讼主体倾斜保护与外国诉讼主体平等待遇。与实体法不同，上述价值的平衡主要通过技术性规则实现，如各种诉讼期间的设置等。与单纯的国内民事诉讼偏重案件的实体审查不同，国际民事诉讼中程序性事项往往决定全局的成败，如37号指导案例原案在瑞士法院程序中的文书翻译、在我国法院程序中执行期间的计算。另，国际民事诉讼裹挟着多国诉讼主体、多国司法或准司法机构等多重利益的角逐，更添复杂性。因此，如何恰当衡量各种因素，平衡各方利益，尤其是如何做到既能为本国诉讼主体提供必要、有效的倾斜保护，同时又避免为国际舆论所谴责，便显得尤为重要。常年处理此类案件的法官显然更为经验丰富，进退有度。37号指导案例原案法官超越现有成文法规则，创设例外规则的初衷也正是欲为我国执行债权人提供充分、必要的救济。若本案执行债务人条件不变，而将执行债权人置换为外国主体，我国法院断无必要作此裁判。 况且，在立法专业化趋势愈发盛行的当下，法院本就更适被委以发展民事诉讼规则之任。例如美国国会便授权美国各级法院制定相关民事诉讼规则。(60)又如《民诉解释》号称我国史上条文最多、内容最丰富、参与起草法官最多的司法解释，(61)搁置对司法解释的非议，这客观印证了法院更适合从事民事诉讼规则的细化。民事诉讼规则如是，国际民事诉讼规则更如是。而且我国最高院向来强调国际民商事案件审判队伍的专业性，严格控制各级法院受理涉外民商事案件的资格。(62)但从最高院所披露的《民诉解释》诞生过程来看，无论所聘请专家学者，还是所涉及重点议题，无一不关涉国际民事诉讼。(63)这既表明国际民事诉讼在民事诉讼规则成文化过程中的边缘化地位；也为判例法留下广阔作为空间。 此外，对我国这样主要依靠法律移植来推动成文法发展的国家而言，判例法(或事实上的判例制度)更可构筑起沟通法律移植与法律自生化发展之间的桥梁。固然相较于其他领域，国际民事诉讼作为跨国交往的汇集地，规则的共通性更高，法律移植的排斥反应亦理应较小。但其毕竟也位于彰显一国司法主权的最前沿，纵然融合、汇流成为一种趋势，各法系、法域的本土化特征及其相互之间的张力仍不可忽视。从《承认及执行外国仲裁裁决公约》通过至今，促成承认及执行外国判决的普遍性公约的努力徘徊半世纪有余而无果，恰说明该领域规则的统一难易有别，背后横亘的则是各国的法律差异。当然理想主义者从未放弃弥合内国民事诉讼制度差异，实现国际民事诉讼规则统一的努力。海牙国际私法会议的“判决项目”仍在缓慢推进之中，并于2015年2月第四次工作组会议上提出了初步草案，(64)但其未来命数如何，能否取得如《纽约公约》般辉煌，都尚未可知。与此同时，另一些国际主义者的目标却已从全球统一降至特定区域的统一。例如国际统一私法协会(UNIDROIT)于2004年与美国法律协会(ALI)联合发布《跨国民事诉讼原则》(ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure)；自2013年起国际私法统一协会开始与欧洲法律协会(ELI)合作，致力于使《跨国民事诉讼原则》适应于区域化法律文化特性的探索。(65)目前该项目仍在推动之中，未来效果亦未可知。即便是在以国际民事诉讼立法区域统一化而引以为豪的欧盟，调查表明《布鲁塞尔规则I》在各成员国法院的实际适用比例相当之低；(66)而且统一的表面之下往往是碎片化的隐忧。(67) 一边是国际民事诉讼规则全球化编纂成文的艰难；另一边却是以美、德为代表的少数发展成熟的内国法的不断扩张。将本土化特征发展至极致的莫过于美国，其民事诉讼(国际民事诉讼)制度在很多方面可谓独行于世，但因可良好自洽及自我进化，反倒能在国际竞争中独霸一席并不断输出影响。无独有偶，正因以萨维尼为代表的历史法学派力挽狂澜反对移植法国民法典，主张自生发展，方成就德国民法典日后之辉煌。(68)其民事诉讼制度的发展，在大陆法系国家亦一直处于领军地位。尤为值得称道的是，近几十年来美德学者在探讨各自民事诉讼制度发展与革新之时，常常呈现出英雄相惜之态。(69)而近现代以来，法律移植固然为我国作为现代法律后发国家的必经阶段；但长久而言，其终究不过为我国法学独立发展前的权宜之计。从学习他国经验到制定适合本国的成文法规则之间，判例法及其与学术研究之间的互动无疑是最佳媒介。近可检验舶来规则是否适合本国实际；远可为体系的自我演进积蓄力量。因为如此一来，对他国经验的借鉴便不再是从法典到法典，从规则到规则；而是通过判例将域外做法的有益之处与本国的本土性要素相结合，最终再视需要由本国的判例规则编撰成文。一则可避免直接的规则移植所可能导致的排斥反应。更重要的则是可将外来经验吸收、融入本国自身体系的演进之路。即面对域外经验既不故步自封，更不一味盲从，虽有局部借鉴吸收，但总体上仍保持自我独立发展。在经济实力上升为世界中心之后，如何图谋进一步成为跨国经济争端解决中心，或至少能为我国经济主体提供助力，是我国国际民事诉讼制度所应有的担当。但若无法实现自主发展，恐一切休谈。 五、余论：我国国际民事诉讼规则判例法演进道路之本土资源与革新 综上，以判例法发展国际民事诉讼规则，在比较法现象上具有普遍性；判例法理论上具有可行性；在我国当下实践中具有必要性。接踵而至的问题则是如何以判例法促进国际民事诉讼规则的发展。 (一)前37号指导案例时期——非正式判例法资源之回溯 37号指导案例虽为我国国际民事诉讼领域的首个指导性案例，但其并不能算做我国以判例法方式发展国际民事诉讼规则的源头。虽然我国长久以来并未建立起正式的判例法制度，但是这并不影响我国法院在司法实践中运用判例法方法填补、矫正成文法规则之不足。 例如，在涉外离婚诉讼管辖权领域，原《民诉意见》第13条、第16条(现《民诉解释》第13条、第16条)严格限制了我国法院对夫妻双方均具有我国国籍的离婚案件的管辖权，设定了“如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不受理”、“中国公民双方在国外但未定居”的前提条件。然司法实践中，有法院在适用这两个条款时，完全忽略前述限定条件，最终达到以共同国籍确定离婚诉讼管辖权之客观效果。(70)同样是面对涉外离婚诉讼管辖权规则的不足，广东省江门市新会区(市)法院则自己发展出以原告(或被告)住所地附加婚姻缔结地确定管辖权的裁判规则，并于该院的审判实践中一以贯之。(71) 如果说上述例证仍显零散不成体系，那么《民诉解释》第532条对非方便法院原则的引入则可谓是从司法裁判实践发展为成文规则的最好例证。非方便法院原则作为发端于普通法系，内生于判例法的管辖权调节机制，天然与法官的自由裁量权、利益衡量技术相连。其在我国的发展轨迹亦概莫能外。《民诉解释》之前，仅有最高院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》(法发[2005]26号)第11条和广东省高院《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》(粤高法发[2004]32号)第14条涉及非方便法院原则，然这并未影响该原则已实际成为我国法院调节平行诉讼的主要途径之一，且已基本形成统一的裁判规则。我国法院在适用非方便法院原则时普遍较严格。首先，须以我国受诉法院有管辖权为前提。(72)其次，申请适用非方便法院原则是被告的一项程序性权利，若未及时行使便应视为放弃，(73)申请后亦可主动放弃；(74)且由被告负举证责任。(75)再次，法院在决定是否以非方便法院原则抑制本国管辖权时必须同时满足多项要求，例如案件当事人均为外国人，无涉我国公民、法人等利益；无选择我国法院管辖之协议，且不属于我国法院专属管辖；主要争议事实未发生在我国境内；以及案件适用域外法，我国法院在认定案件事实和适用法律方面存在重大困难，且域外法院行使管辖权更为方便等。(76)最后，只要法院认为前述要素任何一者不满足，如涉及我国公民利益，主要诉争事实发生于我国境内，(77)有选择我国法院管辖之协议，(78)或我国法院认定事实及适用法律不存在重大困难，(79)皆会拒绝适用非方便法院原则。最终，上述裁判规则皆为《民诉解释》第532条所吸收。是故，与其说我国非方便法院原则的成文规则是从域外理论引进，不如说是对我国长期判例规则的经验总结。 (二)后37号指导案例时代——正式判例法进路之逐步构建 案例指导制度建立之前，由于缺乏正式的判例法制度，纵使我国司法实践中已经使用判例法方法发展国际民事诉讼规则，仍难以形成体系。固然案例指导制度自身还存在诸多不足，(80)但其无疑为我国特殊语境下判例法制度环境建构的标志。 判例法的通常过程分为两步——发现规则、统一适用。因成文法规则不健全，及规则本身附带的抽象性或模糊性，需要法官于具体案件的审判中发现裁判规则。以此既满足司法实践之需，保证个案裁判正义，为法律体系注入必要的灵活性；同时又避免频繁变动成文法规则，从而保障法律体系整体的稳定性不被撼动。发现规则的过程既可是基于法官自由裁量权自下而上的自然演进；亦可为依托最高院司法权威自上而下的统摄。裁判规则发现之后的适用统一，即判例的拘束力和说服力，既是源于同案同判的自然正义的要求；又是平衡整个体系内部“变”与“不变”两种因素，维系稳定性、确定性和可预见性，促进司法效率的关键性机制。 我国指导性案例由最高院在全国范围内遴选，而非由审级自下而上自然递进产生的方式；相对缓慢的产出效率；以及其“参照适用”的效力定位；(81)都决定了其仅可作为统一适用之机制，而无力承担发现规则之重任。无论发现规则环节的疏通，还是案例指导制度统一适用功能的保障都需要整个判例法大环境的培养。事实上，此种环境在我国也正处于逐步成型之中。 继十八届四中全会《全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出“加强法律文书释法说理，建立生效法律文书统一上网和公开查询制度”之后，最高人民法院于2015年2月26日发布的《关于全面深化人民法院改革的意见》(法发[2015]3号)进一步细化了上述两项改革措施：一方面，强化一审复杂案件，所有二审、再审案件的说理性；另一方面，提出建立大数据时代背景下的司法统计标准体系、实证分析模型、全国性法院裁判文书库及司法信息大数据中心。如此，在司法过程内部，可期待各级法院法官在面对需创新裁判规则之案件之时，不断加强自身理据；同时亦会参考其他法院对相同或类似案件的处理方式。 司法过程之外，学术界便可借由健全、公开的司法裁判文书加强与司法过程的互动，进行个案分析，开展实证研究，促进共识、形成通说。其实，我国国际私法学界历来重视对我国涉外民商事判决的研究和批判，只是在缺乏正式、完善的判例法制度环境的前提下，此种研究难以真正将国际民事诉讼规则的演进导入判例法的进路。眼下，我国国际私法学会开始致力于新一轮的推动国际民事诉讼规则成文化的努力，设立“国际民事诉讼专题研究委员会”，分阶段起草国际民事诉讼法原则和规则，最终力图实现我国国际民事诉讼的单行立法。其亦提出了要进行“真正意义上的实证分析”进而提出“中国的建设性方案，争取更多的国际话语权”。(82)这既暗合了判例法进路对我国国际民事诉讼规则发展的重要性；也明确了学界将强化判例研究的方向。系统回溯、整理、检验我国法院既存裁判之得失，可助起草者明确司法实践对国际民事诉讼规则之具体需求；吸收借鉴已经发展成熟之裁判规则；洞察所存之问题，并通过成文法规则的起草予以矫正。长期观之，此过程也必将为我国国际民事诉讼判例法研究的规范化和系统化奠定基础。 待上述的基础建设完备，典型性裁判规则自下而上晋升为指导性案例的道路便可畅通。最终，最高院再自以指导性案例自上而下统一全国类似案件裁判。届时，我们便可期待国际民事诉讼规则的发展呈现成文规则与判例规则相互促进、推动的良性发展生态。 ①详见最高院《关于发布第八批指导性案例的通知》(法[2014]327号)，2014年12月18日，指导案例37号。 ②本案由仲裁裁决作出(2006年)到请求中国法院执行(2008年)，跨越2007年《民事诉讼法》修订；自上海市高级人民法院作出执行裁定(2011年)，到被遴选为指导性案例(2014年)，又跨越2012年《民事诉讼法》修订。其中，2007年修订的《民事诉讼法》第215条将原1991年《民事诉讼法》第219条公民1年，法人或其他组织6个月的申请执行期限统一为2年。本案所涉其他条款，在两次修订中仅有编号调整，并无内容实质变化。本文为论述便利，如无特别标明，均为引用2012年修订版本《民事诉讼法》。 ③国际私法学界曾寄希望于制定统一国际私法法典，同时包含法律适用规则和国际民事诉讼规则，详见《中国国际私法示范法》(第六版，2000)。但2010年通过的《涉外民事关系法律适用法》并未包含国际民事诉讼规则。《民事诉讼法》2007年、2012年两次修订中，国际民事诉讼规则缺失状况都未得到改观。尤其是2012年修订，条款总数由修订前268条增为284条，但涉外编条款数目却从修订前33条降为25条。 ④与1992年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称“《民诉意见》”)相比，《民诉解释》条款数从320条增至552条，与国际民事诉讼相关的条款(包括“涉外民事诉讼程序的特别规定”全章及“管辖”章中部分条款)由22条增至36条。 ⑤法国法院在承认仲裁裁决之时并不在意被执行人是否在法国境内出现或者有财产。Gary B.Born,International Commercial Arbitration 2983(
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