“禁止性骚扰”法律成本的性别分配——新修《妇女权益保障法》的法律经济学分析，本文主要内容关键词为：法律论文,性骚扰论文,经济学论文,权益保障论文,妇女论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：C915.2文献标识：A文章编号：1004-2563(2006)05-0005-06
讨论“禁止性骚扰”法律成本的性别分配问题，首先面临一种方法的挑战，性别分析的目的在于解构性骚扰立法中的隐含的性别建构，[1] 并防止不合理的性别重构；法律经济学分析的目的在于考察立法的动态效益，是不断寻找和优化制度的过程。二者结合的尝试是想探寻一种动静交叉的女性权利成本效益的分析方法，并揭示同一法律关系中不同性别权利主体背后的利益差异。性别分析方法和法律经济学方法是否能结合使用，法律经济学的效益目标是否能与性别分析的平等目标达到某种程度的整合与互补？我们将在本文中进行探讨。
一、问题的提出——免于性骚扰的权利成本
新修《妇女权益保障法》(以下简称《妇女法》)有关性骚扰专门规定集中在第四十条和第五十八条。前者为实体规定，后者为程序性规定。第四十条规定：“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉”，此条位于人身权利章，等于界定了性骚扰的人身权属性。人身权作为财产权的对称，一般指与民事主体的人身不可分离的，不具有直接财产内容的民事权利，人身权又可分为人格权和身份权。性骚扰侵害的客体到底是什么？学界众说纷纭，至少有平等权说、劳动权说、人身权说等几种。禁止性骚扰立法的目的在于保护妇女的人身权利。但“权利保护的质量与程度依赖于公共成本，也依赖于私人支出，由于权利也同公共预算一样也对私的当事人施加成本，所以权利必须对一些人比对另一些人更有价值。”[2] (P8)之所以在《妇女法》中专门规定妇女的人身权，是因为在国家立法意识中妇女比男性的身体更需要保护，更大程度上是女性之“性”(但不一定是性自主权)更具有保护价值。第五十八条规定：“违反本法规定，对妇女实施性骚扰……，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。”
将性骚扰纳入法律调整的范围，随之将可能因性骚扰法律事实而建立了一种新的法律关系。法律关系是具有主体资格的当事人建立的具有法定权利义务内容的社会关系。以工作场所的性骚扰为例，在一个性骚扰的法律关系中，因违法行为产生骚扰与被骚扰的法律关系，产生一个损害人身权(应该也包括劳动权)的法律后果，但对这一否定后果的法律追究依赖于完善的责任制度和机制。
我们试分析《妇女法》中关于性骚扰立法的逻辑框架：(见图1)
一个完整的法律规则应该包含(不一定在一个法条内)权利主体、权利内容、责任主体、责任内容。该立法框架中的前一个虚线框部分为预防责任部分，本应由国家预防责任加雇主预防责任组成，但这恰恰是在《妇女法》立法中缺位的部分。而在国外有关性骚扰立法中，这一点正是性骚扰立法与其它立法的主要不同点。雇主作为国家责任转移的主要承担者，在职场性骚扰预防和事后责任承担方面处于主要的法律关系中，负有预防和连带赔偿责任。以中国现有立法意图，本可将雇主扩大到场所主。“场所主”是本文特指性骚扰发生地的“单位”责任主体，如雇主、医院、学校或公共场所所属商家等。但有时候责任主体泛化则可能导致法律责任无法落实。这是未来立法需要建构的部分。后一个实线框为国家禁止及违禁处罚部分，这一部分依妇女法的立法逻辑推论，主要靠妇女投诉来启动国家行政处罚和司法处罚系统。但是由妇女启动责任追究系统工程可行性如何，是需要论证的问题。
这样，我们的问题是：如果前一个虚线框缺失，导致禁止性骚扰无责任主体，而这种缺失又以泛主体方式出现。好象都有责任，又都无法落实。后一虚线框部分存在不能完全实现的可能性或救济风险：其中表现之一是同一天公布的《治安处罚法》根本没有关于性骚扰的规定；性骚扰也不是法定的民事立案的案由，《刑法》中更无罪名。《妇女法》的规定则明显地存在立法要件不完全的问题，在这种立法约束的条件下，禁止性骚扰立法的效益和妇女人身救济的高风险和高成本则可预测。
法律的成本与效益分析是法律经济学最基本的分析方法。目的在于优化配置法律这种稀缺性资源，为立法者提供比较各种行为的有利(社会效益)和不利(社会成本)方面，从而选择能取得最大净收益的行为方式和理性依据。分析中有几个概念需要界定：法律效益、法律成本、违法成本、权利成本。禁止性骚扰立法的目标是禁止发生在公私领域的性骚扰行为，保护妇女的人身权益。法律实施后产生了禁止性骚扰的法律效果，在现实生活的作用中合乎目的的有效部分，[3] (P5)[4] 就是法律的效益。结果越接近目标，法律的效力越高。而为达到立法目标，实现法律效益所付出的成本是法律成本。法律成本包括国家公共成本和以雇主为代表的“场所主”成本。违法成本是潜在的施害人为其违法和付出的成本。包括国家公共成本和以雇主为代表的“场所主”成本。违法成本是潜在的施害人为其违法和付出的成本。权利主体(这里指女性)为实现自己的人身权而付出的成本是权利成本。立法的效益不是通过法律预先设计的目标追求即应然价值本身来体现，而是通过法律规范的实际作用结果，即实然价值与应然价值的比较来实现。实然价值越近似于应然价值或实现实然价值的成本越节省，法律效益就越高，否则，实然价值越远离应然价值或实然价值的成本越高昂，法律效益就越低。
利用法律经济学的方法对《妇女法》有关禁止性骚扰的立法分析如下：
禁止性骚扰的法律成本为多项成本的总和，即：
公式1中只列出了几项主要成本：国家成本为C[，x]；以雇主为代表的场所主成本为C[，y]；施害人的违法成本为C[，z]；受害人的权利成本为C[，d]。
其中国家成本包括立法成本、执法成本、司法成本。以图1立法框架可推知：国家成本中的在一种执法和司法程序不启动的状态下，等于只有立法成本，如果不进行专项立法，性骚扰的立法成本在搭便车的情况下也可以忽略，这样国家成本几乎为零，即C[，x]=0；
因为法律没有规定以雇主为代表的“场所主”责任，其成本为零，即C[，y]=0；
施害人若不尽性骚扰的消极不作为义务，其行为承担的不利法律后果则须以受害人提起诉讼并诉胜为前提，如果性骚扰诉讼障碍很多，其它救济渠道缺失，受害人胜诉的可能性极低，施害人的违法成本也几乎为零。即C[，z]=0；
这样我们是否可以推出这样一个近似的结论，在国家成本、场所主成本、违法者成本均为零的情况下，性骚扰的法律成本实际或者几乎等于女性的人身权利成本：即：C=C[，d]。
也就是说，妇女要想实现其免于性骚扰的权利将要付出的成本，几乎等于该项立法法律效益成本的总和。这样不但不可能实现立法的目标和效益，更可能产生新的不平等。禁止性骚扰的法律效益的实现有赖于禁止成本的付出和责任成本的合理承担。但目前的立法似乎产生了一个悖论：我们的目的是为了禁止性骚扰，防止性别歧视，但由于法律成本分配的不合理，则可能重构不平等。这是新修《妇女法》的一个值得商榷的问题，下文将做具体分析。
二、权利成本的女性化及权利的义务化
权利成本女性化是指本该由国家社会及违法者承担的成本均不合理转移为女性承担的过程。但是这个过程为何出现，又是如何完成的？性骚扰立法的分析对其它妇女权益的设定可能有代表性意义。
1.立法设计中的女性受害人假设
之所以在妇女法中设计禁止性骚扰，是因为立法者已经假设，性骚扰受害人均为女性。国外和国际立法的经验告诉我们：性骚扰日益被认为是工作场所的一个重大问题，它影响了工人的福利，破坏了生产力和性别平等。在国际劳工组织，实施公约和建议书专家委员会已经认定性骚扰是1958年歧视(就业和职业)公约(第111号)所禁止的、基于性别的歧视形式，之所以被认为是性别歧视，是因为受害人大部分是妇女。[5] 卢森堡的国家调查发现，高达90％的受访妇女在工作中有过性骚扰的遭遇。但是在一些地区，男人也正在举报性骚扰的遭遇。[6]
在中国，将性骚扰纳入法律调整走了一条与国际妇女运动不同的道路，是国际推动(主要是’95世界妇女大会的影响)和本土需求相结合的产物。其间重新经历了从社会学到法学的再建构，是一个外来推动到内在需求提出相结合的过程，也是妇女立法参与推动的结果。正是由于妇女推动，没有男性受害人的声音，也没有认真吸纳国外立法的最新成果，性骚扰被视为主要是妇女问题在《妇女法》中规定，而其它法律没有规定，从而将这一问题的性别归属绝对化。容易造成既然是妇女问题，就该由妇女承担成本的错误逻辑。
2.人身权设计豁免了雇主责任
人身权一般指与民事主体的人身不可分离的，不具有直接财产内容的民事权利。人身权是财产权的对称。人身权可分为人格权和身份权。根据民法通则的规定，公民的人身权包括生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权。但对女性来讲，一个重要的权利没有被人身权重视——性自主权，免于性骚扰的权利实际上是含有性自主、人身和精神安全、人格尊严以及工作与社会环境安全的复合权利。性骚扰立法的国际经验之一，就是强化雇主责任，这也是为什么很多的国家在劳动法中规定禁止性骚扰的原因之一。而中国规定为人身权，使雇主容易规避劳动关系中的性骚扰场所安全责任。在美国，性骚扰在开始是为了适用1964年《民权法》第七章性别歧视的规定，才有性骚扰是性别歧视之说。这一学说成为性骚扰立法的主流学说。美国女性主义法学家麦金侬认为：性骚扰正由一种现实中的经验发展成一个法律概念，过去种种久被压抑的愤怒逐渐凝聚为对现实的不满，隐藏在女性内心的抗拒，如今也得以重见天日，渐渐发展成一种可以寻求法律救济的诉因。但这种转变过程并不是那么直接的，现实经验转变成法律概念，法律要再反过来型塑现实经验的过程，是十分迂回的。性骚扰这个概念，在经过法律的规范后，重新回到社会的脉胳中。[7] (P88)
在美国，性骚扰是借助《民权法》的性别歧视条款得到法律救济的，将性骚扰定义为一种工作场所的性别歧视是一种女性权利策略。之后在中国台湾地区，将之同时放入人身安全议题，至今仍有一些争论。中国《妇女法》修订时，也有过雇主责任的讨论，终因“考虑到性骚扰是否限于工作场所，用人单位采取什么防范措施，情况都比较复杂，还需要进一步研究”[8] (P183)而放弃，同时可能还有一个大而全的考量：如《郑州晚报》、新浪网最近的“性骚扰调查问卷”结果显示，性骚扰最容易发生的地方是公交车和办公室，两者人数分别为13989人、6599人，所占比例分别是69.04％、32.57％；[9] 立法试图将所有公私领域的“性骚扰”行为一网打尽。立意当然没错，但却忽视了义务主体过分泛化而产生的实际缺位。也容易造成女性人身是性骚扰惟一客体的错觉，而弱化女性。雇主只是针对工作场所性骚扰而言，因为雇主责任的设计可以既加强预防，又能在实际侵权发生时保证对受害人的经济赔偿，减少其它如解雇等对受害人工作权的不利影响。立法设计中将之放入人身权，不利于雇主责任承担，也不利于对抗工作场所性别的权力控制关系。而且性骚扰行为场所的泛化，处理起来可能更困难。要禁止性骚扰，至少要有三个义务主体，也是责任主体，才能保证权利享有人权利的实现：一是国家；二是雇主；三是潜在的侵权者。但该法将义务主体窄化为单一潜在的被禁止的侵权者。没有雇主作中介，国家以现在的法律很难追究潜在的义务人责任。国家和雇主积极责任以雇主赔偿责任豁免的后果之一，是女性将要承担主要或全部的权利成本。
3.权利成本增大，权利逆转为义务
一般而言，立法首先设定静态行为模式(法定权利与义务)，在这里，妇女具有免于性骚扰的人身权，国家(在这一立法意图中也许主要是公安机关)和用人单位有“禁止”的作为义务，潜在的侵权者有消极不作为义务。在一个性骚扰侵权的法律关系中，侵权人、受害人、侵权行为模式和法律后果构成一个完整的结构。然而，《妇女法》的现有规定，在第一性——调整性的法律关系中很难起作用，只有到第二性——保护性法律关系中才能发生作用。而第二性法律关系的启动是公共力量的介入，本处的立法机关设计由于不完整，致使公力介入困难，立法设计中依赖于女性的反抗自觉以达到法律的目的。
对于妇女而言，免于性骚扰的权利成本可分为三种情况：一是不用付出成本，由于国家和以雇主为代表的场所主的积极预防，造成潜在的施害人担心违法成本过高，而不敢作为。妇女享受到了一个人身安全的环境，没有性骚扰事件的发生，这样权利成本最小；二是即使发生了性骚扰事件，但权利救济障碍不大，通过内部投诉或行政、法律救济能够使损失得到补偿，虽付出成本，但效益还不错；三是权利受到侵犯，受害者要么忍气吞声，要么经过诉讼，劳民伤财，不仅得不到补偿，还可能受到二次伤害，这样权利成本最大。但目前的立法设计恰恰使第三种状态可能成为一种常态。在现有立法框架下，妇女想通过投诉解决问题，须投入大量成本，如果其它渠道不能解决问题，女性免于性骚扰的权利成本实际上等于诉讼成本。以民事诉讼为例：诉讼成本包括以下部分：案件受理费；证人、鉴定人出庭的交通、食宿和误工补偿费；采取诉讼保金措施的申请与执行费；判决书、裁定书或调解书的执行费；法院认为应当由当事人负担的其他诉讼费用；诉讼代理费；上诉者的精神等心理成本等。受害人的诉讼成本为以上各项显性和非显性“费用”之和。要说明这一点，我们分析全国首例性骚扰案就可以看出问题：
案卷号为西安市莲湖区民初字1315号民事判决，2001年6月起诉，10月开庭，12月以证据不足为由驳回起诉。在西安市某国企办公室做内勤工作30岁的童女士，向西安市莲湖区法院提出起诉，指控她的上司总经理对她进行了长达7年的性骚扰，侵犯了她的人身权利，要求总经理对她赔礼道歉(案卷上标明的讼由也是赔礼道歉)。当时没有性骚扰立法。立案困难。7年中，为了讨个公道，原告经历了向上级部门投诉、要求调离办公室工作、律师咨询、妇联求助、律师非诉讼调解、起诉等可资利用的全部程序和手段。好不容易立了案，庭审时因为证据问题使诉讼搁浅。原告代理律师提供的一份关键证据是：一位证人在提供的书面证据中说“你不要这样！”的拒绝言辞，童女士要求调动也是一个证据。但法院不予采信。[10] (P129-132)
这次诉讼的负面效果是：童女士败诉后经历了身体和精神的多重打击，后来我们希望访问她时，一再被拒，听说个人婚姻也受到影响。这其中的成本到底有多大？
如成本主要由女性承担，则在立法的法律成本的性别分配上，法律将这一成本分配给了女性或主要是女性；而我们如果将其看作是以男性为主的联合成本，则这一部分在立法中全部或部分缺失。结果可能是：该项权利成本女性化，权利成本又投诉成本化。也就是说，要想实现禁止性骚扰的立法效益，可能导致没有其它成本的投入，而单一依赖于妇女自身的反抗，反抗的方式是投诉，如果发生了性骚扰，不管能否胜诉，妇女有“义务”将自己卷入一种高风险的诉讼。如果不去投诉，你就没有权利。靠投诉进行的女性人身权成本要大到承担所有法律成本的程度。而且会产生这样的逻辑：免于性骚扰的权利=投诉义务。
三、禁止性骚扰法律效益成本解构
假定性骚扰的立法效益为：
μ=R-C……(公式3)
μ为性骚扰的立法效益的净收益总值；R为在禁止性骚扰的法律收益；C为在禁止性骚扰的法律成本。
我们已经知道：禁止性骚扰的法律成本为多项成本的总和：
分别解析如下：
1.禁止性骚扰的国家成本
国家成本为达到禁止性骚扰立法目的国家需要投入的成本，C[，x]又可以分解为多项：立法成本(x[，1])、执法成本(预设的行政救济成本，即立法中规定的依治安处罚法进行的行政救济)(x[，2])、司法成本(预设的民事救济成本)(x[，3])、公民法制教育成本(即普法宣传)(x[，4])。
国家成本的计算方法为：
在国家不专门投入预防成本的情况下，没有性骚扰行为发生时，国家成本为静态成本，成本较少；但即使发生性骚扰行为，国家不主动追究(只能造受害人投诉)，也可能使其成本闲置，造成浪费。只有在性骚扰发生，当事人也投诉，法院又受理的情况下，才出现动态成本，即行政处罚和司法成本。
2.禁止性骚扰的以雇主为代表的“场所主”成本
本文所称以雇主为代表的“场所主”是一个集合概念，比一般工作场所性骚扰关系中的雇主意义更为广泛。众所周知，性骚扰最多发地为工作场所，也会发生在医院和学校。通常人们将发生在前述三个地方在雇主与雇员间(包括高级雇员与低级雇员)或医生与患者间、老师与学生间的性骚扰称为有权力控制关系的性骚扰。对于发生在公共场所没有固定权力控制关系的性骚扰，由于被骚扰人通常都作为消费者与商家形成某种商业消费关系，故我们也将之假设为场所主。按照有无权利控制关系我们将之分为：(1)有权力控制关系的性骚扰：工作场所雇主雇员、医患之间、校园师生性骚扰；(2)无权力控制关系公共场所的性骚扰：商场、交通工具、公园。
场所主的成本又可分为预防成本和事件发生后的损失成本。即C[，y]包括：制订规则费用(y[，1])、培训费用(y[，2])、设立内部投诉机制的费用(y[，3])和发生了性骚扰后单位的赔偿成本(y[，4])和单位的名誉损失(y[，5])。前三项为预防成本，后两项为损失成本。场所主的成本可用以下公式计算：
如果潜在施害人违法行为得不到追究，则其损失几乎为0，没有违法成本。
4.受害人成本
公式8建立在两个行为假设的基础上：一是假定受害人不会借性骚扰之名进行诬告。二是性骚扰立法要件完备，诉讼障碍不多，受害人较易胜诉。
四、禁止模式选择及成本分配优化——汉德公式的启示
汉德公式(the hand formula)又称BPL公式，由美国联邦上诉法院著名法官勒尼德·汉德在1947年国家诉carroll拖船公司(united states v.towing co.,159 f.2d 169(2d cir.1947)一案提出，此案系某驳船由于拴系不牢，脱锚后碰撞、损坏码头中其它船只的情况，目的在于确定该船船主有无过失。汉德的见解是：任何船只均有脱锚的可能性，脱锚后可能对邻近船只构成威胁，船主的预防义务由三变量决定：事故的发生率P(probability)；事故可能的损害L(loss)；预防事故措施成本B(burden)。
如果B＜PL，也就是说，如果船主可以较小的成本预防而未尽责，就应该承担过失责任。反过来，如果B＞PL，应该免除责任。之后，美国各级法院在侵权案件中经常使用汉德公式作为判定过失有无的标准。判断是否承担过失标准是义务主体的是否进行了“合理关注”(reasonable care)和足够预防。目的在于确定“预防的责任者”提高“预防理性”。汉德公式，包括法律经济学的观察视角是一种整体观，注重整体效益，把侵权案件中的原、被告当成了一个整体。但我们要注意的不但是整体效益，还要注意各主体的不同效益，否则，妇女作为个体的存在将会被淹没有整体之中。
以汉德公式审视性骚扰：
国家预防成本B＜PL，首先应确定禁止性骚扰是一种国家责任，但是国家预防责任可能通过法律和政策进行转移，如在立法中规定雇主责任，并将之作为这一个劳动监察的内容。
雇主预防成本B＜PL，雇主的预防成本包括：制度告知、培训、内部投诉机制。以法律经济学的观点，应该将成本分配给对其因付出成本对之影响最小的一方。所以性骚扰的预防主要应该由以雇主为主的场所主承担。
施害人的预防成本B＜PL，施害人(主要是男性)只需要明确什么是性骚扰，只要对其禁止即可。
潜在受害人预防成本(主要是女性)B＜PL，在一个高发生率的情况下，女性对性骚扰是基本上防不胜防，即使愿意付出成本，也不一定会真正预防。但这并不否定妇女在反性骚扰中的能动性，如在与雇主签订劳动合同时，尽可能将反对性骚扰写进合同。另外尽可能争取在性骚扰发生时说“不”的权利。
有一个著名的案例——300女员工诉日本三菱汽车公司在美国伊利诺伊州制造工厂案可能是对一个企业是否选择预防模式的一个很好的注脚：
1998年发生了至今为止最大赔偿额的性骚扰案件，日本三菱汽车公司在伊利诺伊州的制造工厂，超过300名以上的女工对工厂提起性骚扰起诉。诉称：她们在工厂里常听到低级黄色笑话，看到色情图片，一些男工对她们做出下流动作，并强行触摸她们。虽经多次向管理层反映，问题却长期没有得到解决。在美国平等就业机会委员会(EEOC)的干预下得到处理，结果是，三菱公司向EEOC代表的受害者共支付了3400万(当时汇率合43亿日元)美元赔偿金，另外还向那些进行相同投诉的私人原告支付了几百万美元的赔偿金，才达成和解。三菱案件的巨大影响仍然在告诫其他的雇主未能在工作场所控制性骚扰的巨大不良后果。[11] (P216-217)
日本三菱公司经历诉讼后做积极的努力，其主要措施是：(1)雇佣前劳工秘书Lynn Martin，负责监督和防止EEOC规则所禁止的情况和环境的出现。(2)采纳和执行和零度容忍政策(zero-tolerance policy)，根据零度容忍政策，公司成立一个完全独立的部门——机会项目部(OPD)为执行机构；(3)培训员工有关于零度容忍政策。要求员工每两年参加一次反性骚扰培训。(4)积极调查骚扰投诉，对骚扰者进行纪律处分。
尽管有学者认为此种做法增加了雇主服从于法律字面含义而不是法律的内在精神的风险，这些措施的采用并不一定真正能阻止骚扰行为的发生，而只是为雇主作免责抗辩。因为事实证明，此后的性骚扰案件处理中，每个采用合适的措施防止骚扰的雇主都可以通过积极抗辩免除责任，而没有采用合适的措施防止骚扰的雇主则受到了惩罚，法院很少考虑雇主所采取的措施在阻止进一步的骚扰中是否真正有效。这种做法还违背了《民权法》第七章有关于阻止歧视行为发生的最初目的。[12] 但本文认为这种做法对目前中国立法有相当的借鉴意义。中国完全可以以立法或《妇女法》实施办法的方式进行预防责任分配。这种旨在推进预防投入的计算公式经实践操作后，时刻以一种“可计算的问责理性”压制住“理性经济人”的预防惰性，进而为积极承担性骚扰的预防责任而进行实质性的投入。
根据以上分析，我们可以得出结论：《妇女法》关于性骚扰的立法设计，虽然是历史的进步，但也隐藏着较大缺陷，难以达到立法目标所设定的禁止性骚扰的目的。改进的方法可以选择建立以预防为主的禁止性骚扰立法模式，并将预防成本分配给国家、以雇主为主的场所主、潜在的违法者。通过预防责任的强化和合理的成本分配达到禁止性骚扰的目的，从而达到维护妇女免于性骚扰的权利并降低权利成本的目标。