投资条约保护伞条款的解释及其启示——结合晚近投资仲裁实践的分析，本文主要内容关键词为：保护伞论文,条约论文,启示论文,条款论文,晚近论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
投资条约中的保护伞条款最早出现于1957年《联邦德国-巴基斯坦双边投资条约》第7条中，后被大量的投资条约效仿。据统计，在已有的2700多个双边投资条约中，有超过四成①含有保护伞条款。②这些条款虽然在措辞上有些微差别，但核心都是要求一方缔约国恪守对另一方缔约国投资者作出的承诺，从而保障投资者利益的实现。自2003年起，保护伞条款的解释问题开始引起关注，仅在2012年解决投资争端国际中心就作出8个③与保护伞条款相关的裁决。但是，截至目前，这些裁决对保护伞条款的基本效力、管辖权以及适用范围等重大问题的解释仍存在严重分歧。这种解释上的不确定和不一致让东道国和投资者都面临着巨大风险。考虑到保护伞条款设立之初将东道国与投资者之间的合同争议上升到条约争议高度的意图以及保护伞条款涵盖的大量投资合同，一旦投资者以保护伞条款作为发起国际投资仲裁的依据，仲裁案件将泛滥成灾。④而在我国对外缔结的双边投资条约中，保护伞条款也大量存在，这增加了我国行使外资监管权的风险。由此，我们必须高度重视保护伞条款的解释问题，并提出相应对策。 一、解释问题之一：保护伞条款的基本效力 保护伞条款的基本效力问题，是指在投资条约中有保护伞条款的情形下，保护伞条款能否将东道国违反投资合同的争议上升到国际法层面依据投资条约予以解决的高度，即投资者能否直接借助保护伞条款将其与东道国产生的投资合同方面的争议提交国际投资仲裁以寻求救济。保护伞条款基本效力的确定关系保护伞条款存在的价值以及投资者的根本利益，它直接决定东道国违反投资合同引发的责任之性质以及投资者此时受到的保护是来自东道国国内法抑或国际法。尽管对保护伞条款的基本效力问题，大多数学者持一致意见，但东道国和投资者往往观点相左，各案仲裁庭对这个问题也没有给出明确一致的结论。 (一)学术界的观点 学者们多倾向于主张保护伞条款能将东道国违反投资合同的争议直接上升到国际法层面依据投资条约予以解决的高度，即投资者可以依据保护伞条款将其与东道国的投资合同方面的争议提交国际投资仲裁以寻求救济(以下简称“上升论”)。英国学者劳特派特曾明确指出，保护伞条款的效果是将投资者与东道国签订的合同置于一个特定的平台，其一旦违反这些合同就立即产生违反公约的效果。⑤英国学者威尔也指出，保护伞条款的介入将缔约国对投资者在具体投资合同上的义务转化成为缔约国对投资者在国际法上承担的义务，确保了合同义务成为在国际法威慑下不可违反的义务；任何不履行合同的行为即便依据缔约国国内法是合法的，也会产生缔约国在国际法上的责任。⑥美国学者辛克莱尔指出，就争端解决而言，保护伞条款的功能是允许将违反投资合同的争议作为一个国际法问题在国际场所予以解决。⑦有关保护伞条款基本效力的“上升论”也得到一些国际组织和研究机构的认同。例如，联合国跨国公司中心曾经指出，保护伞条款使得东道国与投资者之间的合同被置于条约的监督之下；⑧联合国贸易发展委员会通过考察诸多双边投资条约得出结论：借助保护伞条款，东道国违反其对外国投资所作的承诺的行为可以通过双边投资条约得以纠正；⑨美国律师协会国际法与比较法分会指出，经济合作与发展组织《保护外国人财产公约草案》中的保护伞条款使得投资合同上的权利在国际场所得以声张和维护，这样做的目的是保证国际法的某些标准得到贯彻执行。⑩ (二)投资者与东道国的观点 投资者与东道国因利益不同对保护伞条款的基本效力问题往往持相反观点。投资者通常坚决支持“上升论”。例如，在“通用公证行诉巴基斯坦案”(11)中，原告提出，依据双边投资条约中的保护伞条款，所有合同争议都自动上升为条约争议。这一观点随后被“久益采矿机械有限公司诉埃及案”、(12)“埃尔帕索能源国际公司诉阿根廷案”、(13)“汉姆斯特公司诉加纳案”、(14)“通用公证行诉菲律宾案”、(15)“CMS天然气公司诉阿根廷案”、(16)“诺布尔公司诉罗马尼亚案”(17)和“必维国际检验局诉巴拉圭案”(18)中的原告以不同措辞表达出来。而东道国则反对将合同争议上升为条约争议，主张对保护伞条款进行限制性解释(以下简称“限制论”)。例如，在“通用公证行诉巴基斯坦案”中，巴基斯坦就明确强调争议属于契约性质，通用公证行把这种契约上的纠纷定性为条约上的争议并不合适。这种观点也在随后的若干案件中得到东道国的效仿。例如，在2012年裁决的“通用公证行诉巴拉圭案”(19)中，巴拉圭就认为对商业合同的违反并不必然导致对投资条约的违反，只有东道国滥用权力或采取不适当的行政干预导致的违约才构成对保护伞条款的违反。 (三)仲裁庭的观点 对于保护伞条款的基本效力问题，各案仲裁庭的意见也是不一致的。反对“上升论”的仲裁庭倾向于对保护伞条款进行限制性解释，主张违反合同并非当然地违反投资条约，合同义务并不能自动地上升为条约义务。例如，在“通用公证行诉巴基斯坦案”中，仲裁庭就明确反对通用公证行关于保护伞条款能够将所有合同争议上升到条约争议高度的观点，理由是：(1)保护伞条款中的“承诺”一词将涵盖除了投资合同中的承诺外东道国政府的所有立法和行政措施，如果要求东道国对如此广泛的承诺提供持续性的保证，无疑会构成严重的、不合理的负担；(2)“上升论”会导致仲裁庭的负担过重，使之不得不审查无数的投资合同，甚至包括东道国所有的国内立法文件和措施，这可能远远超出仲裁庭的能力范围；(3)“上升论”会使投资条约中的其他条款成为多余。而在“埃尔帕索能源国际公司诉阿根廷案”中，仲裁庭更加明确地指出，保护伞条款不能将任何合同诉求上升为条约诉求，理由是：(1)对保护伞条款的解释应当强调在保护投资者与维护东道国利益之间维系平衡，反对该条款对主权的过度冲击和对投资者的过度纵容；(2)如果让保护伞条款具备上述功能，则意味着投资条约只需要两个条款即可完成使命，即保护伞条款和争端解决条款，其他条款已经没有存在的意义了；(3)缔约国并没有在条约中明确表示赋予保护伞条款上述功能的意图。 支持“上升论”的仲裁庭则往往对保护伞条款进行宽泛的解释。例如，在“通用公证行诉菲律宾案”中，仲裁庭驳斥了“通用公证行诉巴基斯坦案”仲裁庭关于宽泛解释将导致投资合同争议无限制泛滥的观点，并委婉地表达了对“上升论”的支持，即(1)只有对保护伞条款进行宽泛的解释，才能更符合双边投资条约为投资创造更加有利之条件的目标，限制性解释经不起逻辑上的推敲；(2)保护伞条款涵盖的需遵守的义务包括与具体投资有关的所有义务，但绝不是任何一般性法律义务；(3)保护伞条款并不会导致国内合同的全面国际化，也不意味着投资合同本身就是条约或将合同法问题转化成条约法问题，保护伞条款关注的重心是义务的履行问题而不是义务的范围问题；(4)保护伞条款旨在确保投资保护方面的法治原则，东道国若违反其就特定投资做出的承诺，包括投资合同上的承诺，构成对双边投条约的违反，仲裁庭就享有管辖权。 在实践中，还有些仲裁庭对于这种宽泛解释采取两种倾向的选择：(1)有条件宽泛解释。例如，在“山普拉能源公司诉阿根廷案”(20)中，仲裁庭认为东道国违反投资合同的行为影响了投资者依据投资条约应当享有的权利。因此，仲裁庭的管辖权既基于投资合同也基于投资条约，而保护伞条款可以让投资合同与投资条约建立更紧密的联系。这种解释方法其实仍然是一种“上升论”，只是在解释时有所节制。(2)无条件宽泛解释。例如，在“通用公证行诉巴拉圭案”中，仲裁庭将有条件的宽泛解释扩展为无条件的宽泛解释，直接反驳了被告要求对保护伞条款进行字面限制性解释的意见，表示应该依照其通常含义进行不受限制的解释，同意“通用公证行诉菲律宾案”、“必维国际检验局诉巴拉圭案”仲裁庭所作的结论，即保护伞条款的范围涵盖东道国作出的所有承诺，包括合同承诺，认为保护伞条款为双边投资条约缔约双方设定了一项国际法义务，即必须遵守其与投资者缔结的合同，这种解释才符合保护伞条款的目的并使之发挥效用。在2012年解决投资争端国际中心作出的与保护伞条款相关的8个裁决中有2个(21)采纳了无条件的宽泛解释，3个(22)采纳了有条件宽泛解释，还有3个(23)弃权，没有一个案件采用限制性解释法。可见，在近期的相关投资争端案中，仲裁庭虽然没有弥合关于保护伞条款基本效力的解释性分歧，但是我们可以发现这样一种解释趋势：即宽泛的解释已成为主流，限制性解释退居其次，仲裁庭更愿意从保护伞条款的文本含义来广义地解释保护伞条款的基本效力。 (四)评析 笔者认为，对保护伞条款进行宽泛的解释更加接近该条款产生和存在的真实意图。其理由如下：(1)在20世纪50年代民族解放运动的背景下，不少国家取得了经济和政治的独立，投资者无法继续谋求传统殖民大国惯用的炮舰政策和以经济、政治甚至军事实力为后盾的外交保护，为此投资者开始寻求特殊保护。(2)在性质上，东道国与投资者签订的具体的投资合同通常会被视为国内合同，东道国对这种合同的违反，投资者不能轻易寻求国际法上的救济手段，唯一可合法求助的通常只能是东道国国内法。而对于这些新兴国家的国内法制，投资者及其母国充满偏见和不信任。投资者期待创造一种途径，以便他们与东道国之间的投资合同及与之相关的其他权利得到文明社会的国际法保护。(24)(3)20世纪50年代末开始，西方国家开始与发展中国家广泛签订现代意义上的投资条约以加强对投资者的保护，而保护伞条款和国际投资争端解决条款成为制度创新的代表。因此，保护伞条款的目的从一开始就是为投资者提供一种特别的保护或特权，使其与东道国签订的投资合同能够得到特别的保护，使东道国受国际法的监督。一旦发生纠纷，投资者即可借助保护伞条款顺利架空东道国国内法程序，直接进入国际投资争端解决程序。“通用公证行诉巴拉圭案”仲裁庭的意见即为例证：“将第11条(保护伞条款)解读为对合同争议有管辖权是为了满足保护伞条款之目的并使之发挥效用。缔约国设定保护伞条款的基本意图是为了给投资者以充分的保护，使其在合同和东道国国内法中赋予的权利都能够得到实现。如果否定仲裁庭的管辖权，那么保护伞条款的目的根本无法实现。”仲裁庭出于扩大自身管辖权和保护投资者利益的目的对保护伞条款进行符合设立初衷的解释，在理论上符合逻辑，在实践中得到了支持。但是，这种趋势将使得东道国面临巨大风险，即将东道国的合同义务转化为国际法义务，东道国对投资合同的违反产生了违反国际法的后果。 二、解释问题之二：保护伞条款的管辖权 使保护伞条款问题更为复杂的是：投资合同本身也包含争端解决的排他性条款，明确指出了合同争议的解决场所和适用的法律。那么，在这种情况下投资者能否以违反保护伞条款为由启动投资条约中的争端解决程序呢?从理论上看，投资条约和投资合同都是自由协商的结果，不同的是前者是缔约国之间的协议，而后者主要是投资者与东道国之间的协议。(25)根据契约自由原则，似乎当然的结论是后签订的投资合同中的争端解决条款有排除投资条约中的争端解决条款的效力。但是，考虑到保护伞条款本身的特殊性以及两个不同协议缔约主体的差异性，不能如此简单地理解投资合同中的争端解决条款的效力。 考察私人投资者-东道国投资争议仲裁制度的产生历史，我们便不难理解投资者在争端解决方式选择上的真实意图。在争端解决方面，传统国际法不允许投资者直接对主权国家起诉。外国投资者通常只能在东道国国内谋求争议的解决，或者通过其母国的外交保护、武力威胁或请求母国代表其利益通过国际法院等途径寻求救济。对投资者而言，这些救济方式往往是不值得信任、不可靠或者是被动的。正是基于这个原因，现代意义上的双边投资条约被公认的一个重大贡献就是提供了投资者直接寻求国际仲裁的途径和制度。双边投资条约的一个重要优势就在于实现了国际投资争端解决的国际化。从投资者角度来看，若投资条约的存在在某种意义上是促使其作出投资决定的重要考虑因素的话，那么投资者对今后利用双边投资条约确立的争端解决机制的期待无疑就很高。依此，从逻辑上推理，投资者就不应当在与东道国签订投资合同时同意订立一个寻求排他性争端解决场所的条款，尤其是将合同争议排他性地交由东道国国内法院或指定的国内仲裁机构的条款，除非投资者内心期待这种排他性条款的效力低于投资条约中的保护伞条款。从另一角度来看，投资者和其母国的利益是一致的，大型跨国公司往往是其母国政府对外签订含有保护伞条款这种最大限度保护投资者具体合同利益的投资条约的幕后推手。不过，在这些投资者看来，即便他们是经济实力强大的跨国公司，但一旦进入东道国境内，其也只是一个被管理者，投资合同中签订的排他性的争端解决只能交由东道国机构处理的条款显然是对东道国更有利的一种条款，是一种有失公平的条款。因此，一个符合逻辑的结论是：投资者主观上更愿意选择国际仲裁庭而非东道国国内机构解决合同争议。不过，在仲裁实践中，对于投资合同中的争端解决条款的效力问题，各案仲裁庭的意见不一。例如，在“通用公证行诉菲律宾案”中，仲裁庭主张：尽管从理论上讲，保护伞条款可适用于所有东道国违反投资合同的情形，但是一旦投资合同中有排他性争端解决场所选择条款，而后者选择的并非投资条约规定的争端机构，则保护伞条款不能适用。在“通用公证行诉巴基斯坦案”仲裁庭也基于同样的原因放弃了管辖权。上述仲裁庭选择放弃管辖权的理由包括：特别法优于一般法、条约不能取代当事人之间的特别约定、投资者不能期待借助投资合同中的实体规则赢得诉讼的同时却否定投资合同中的关于争端解决的程序规则的效力等。(26)但是，在2012年裁决的“通用公证行诉巴拉圭案”中，仲裁庭给出了不同意见，反对“必维国际检验局诉巴拉圭案”仲裁庭的“合同缔结在双边条约之后，因此具有优先权”的观点，理由是“考虑到条约中投资者权利的重要性以及其意图为投资者提供国内法之外的国际法保护的目的，条约权利不能轻易放弃”。(27)该案仲裁庭同意“阿格斯·德尔·特纳瑞诉玻利维亚案”(28)的观点，除非当事人在投资合同中或者以其他方式明示放弃解决投资争端国际中心的管辖权，否则投资合同中有关争端解决的条款不足以阻止仲裁庭行使双边投资条约赋予国际投资争端解决机构的管辖权，认为投资条约和投资合同中的争端解决条款可以并行有效存在，投资者可以自行决定寻求何种救济。“通用公证行诉巴拉圭案”仲裁庭的实践也得到了学者的支持。美国学者贾洛德·旺在对现有涉及保护伞条款的仲裁案件进行详细考察后指出：“对保护伞条款更合理、更有效的解释应当是，该条款适用于东道国与投资者签订的相关投资合同所产生的任何义务，而且依据双边投资条约组成的仲裁庭应当具有对由投资合同产生的争议的管辖权，即便投资合同中包含有排他性争端解决场所选择条款”。(29) 结合上述理论和实践，考虑到很多投资合同中都订有专门的争端解决条款，(30)笔者认为如果投资合同中已经确定的争端解决场所选择条款具有排除双边投资条约确立的争端解决机制的作用，那么保护伞条款的订立将在某种程度上失去意义，这有悖于双边投资条约保护私人投资者利益的初衷。通过对晚近的投资仲裁实践的考察，不难发现仲裁庭更倾向于探求投资者的真实意图，作出对投资者有利的解释。通过上述案件的仲裁庭裁决，我们不难看出即便投资合同中存在争端解决条款也不能必然排除仲裁庭的管辖权，投资者仍然可以诉诸双边条约中的争端解决机制，而东道国试图通过投资合同排除国际仲裁的目的无法实现，保护伞条款无疑成为东道国不可规避的风险。 三、解释问题之三：保护伞条款的适用范围 保护伞条款的适用范围是在假定保护伞条款能够适用的前提下的两个延伸问题：(1)保护伞条款所涵盖的究竟是仅仅限于投资合同本身上的义务还是因投资合同而所产生的一切义务?(2)是否有必要将投资合同划分为纯粹的商业性合同和政府参与的合同，进而决定保护伞条款是否可以启用? 关于第一个问题，由于多数投资条约中的保护伞条款都强调缔约国必须遵守的是其对投资者所作出的一切承诺，因此保护伞条款应包含与合同有关的一切义务的观点得到了不少知名国际法学者的支持。例如，英国学者施瓦曾伯格指出，保护伞条款要求东道国遵守的义务已经超越投资合同本身，涵盖了各种隐含的和间接的承诺，包括东道国以立法形式为引进外国投资对投资者做出的一般性承诺，“该条款涵盖了缔约方对国际法主体和客体所做的所有承诺”；(31)美国学者法托罗斯认为，该条款意味着东道国对外国人作出的与投资合同有关的承诺都必须遵守。(32)又如，《保护外国人财产公约草案》的起草者强调，保护伞条款中的承诺不仅包括投资合同达成的承诺，还包括东道国作出的单方面的承诺；联合国贸易发展委员会也曾指出，通过对标准的保护伞条款措辞的解读可以看出，该条款如此宽泛，以至于可以被解释为与投资有关的所有义务，包括明确的和隐含的、合同的和非合同的义务。(33)“通用公证行诉菲律宾案”仲裁庭也指出，保护伞条款应当被解释为涵盖当事人双方因投资合同而产生的所有义务；保护伞条款的功能在于，确保东道国遵守其就特定投资承担的所有义务，包括合同义务在内。值得注意的是，尽管已经有部分仲裁庭支持对保护伞条款作宽泛解释，但并未就该条款是否适用于合同的所有方面达成一致。 关于第二个问题，一些仲裁庭提出应当对投资合同的种类进行划分，以判断保护伞条款的适用范围。例如，“CMS天然气公司诉阿根廷案”仲裁庭主张保护伞条款并非适用于处理所有类型的投资合同争议。投资合同争议有商业性争议和那些起因于违反投资条约的相关行为的争议，保护伞条款显然只能适用于后一种情形，即投资者的权利受到了东道国政府或其他公权力机构的不当干预。不过，该案仲裁庭也强调，即便是商业性合同争议，特殊情形下保护伞条款仍然可以发挥作用，即存在投资者权利被东道国政府或公共机构严重干预的情形。当这种干预已经不仅仅与投资合同有关，同时也关涉投资条约中的其他保护标准能否得以遵守的问题时，一般而言仲裁庭更愿意为商业性合同启动保护伞条款。换言之，此时东道国政府被认为违反了其在保护伞条款下应当承担的义务，因为东道国“不仅违反与投资有关的法律义务和合同义务，而且导致了对条约下保护标准的违反”。(34)又如，在“汉姆斯特公司诉加纳案”中，原告一家德国公司与加纳的一家国有企业组成合营企业，后因合营合同的履行发生纠纷，德国公司遂以加纳政府为被告，以保护伞条款为依据发起仲裁程序。该案仲裁庭主张，加纳政府和国有企业是不同的主体，加纳政府从未直接参与合营合同的事宜，因此保护伞条款不足以在此情形下将合同争议上升为条约争议，控告加纳政府是一种不当的跨越。(35)应当强调的是，除“CMS天然气公司诉阿根廷案”等少数案件外，多数案件并没有对合同种类作进一步区分。 对保护伞条款的适用范围即保护伞条款所涉义务范围和合同种类的理解分歧，事实上从另一个角度体现了保护伞条款的适用可能带来的风险。由于仲裁庭对于保护伞条款意味着东道国必须遵守的义务限于特定合同义务这一观点已形成共识，因此，对保护伞条款的宽泛解释将导致东道国在特定投资事项上承担的义务是无限的。即便东道国的行为导致投资者利益受到损害且这些行为与投资合同没有直接关联，投资者也可以借助保护伞条款要求东道国承担国际法上的义务，这对东道国来讲无疑是严苛的责任和极大的风险。同时，商业性合同与非商业性合同之间并没有各国公认的判断标准，与投资有关的商事合同往往不能与东道国的行政管理行为绝缘，这类合同很难被界定为纯粹的商业性合同。在这种情况下，投资者借助保护伞条款追究东道国在国际法上的责任，无疑使东道国面临巨大的风险。 在我国对外签订的双边投资条约中，有的已经认识到区分商事合同与政府干预之合同的重要性，并在双边投资条约中给予明确界定，这将对今后避免相关争议的发生及对仲裁庭的条约解释有一定指引作用。例如，2011年《中国-乌兹别克斯坦双边投资条约》第13条第3款就将商事合同中的东道国义务排除在保护伞条款承诺范围之外。这一缔约新实践似乎为保护伞条款解释的分歧带来了一丝光明，但东道国行为的商业性和行政性并没有一个明显的界限，实践中很难区分，在任何情况下由于东道国地位的特殊性，其行政权力对合同的影响都是存在的，仲裁庭极有可能做出有利于投资者的解释。因此，综合考量保护伞条款存在的利弊和存废才是解决问题的根本。 四、对我国的启示：限制乃至废除保护伞条款 我国签订的双边投资条约中大量含有保护伞条款，尤其是2000年之后缔结的双边投资条约中，有近60％含有保护伞条款。通过对这些双边投资条约的考察，我们不难发现，我国对保护伞条款引起的国际投资争端的关注度仍然不够，对争端反映出的保护伞条款可能产生的风险的研究和分析也严重不足。显然，我国政府仍然在延续着改革开放当初的思维模式，即尽最大可能吸收外资，对外资作出最大可能的抽象层面的条约承诺和具体层面的特定承诺，并没有充分意识到保护伞条款潜在的危险性。这种情况即便是进入21世纪以后也没有多大实质性的改变。值得一提的是，2007年《中国-印度双边投资条约》、2012年《中国-加拿大双边投资条约》、2012年《海峡两岸投资保护和促进协议》并没有纳入保护伞条款，但这些少数例外并不足以证明我国对保护伞条款态度的根本改变，我国仍面临着来自保护伞条款的巨大风险。 笔者认为，只要保护伞条款存在于投资条约中，无论对该条款作出宽泛解释还是限制性解释，对我国而言都充满风险。如果依据多数仲裁庭的观点对保护伞条款的适用范围进行广义的解释，那么只要我国作为东道国涉诉，我国的外资监管权就将受到相当的制约。即便依据某些仲裁庭的限制性解释方法，将保护伞条款的适用范围限定在东道国需遵守对具体投资合同作出的承诺，我们也不能忽视如下事实：我国与外国投资者专门签订的投资合同很多涉及自然资源开发或桥梁、道路、城市用水用气、污染物处理等领域的重大工程建设。这些资源或工程涉及国家经济命脉和公共利益，而且这类投资往往持续时间非常长。在长达十余年甚至几十年时间内，维持投资合同运行的基本情势发生重大变更的可能性非常大，我国的相关立法和经济政策、政府管理模式、经济运行条件和模式、合同赖以执行的基本条件等都可能发生重大变化，要求我国在如此长的时间内严格遵守投资合同的规定无疑非常苛刻且不合理。我国在环境污染和遏制劳工人权领域的投资者侵权问题上，不仅面临着越来越大的国际压力，而且我国国内社会对外资参与自然资源开发、污染处理等大型工程和项目的环境保护和人权要求越来越高，我国政府面对的国内市民社会团体的压力也越来越大。我国晚近的国际投资立法，无论是国内立法还是参与国际条约立法，都对投资法的人本化趋势显示出日益重视的态度。(36)而保护伞条款则犹如一把达摩克利斯之剑，我国任何基于社会公共利益的措施都有可能触发有关保护伞条款的争端。 基于保护伞条款所具有的潜在危险性以及我国目前双边投资条约存在的数量庞大的保护伞条款，考虑到直接以违反该条款为依据引发的国际投资仲裁案件呈增长趋势、国际投资仲裁先例文化的缺失和裁决的不一致性等诸多问题，我们需要慎重思考该条款的存废或改革问题。笔者认为，我国应当直接废除投资条约中的保护伞条款，理由如下：(1)现代投资条约中有六成没有保护伞条款，仍然担负着促进和保护投资以及顺利解决投资争端的任务。自20世纪50年代《联邦德国-巴基斯坦双边投资条约》首次纳入保护伞条款到2003年第一起有关保护伞条款的仲裁案发生的几十年里，虽然保护伞条款没有被启用，但是国际资本仍然在自由流动。这一方面表明保护伞条款即便处于休眠状态也不会对国际资本运行产生多少影响；另一方面也反映出，现代投资条约的一系列实体性和程序性条款如国民待遇条款、最惠国待遇条款、公平公正待遇条款、征收国有化补偿条款等能为国际资本提供足够的保护，无需设立专门条款对东道国与投资者之间的具体合同或特别承诺给予额外保护。(2)保护伞条款出现于特定的历史时期，系为了特殊的目的动用国际法保护具体的国内合同，其目的在于削弱东道国的外资监管权。(3)投资条约的一个重要目标就是为投资者和东道国提供权威的、稳定的和可预见的法律保障。而有关的仲裁实践却表明，仲裁庭对该条款的基本效力、管辖权、适用范围等关键问题上存在着认识上的严重冲突和推理上的诸多混乱。(37)对于这样一个产生于特定历史时期、在促进国际资本流动方面并不能产生重大影响、在国际投资仲裁中被释解成含义不一、前后矛盾的条约条款，予以废除是必要的。 实际上，在保护伞条款的存废问题上，美国的立场值得特别关注。美国是当今世界上最大的资本输入国和对外投资国，也是国际投资仲裁案件最主要的发起人和被诉人之一，其投资立法在保持对外资监管与海外投资保护的平衡方面值得借鉴。经验表明，美国双边投资条约的立场走向及参与国际投资仲裁的基本态度和策略是国际投资法制变革的重要风向标，尤其美式双边投资条约范本的影响力不容小觑。事实上，晚近出台的美式双边投资条约范本已经明确抛弃了保护伞条款，这表明美国对该条款解释上的混乱局面的担忧，也反映出美国已经开始慎重考虑自身作为东道国被诉的情形下该条款对美国主权的严重威胁。美国对保护伞条款基本立场的转变，也促使我们重新审视我国对保护伞条款的应有态度。我国当前已经是仅次于美国的第二大经济体，同时也是世界第三大对外投资国和吸引外资最多的发展中国家。这种经济地位决定了我国在双边投资条约的缔结时应当以一种可持续发展的眼光对待保护伞条款问题。在美国为首的发达国家逐渐抛弃保护伞条款的背景下，若我国仍坚持采纳保护伞条款，既不利于我国行使外资监管权，也可能使我国投资者在海外投资中处于不利地位，因为其他资本输入国亦会有我国投资者发起保护伞条款诉讼的担忧。综合上述，笔者认为我国应当适时废除保护伞条款。 若废除保护伞条款暂时不可行，我国在未来也需要最大限度地减少保护伞条款可能带来的负面影响。一种方法是对于那些已经生效的双边投资条约，应尽可能详细明确地在相关投资合同中规定排他性争端解决条款，以排斥保护伞条款的适用。尽管有一些学者和仲裁庭主张投资合同中的排他性争端解决选择条款不能排斥保护伞条款的适用，但在实践中，也有不少仲裁庭对已经有特别约定的投资合同倾向于合同约定优先。虽然这一做法不能从根本上排除保护伞条款带来的诉讼风险，但是在既有双边投资条约生效的情况下也不失为一种降低风险的选择。另一种方法是，若在今后的投资条约谈判中对方国家坚持要求纳入保护伞条款，也需要对保护伞条款采取更加谨慎的态度，对该条款给予更加清晰的界定以为仲裁庭的解释提供适当引导。例如，在投资条约中对保护伞条款的基本效力、管辖权、适用范围等问题进行详细的规定，或者出台专门阐释该条款的含义、解释方法的附则或指南，明确要求仲裁庭遵守这些附则或指南的规定以引导仲裁庭对该条款作出真正符合缔约国意图的解释。 注释： ①See Judith Gill et al.,Contractual Claims and Bilateral Investment Treaties:A Comparative Review of the SGS Case,21 J.Int’l.ARB,397,403(2004). ②See Jonathan B.Potts,Stabilizing the Role of Umbrella Clauses in Bilateral Investment Treaties:Intent,Reliance,and Internationalization,51 Virginia Journal of International Law,1005,1010(2011). ③这8个案件分别是：EDF International S.A.,SAUR International S.A.and León Participaciones Argentinas S.A.v.Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/03/23; Swisslion DOO Skopje v.The Former Yugoslav Republic of Macedonia,ICSID Case No.ARB/09/16; Swisslion DOO Skopje v.The Former Yugoslav Republic of Macedonia,ICSID Case No.ARB/09/16; Daimler Financial Services AG v.Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/05/1,Award(Aug.22,2012),Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v.Republic of Ecuador,ICSID Case No.ARB/06/11; Bureau Veritas,Inspection,Valuation,Assessment and Control,BIVAC B.V.v.Republic of Paraguay,ICSID Case No.ARB/07/9; Bosh International,Inc.and B & P Ltd.Foreign Investments Enterprise v.Ukraine,ICSID Case No.ARB/08/11; Burlington Resources Inc.v.Republic of Ecuador,ICSID Case No.ARB/08/5. ④国际投资仲裁案件晚近十余年来已经呈现出明显的井喷状态，截至2011年，仅解决投资争端国际中心已经受理的案件就超过200件，而还有100多件处于待处理状态。这与解决投资争端国际中心成立前几十年受案数目甚少形成明显反差。 ⑤See Elihu Lauterpacht,Drafting of Conventions for the Protection of Investment,in Int’l Comp.L.Q.,The Encouragement and Protection of Investment in Developing Countries,218,219(1962). ⑥See Stanimir A.Alexandrov,Breaches of Contract and Breaches of Treaty —The Jurisdiction of Treaty-based Arbitration Tribunals to Decide Breach of Contract Claims in SGS v.Pakistan and SGS v.Philippines,5 J.World Investment & Trade 566,567(2004). ⑦See Anthony C.Sinclair,The Origins of the Umbrella Clause in the International Law of Investment Protection,20 Arb.Int’l(2004). ⑧See United Nations Centre on Transnational Corporations,Bilateral Investment Treaties 39(1988). ⑨(33)See Bilateral Investment Treaties in the Mid-1990s,Geneva,Switz.,Nov.1998,U.N.Doc.UNCTAD/ITE/IIT/7,p.56. ⑩See Comm.On Int’l Trade & Inv.,Section on Int＇l & Comparative Law,Am.Bar Ass’n,The Protection of Private Property Invested Abroad 96(1963). (11)See Société Générale de Surveillance S.A.v.Pakistan,ICSID(W.Bank)Case No.ARB/01/13. (12)See Joy Mining Machinery Limited v.Arab Republic of Egypt,ICSID Case No.ARB/03/11. (13)See El Paso Energy International Company v.The Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/03/15. (14)(35)See Gustav F W Hamester GmbH & Co KG v.Republic of Ghana,ICSID Case No.ARB/07/24. (15)(26)See Société Générale de Surveillance S.A.v.Republic of the Philippines,ICSID Case No.ARB/02/6. (16)(34)See CMS Gas Transmission Co.v.Argentine Rep.,ICSID Case No.ARB/01/8. (17)See Noble Ventures,Inc.v.Romania,ICSID Case No.ARB/01/11. (18)(22)See Bureau Veritas,Inspection,Valuation,Assessment and Control,BIVAC B.V.v.The Republic of Paraguay,ICSID Case No.ARB/07/9(2009). (19)(27)See Société Générale de Surveillance S.A.v.Republic of Paraguay,ICSID Case No.ARB/07/29. (20)See Sempra Energy Int’l v.Argentine Republic,Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction,ICSID(W.Bank)Case No.ARB/02/16. (21)See EDF International S.A.,SAUR International S.A.and Leon Participaciones Argentinas S.A.v.Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/03/23; Société Générale de Surveillance S.A.v.Republic of Paraguay,ICSID Case No.ARB/07/29. (22)See Bureau Veritas,Inspection,Valuation,Assessment and Control,BIVAC B.V.v.Republic of Paraguay,ICSID Case No.ARB/07/9; Bosh International,Inc.and B & P Ltd.Foreign Investments Enterprise v.Ukraine,ICSID Case No.ARB/08/11,; Burlington Resources Inc.v.Republic of Ecuador,ICSID Case No.ARB/08/5. (23)See Swisslion DOO Skopje v.The former Yugoslav Republic of Macedonia,ICSID Case No.ARB/09/16; Daimler Financial Services AG v.Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/05/1; Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v.Republic of Ecuador,ICSID Case No.ARB/06/11. (24)(29)See Jarrod Wong,Umbrella Clauses in Bilateral Investment Treaties:of Breaches of Contract,Treaty Violations,and the Divide between Developing and Developed Countries in Foreign Investment Disputes,George Mason Law Review,Fall,2006. (25)在“博世诉乌克兰案”中，一家美国公司因其与乌克兰一所大学签订的投资合同被迫终止，将乌克兰政府诉至解决投资争端国际中心，理由是乌克兰政府违反了双边投资条约中的公平公正待遇条款和保护伞条款。See Bosh International，Inc and B&P Ltd Foreign Investments Enterprise v.Ukraine，ICSID Case No.ARB/08/11. (28)See Aguas del Tunari v.Bolivia,ICSID Case No.ARB/02/3. (30)See Hannah L.Buxbaum,Forum Selection in International Contract Litigation:The Role of Judicial Discretion,12 Willamette J.Int＇l L.& Disp.Resol.(2004). (31)See Georg Schwarzenberger,The Abs-Shawcross Draft Convention on Investments Abroad:A Critical Commentary,9 J.Pub.L.154,155(1960). (32)See Arghyrios A.Fatouros,An International Code to Protect Private Investment—Proposals and Perspectives,14 U.Toronto L.J.77(1961). (36)参见刘笋：《国际投资法的人本化与国际投资法的革新》，《法学研究》2011 年第4 期。 (37)例如，“通用公证行诉菲律宾案”仲裁庭为支持广义解释法，依据该案所涉《瑞士-菲律宾双边投资条约》保护伞条款的措辞是东道国须遵守“相关具体投资有关的任何义务”。而“通用公证行诉巴基斯坦案”所涉《瑞士-巴基斯坦双边投资条约》保护伞条款的措辞是要求东道国“遵守对相关投资所做出的约定”，仲裁庭得出对保护伞必须做出宽泛解释的结论。这种推断显然不能让人信服。再如，为排斥适用保护伞条款，有的仲裁庭依据保护伞条款在条约中的位置居后，没有放在像国民待遇、最惠国待遇、公平公正待遇这类重要的实质性条款同等重要的位置，进而推断保护伞条款并不是实质性权利条款，这种推断在笔者看来只是一种没有充分理由的猜测。