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一、我国现行立法中的惩罚性赔偿制度的内容分析
惩罚性赔偿，是指基于加害人特定的不法行为，而由加害人向受害人给付的在受害人实际损失之外的金钱。在我国现行立法上，公认的承载惩罚性赔偿制度的法律条文是《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第49条。该条规定：“经营者提供商品获准服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。下面对该条所涉相 关问题作简要分析。
(一)关于《消法》第49条立法目的的考量
在大陆法系，民事责任的承担通常须以填补损害为必要，也即“无损失即无赔偿”。那为何《消法》会认可英美法上具有代表性的这一制度呢?
笔者认为，之所以规定了49条的“双倍赔偿”，是我国市场经济健康发展的必要。建国后长期的、严格的计划经济体制，既严重束缚了市场民主的思想，也扼制了正常的市场交易道德的发展，商品经济与生俱来的平等、自由诚信的要求在一段时期几乎荡然不存。因而，在政府开放市场时，古人所云的“商人之奸”便如雨后春笋般蓬勃而起，名虽称为市场，实可称为“杀场”。在此情势之下，用法律手段鼓励消费者同制假售假的 经营者作斗争，已是维护正常的社会生活秩序所必需。无法想像，在一个假货不“假” 的社会中，何谓公平，何谓正义?通过惩罚性赔偿制度的规定，立法者企求督促经营者 诚实经营，否则将以承担加重的责任为代价，并鼓励消费者同经营者所为的不诚实经营 行为作斗争，检举、揭发经营者的不法行为。[1](P319)市场经济的发展、消费者权利 意识的觉醒以及不完善的市场中的弊端为惩罚性赔偿制度在中国的生成提供了现实基础 。
(二)《消费者权益保护法》第49条的法律适用条件
对49条的适用，通说认为其需要具备以下要件：
1.消费者的行为须是生活消费
《消法》第2条规定：“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。也即，从本条规定看，似乎只有为生活消费目的而购买、使用商品或 者接受服务的人才是适用《消法》的消费者，其他为生产需要或为其他目的而购买、使 用商品、接受服务者，都不再是《消法》中所称的消费者。司法实践也多次肯认了这种 理解，如关于王海的后来几次知假买假的案件，法院都不再认为王海是受消法保护的消 费者。梁慧星教授认为，在确定适用于消法的“消费者”范围时，应遵循民法解释学的 一项原则：无论采用何种解释方法，其解释结果都不得违背法律条文可能的文义。根据 文义解释，消法中的消费者不包括超出了“生活消费需要”而“知假买假”者和为生产 消费和其他目的的“不知假而买假”者。而且，判断何为“生活消费的需要”，要依靠 经验法则，以一般人的社会生活经验为判断标准，如买一部手机者为“消费者”，而购 买多部手机者即不为“消费者”，商品房的购买人也不能成为消费者，理由之一仍然是 其不合乎一般人的社会生活经验。[2](P400—406)
2.经营者须存在欺诈
我国的惩罚性赔偿制度颇具中国特色。因为其仅认为在经营者有“欺诈行为时”，才可能产生双倍赔偿的责任。对已为国外立法和判例所认可的其他经营者有主观恶劣心态的情形，如重大过失、置他人权利于不顾、滥用权利等，未予规定。而且，就该条中的“欺诈”，消法也未进一步明确其含义。这导致在司法实践中如何认定经营者的“欺诈”，成为一个有争议的话题：一种观点认为，消法的立法目的，就是动员群众打假，知假买假是消费者的事，不论消费者购买商品的动机和目的如何，经营者只要卖了假货就构成欺诈，就应该依法承担双倍赔偿的责任。另一种观点则认为，应严格按照传统民法中的欺诈行为来对消法第49条进行理解，《民法通则》第58条中的“欺诈”、《合同法》第52、54条中的“欺诈”、与《消法》第49条中的“欺诈”，必须采取同样的文义、 同样的构成要件。[2](P400)
3.消费者须因欺诈而受到损失
尽管从法律规定上看并无此字眼，但有学者解释说“《消法》第49条是加倍赔偿民事责任的规定，该损害赔偿规定的根本目的在于填补受害人所受损害，其适用条件是必须有损失。从民法原理上看，‘无损失则无赔偿’；从该条文规定的表述上看，其中明确有‘增加赔偿其受到的损失’字样。因此，消费者因受欺诈而遭受损失是适用《消法》 第49条的又一必备条件”。[3](P240)
4.须由受欺诈的消费者提出双倍赔偿的要求
民事纠纷遵循“不告不理”的原则，故只有受害人提起诉讼时，才有适用《消法》第49条之可能。消费者保护协会不能要求经营者双倍赔偿消费者所受损失，法院也不能主动追究经营者双倍赔偿的民事责任。
二、对我国现行立法中惩罚性赔偿制度的反思
《消法》第49条虽说有了惩罚性赔偿的规定，但不同地区的法院对相似案件常会有截然不同的判决结论。这折射出当前立法中存在的诸多问题。故笔者将在下文中对我国现行立法的相关规定予以反思。
(一)对“消费者”概念界定的反思
1.《消法》究竟应保护哪些消费者
按照《消法》规定，适用此法的消费者仅为“为生活消费之需要而购买、使用商品或者接受服务”的人。生活消费是与生产消费相对应而言的，是消费环节的重要组成部分。生产之消费往往是为了满足人们生活之消费需求，反过来，人们的生活消费需求又促进了生产之发展，两者密不可分。遗憾的是，《消法》却人为地将消费者分割为生活消费领域内的消费者和生产消费领域内的消费者。如果这种人为的区分是对大多数民众日常生活中所受到的欺诈和其他不公待遇而作出的补救，并对不法行为人更有效地处罚和吓阻之目的而设，倒也无可厚非，毕竟民事责任的原则是损害赔偿，有了损害方有赔偿 ，不能为了惩罚不法行为人而过多地超越这个界限。但问题是：何为“为生活消费需要 购买、使用商品或者接受服务的消费”中的消费者，何为“生活消费领域内非为生活消 费需要而购买、使用商品或接受服务的消费”中的消费者?打个比方，某女士逢有新装 上市，常购买数套悬挂于衣橱之内，却很少上身，这是《消法》上的消费者吗?还有， 文人雅士常有癖好，喜收藏名人字画，其购买字画的行为是《消法》予以保护的消费行为吗?如果是，那么这些人士根本不是为了传统意义上的消费；如果不是，其行为该称之为何?这种概念上的矛盾本是可以避免的，然立法却人为地制造这种混乱。原因不得而知。
笔者认为，消费，是“为生产或生活需要而消耗物质财富”，消费者，当是为生产或生活需要而消耗物质财富的人。英文中“consume”为“use(sth)up”，“consumer”为“person who buys goods or use services”，直译过来为“购买商品或接受服务的人”，也即凡购买商品或接受服务的人均应为消费者。如果不能对将消费者区分的理由作以说明的话，就应该一视同仁。民法上所有的行为都是以平等为前提和基础的，没有充分的、正当的、足以说服人的理由，就不能改变这一前提和基础。《消法》第49条明明是以平等主体间的财产关系作为调整对象的，既然同为消费者，就不应将其分为三六九等，而要一视同仁，即同等地予以法律保护。《消法》既以打击生产生活领域内的制假售假之徒为追求，何不让打假的队伍浩荡起来呢?
2.购房者可否为受《消法》保护的消费者
房地产业是近年来我国迅猛发展的一项产业，然由于法律法规欠缺，政府恣意更改规划，商人唯利是图，让不少购房人伤透了心。购房人处于无助之境，要么是被坑蒙拐骗，缺斤短两，要么是被久拖不办理房产证，要么是为维权而受到与房产商沆瀣一气的物业管理公司之殴打，不得已上了法庭，却又被不少的人士指称其不属于消法中的消费者。这不仅让人发问：购房人不是生活消费者，难道住房是生产消费吗?
有学者认为，《消法》不适用于商品房买卖合同。理由在于：其一，法律制定当时，所针对的是普通商品市场严重存在的假冒伪劣和缺斤短两的社会问题，所设想的适用范围的确不包括商品房在内。同时制定的产品质量法明文规定不包括建筑物，可作参考。其二，考虑到作为不动产的商品房与作为动产的普通商品的差异，即使商品房买卖合同上出卖人隐瞒了某项真实情况或者捏造了某项虚假情况，与普通的商品交易中的欺诈行为不能等量齐观，商品房质量问题通过瑕疵担保责任制度可以得到更妥善的处理。其三，商品房买卖合同金额巨大，判决双倍赔偿会导致双方利害关系严重失衡，不合情理。[2](P406)
但笔者认为，这些理由不够充分。首先，就立法时的考虑来看，即使当时未将商品房 购买囊括在消费之列，但最少在法律中未予排除，这就有了将购房人涵括于“消法中的 消费者之可能”。而且，法律往往具有滞后性，但民众的纠纷总是要得到解决。如果以 在立法时未考虑到某种因素，而拒绝处理某种纠纷，岂不可笑?以其他法律如《产品质 量法》中将建筑物排除在外来类比《消法》中应将购房人排除在外，实则犯了逻辑上的 错误。即使以经验法则来考量，房屋消费是每个社会主体生活的必需品，不是生活消费 是什么?其次，就责任的后果来看，属于违约而生的，无疑是要通过违约责任承担而来 弥补受害人的损失的。但这种违约责任的承担和让房产商承担惩罚性赔偿责任是两个相对独立的部分，有了前者，后者依然必要。同时，就欺诈而言，也没有必要将商品买卖中的欺诈和普通商品交易中的欺诈区别开来。第三，商品房的价款确实不小，但双倍赔偿时真的就会导致双方利害关系失衡吗?完全不是这样。(注：这里牵涉到一个惩罚性赔偿的计算基准问题，是以受到的损失为依据，还是以商品或服务的整个价款或费用为依 据。对此笔者在后文中会有论及。但无论如何，绝对不能因商品房价格高就认为双倍赔 偿会造成双方利益严重失衡。)若照这般推理，美国万宝路惩罚性赔偿案才是利益失衡 呢。(注：2002年10月4日，美国洛杉矶高级法院陪审团裁决烟草巨头“万宝路”香烟的 制造商Philip Morris公司向吸烟者贝蒂·布洛克支付280亿美元的惩罚性赔偿金。参见 吴文珍、黄娟敏：《280亿美元：“万宝路遭遇当头棒”》，《经济与法》2003年第2期 。)房产商因为欺诈购房人而获得的利益与对个别购房人支付惩罚性赔偿的数额相比， 才是真正的失衡!
幸运的是，有些不屈不挠的购房人还是将有欺诈行为的房产商告上了法庭，有些地方 的法院还是对购房人的权利予以了保护，全国首例终审生效的商品房双倍赔偿案件被认 为在我国对消费者权益保护的进程中具有突破性意义。据报道，2001年3月15日，河南 省鹤壁市一名消费者购买了被告公司的一套价值65780元的商品房，已交付54800元，另 外的10980元打了欠条。入住后，发现房子断裂多处，且还知悉此房是擅自建设，已被 建委下发了拆除令，而且整栋楼房的产权证又被抵押给了银行。2001年11月8日，该购 房人以受欺诈为由向法院提起诉讼，一审、二审、再审法院经审理均认定被告有欺诈行 为，判决消费者获得双倍赔偿。[4]有学者也认为，不能由于商品房的特殊性，就抹杀 房地产开发上实施的欺诈行为的性质；也不能因为商品房买卖中的欺诈行为导致的惩罚 性赔偿金额高，就剥夺消费者的惩罚性赔偿请求。[5]
在最高人民法院颁行的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，首次将购房者纳入了可申请双倍赔偿者之列。但其是否可被称为“消费者”，仍未见有明确。(注：《最高人民法院关于审理商品房买卖案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条等。)
(二)对“双倍赔偿”仅适用于“欺诈”的反思
现行立法将赔偿限于行为人的主观故意的欺诈心态，从社会生活实际来看，太过狭窄，不能满足现实的需要。生活中的许多行为，也许不能用欺诈来定性，但其后果比起欺 诈并不逊色，甚至有过之而无不及。既然立法上有了惩罚性赔偿的规定，其目的主要在 于惩罚行为人，吓阻行为人与其他人不敢再为类似行为，那为何对加害人的疏于关心他 人权利的严重情形不加制裁呢?民法的精神是要求人们无害他人，并适当地关爱他人， 怎么可以对行为人因重大过失而置他人严重损害的情形于不顾呢?
既然惩罚性赔偿是一个以惩罚和吓阻为目的的制度，那就要从行为人所为行为的恶性 及其对人们生活所造成的影响来考量。在故意之外，还应该把重大过失归入其列。若其 情不可原，其为不足悯，何不适用惩罚性赔偿制度，使行为人在从事某项行为时思量其 是否真的无害他人，并适当地关爱他人呢?因此，笔者建议，在考虑行为人的恶劣心态 时，应在欺诈之故意之外再加上重大过失的情形。这种重大过失可以是滥用权利，也可 以是漠视他人权利等。
(三)对以“商品之价款或服务的费用”为基础的惩罚性赔偿数额之反思
《消法》的“双倍赔偿”是这样来计算的：“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”，即为消费者所付出的价款或费用的二倍，其中一半是填补性的损害赔偿，另一半是惩罚性赔偿。
此种惩罚性赔偿的计算方法之弊端在于：首先，“双倍赔偿”的计算方法与我国市场 交易的民间习惯不相吻合。民间交易习惯中有“假一罚十、欠一罚十”的说法，其计算 方法是由出卖人赔偿买受人实际所受损失的10倍，该加倍赔偿的数额取决于买受人在交 易中的实际损失额。[3](P242)而消法中的加倍则是消费者购买商品付出的价款或接受 服务支付的费用基础上的加倍。而这两种不同的计算方法所得出的结果会大不一样。其 次，就国外的立法经验而言，尽管美国联邦最高法院也要求一般性损害赔偿与惩罚性损 害赔偿之间有一合理的比例关系，但这个合理的比例则是要根据案情来确定的。如有的 案例中惩罚性赔偿数额仅是填补性损害赔偿的四倍，却有超越宪法正当法律程序之嫌， 而有的案例中二者的比例达到526倍之多，却依然在宪法的正当法律程序可接受的范围 之内。而且，在英美法上有象征性赔偿，即受害人有时受到的损害甚少，或者不能证明 自己所受的实际损害时，也依然不能排除惩罚性赔偿制度的适用。惩罚性赔偿制度在适 用中所提倡的合理的比例关系是填补性损害赔偿和惩罚性赔偿间的比例关系，而非仅仅 是商品的价款或服务的费用间的比例关系。且在考虑惩罚性赔偿时，法院还往往把原告 方所付出的律师代理费及其他非由于被告的行为直接造成的损害也作为一个因素来考量 。也即，别的国家和地区多是以“损害”作为基础来衡量所谓的“合理的比例关系”。 如美国1914年的《克莱顿法》第4条规定，任何因反垄断法禁止的事项而遭受损害的， 包括消费者，可向法院提起诉讼，如果胜诉，不论损害大小，法院一律判给其相当于损 害额三倍的赔偿金以及诉讼费和律师费。[6](P62)
就财产惩罚性赔偿的功能实现上而言，消法所规定的以价款或费用为基础的包含填补性赔偿在内的双倍赔偿，并不能达到惩罚或吓阻之目的，反而会给制假售假者提供一种 动力来源。其被判决承担责任的几率，比起逃脱的几率，如同一滴水之于沧海，一粒稻 之于桑田，其制假售假所得收益与诚实经营所得的利润相比，也绝不可同日而语。法律 上有漏洞可钻，傻瓜才不钻呢!
至于适用《消法》会否造成双方当事人之间的利益严重失衡的结果，有人认为，当交易数额较大、欺诈行为给消费者造成的损失很小时，如适用《消法》第49条，将导致当 事人双方权益严重失衡。当交易标的为家电、服装、鞋帽、药品等日常生活用品时，因 其价值不大，不会使消费者的损失与经营者的加倍赔偿数额之间相差特别悬殊，不会导 致当事人双方利益关系的严重失衡。但是，对价格昂贵的商品房、小轿车等商品的交易 中，就会导致当事人利益的严重失衡。如一位消费者购买了一处面积100平方米、价值3 0万元的商品房，每平方米3000元，销售商欺诈性地仅交付了97平方米的房屋，则按《 消法》规定，销售商在退还多收取的9000元外，还要向消费者赔偿30万元，这样就导致 了双方当事人之间的利益的严重失衡。[3](P243—244)
笔者对此不敢苟同。当个案中消费者依照《消法》所获取的赔偿可能要数倍于自己所 付的价款或费用时，能否仅靠个案中的数额就断定当事人利益的严重失衡?和销售商若 不被发现欺诈所获收益相比，销售商所取得的不法利益，岂不是比其所付出的个案中的 30万元更失衡?为什么有人忽略了这一点?何况，判断利益是否失衡，是绝对不能单靠数 额上的差异来判断，而要综合全部情况，全盘予以考量。否则，我把价值数十万元的私 产赠送给他人时，法院能否以利益严重失衡而认为我的赠与无效?若按照上段中的逻辑 ，似乎也并无不可。然而，如果真要这样裁判的话，怕要滑天下之大稽了!
(四)对“单倍”惩罚性赔偿的反思
《消法》第49条关于惩罚性赔偿，其数额的上限是商品的价格或服务的费用之额度。妥否?显然不妥。
虽然惩罚性赔偿数额问题的关键不在于赔偿数额越多越好，但如果名为惩罚性赔偿，却又达不到惩罚效果，就不必美其名曰惩罚性赔偿了。既然名为惩罚性赔偿，目的就在于惩罚本人与震慑他人，若不能达到此效果，就徒有虚名。“麻醉性的作品，是将与麻 醉者与被麻醉者同归于尽的。生存的小品文，必需是匕首，是投枪，能和读者一同杀出 一条生存的血路的东西”。这是鲁迅针对杂文之文风而发的评论。用于这里的惩罚性赔 偿制度，却也恰当。真正的惩罚性赔偿，是应该让经营者闻风丧胆的制度，是让其克服 人性中贪婪、自私、不择手段之意识，而在外界强压之下谨慎、诚实地从事各种行为， 并逐渐将这种强力下的服从潜化为自觉的、习惯的东西。换句话说，如果人人都是圣人 ，法律就不会存在，也无存在之必要。恰因为人人都有其本性中难以克服的隐暗之角落 ，才有了法律之限制，以期保护他人权利。
那么，是不是说惩罚性赔偿的目的就是将经营者置于死地而后快?当然不是。其目的更 多地在于让不诚实的经营者涅槃后再生，让其从不诚实的主体变为诚实之人。因此，惩罚性赔偿的数额不应有最高额的限制。需说明的是，一般所称的最高额限制，往往是恐判决经营者或行为人所负的责任数额太高，才要求的。而《消法》第49条似乎让人无法明白其目的所在。若说是为了保护消费者，那该条之规定并不能体现保护消费者群体之目的。若说是为了惩罚经营者，区区单倍于商品价格或服务费用的数额在绝大多数情况下并不能体现惩罚之目的。因此，针对惩罚性赔偿，笔者认为不应该有数额之限制，也不应该有严格的上限之规定，可以考虑采用一个较为笼统的限制，即要求惩罚性赔偿数额与填补性损害赔偿数额之间有合理的比例关系，由法官在对案件进行裁决时，根据案件的实际情况及该案中行为人逃脱责任的几率、其可能获得的利益、对社会的危害程度等因素，进行综合考评，作出确能实现惩罚与吓阻目的，又不至于惩罚与吓阻过度的判付数额。
对惩罚性赔偿的上限问题，台湾地区有学者认为，有无必要针对惩罚性赔偿金设置上限，取决于如何控制法院的误判风险，以及有无相关配套措施。当立法规定惩罚性赔偿金的上限时，社会将承受在某些案件吓阻不足的不利益，但也会减少因为法院判决数额过高导致过度吓阻的不利益；反之，在没有惩罚性赔偿金上限时，就不会出现吓阻不足的法律上之障碍，但也因法院判决数额过高以致过度吓阻的几率可能因此增加。因此，如果法院对于适度惩罚金额的误判可能性很高，则确实有必要由立法机关设置某些限制，以将误判过高惩罚性赔偿的不利益控制在一定范围内；反之，则比较没有上限规定的必要性。[7](P273)笔者对此也有同感。
(五)对其适用案件类型的反思
从消法的规定看，惩罚性赔偿限于购买、使用商品或接受服务时受到欺诈的情形，也即从法律规定来看，其主要适用于合同案件。笔者认为这远远不够。因如果惩罚性赔偿制度中的行为人的主观恶性扩充为包括欺诈、重大过失、漠视他人权利、滥用自己权利等在内，这种恶性可能是在侵权行为中表现得更多。在美国法上，惩罚性赔偿原则上是不适用于契约上的请求权的。其例外是，假若在缔约过程或违约过程有欺诈情形，可以适用惩罚性赔偿，如有些契约关系是因为一方特殊的社会地位使对方产生特殊信赖，像银行家、律师、雇佣人、保险经纪人、委托合同中的受托人等若滥用当事人对其信赖，造成当事人损害的，法院即准许惩罚性赔偿的请求。[8](P1565)
因此，笔者认为，惩罚性赔偿制度所适用的案件的范围应包括故意的侵权行为、重大 过失的侵权行为、一定情形下的违约责任。
三、我国惩罚性赔偿制度的完善
综合上文的论证及反思，笔者认为，我国的惩罚性赔偿制度应从以下几方面予以完善：
其一，将其适用范围扩充至当事人存在故意或重大过失的合同案件、侵权案件，且在产品责任案件中要予以重视；
其二，在对行为人的主观恶性的要求上，要包括欺诈、重大过失下的不实陈述、滥用权利等恶劣心态；
其三，在对惩罚性赔偿金数额的限额上，应不加以上限之规定，而由法官结合情况予以自由裁量，但要在该数额与受害人所受损害额或加害人的受益额间有一合理的比例关系；
其四，在程序法的适用上，应仅限于诉讼程序，而不允许通过仲裁程序赔付惩罚性赔偿；在对受害人方面，在行为人无明显改过之情形的，应做到同样情况同样处理，即凡是针对同一个加害人的同类行为而提起的惩罚性赔偿请求，应作相同或类似的判决；
其五，在关于惩罚性赔偿金请求部分的诉讼费用的收取上，可以采取后交原则，即等待判决结果出来后，由承担不利判决结果的当事人一方支付。如果受害人方并未获得惩罚性赔偿金的赔付，可以少交或者不交。