索马里海盗中的国际刑法问题，本文主要内容关键词为：索马里论文,刑法论文,海盗论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D997.9 文献标识码：A 文章编号：1671-1254(2009)05-0104-06
2008年以来，索马里以北亚丁湾地区的海盗事件频繁发生，严重影响了国际贸易的发展和国际社会的稳定。本文拟就索马里海盗事件中的国际刑法问题进行研究，提出惩治索马里海盗的有效途径。
一、索马里海盗的现状与原因
索马里自1991年以来一直处于战乱状态，国内局势动荡。在历史上索马里就曾经发生海盗事件，但是近年来海盗活动日益频繁。索马里海盗是对活跃在索马里海域的海盗的总称，其组织严密，目的明确，行事高调，对于国际社会的危害十分严重。近年来索马里海盗呈现以下特点：(1)组织严密，活动范围越来越大。索马里海盗的组织机构严密，成员等级森严，分工细致，行动统一。以前海盗活动的区域是索马里附近海域，但是随着船只的现代化，活动范围逐步扩大到公海。(2)目的明确，利润丰厚。索马里海盗具有纯商业性，犯罪目的非常明确（劫取财物，索取赎金），不涉及到政治上的利益，这也是索马里极度贫困状况的反应。海盗利润丰厚，平均每劫持一艘船可获利百万美元，甚至千万美元。据估计，2007和2008年索马里海盗所得赎金均超过1亿美元。(3)日益猖獗，欺骗性强。2008年以来，索马里沿海累计发生80多起海盗事件，平均每4天就有一艘船遭劫。无论是满载 33辆主战坦克的乌克兰货船，还是装有200万桶石油的沙特超级油轮，都成为其口中之食。[1]海盗多伪装成普通渔船，欺骗性很强，一旦发现目标，就借助快艇快速登上目标船舶。(4)武器先进，训练有素。近年来，海盗武器装备不断更新。获得赎金以后，除将部分用来分赃外，其余多用来购买新式武器装备。现在的索马里海盗拥有快艇、重型武器、肩扛式导弹和现代化的全球定位系统、无线电话、卫星通信等高科技手段，战斗能力已经今非昔比。[2]这些海盗训练有素，根据目标的特点设计不同的登船方法，往往让对手措手不及。
索马里海盗的猖獗主要有以下原因所致：(1)索马里常年处于内战和无政府状态。自上世纪90年代前政府被推翻以来，索马里一直处无政府状态，为海盗的存在提供了可能。无政府状态也使索马里缺少海上警备部队，无法应对来本海域偷捕的外国渔船，渔民为了维持生计组成武装对抗外国非法捕捞，形成了海盗的雏形。海盗兴起以后，中央政府软弱无力，很多海盗与各地军阀勾结，在索马里海域有恃无恐。(2)人民的贫穷和支持。索马里经济极不发达，20世纪70年代不成功的国有政策和严重的自然灾害使得其经济极度低落，[2]连年的内战又雪上加霜，粮食价格一再上涨，人民生活没有着落，很多难民不得已而加入海盗的行列。海盗在海上以劫持为生，但在陆地上却较少危害相邻，所以也得到了当地居民的支持。[3](3)国际打击不力。国际现实的障碍严重制约了各国联合打击海盗：1982年《联合国海洋法公约》（《海洋法公约》）只规定发生在“公海”上的劫掠活动是海盗，而对于在“在一国领海之内的劫掠活动”是否属于海盗没有明确。而且，如果海盗在公海劫掠后逃回无合法政府的本国，他国可否进入该国领海缉拿也不无疑问；由于在索马里海域存在很多主权和资源的争议，国际社会没有就海盗行为的界定达成共识，打击海盗的国际刑事司法合作障碍重重；在索马里海域虽有各国组建的“150联合特遣队”，但是该特遣队的核心任务是反恐，其次才是打击海盗。[4]虽然为了打击海盗，很多国家都派遣力量前去护航，①但是这和早已经熟悉本海域、训练有素的海盗相比，并不占明显优势。[5](4)船主无法自保。自卫是对付海盗最有效的自保方法。但是为船只配备武装警卫价格昂贵，而且很多国家不准船只配备武装警卫。更重要的是，基于对主权的保护，很多港口禁止船只携带武器，武器进港之前必须抛弃。所以，船只能够配备的防范措施只有必要的照明装备、防止攀登的障碍设施、音爆武器等，以这些器具面对装备精良的海盗，效果可想而知。
二、索马里海盗构成典型的海盗罪
（一）国际刑法中的海盗罪
海盗罪是最为古老的国际犯罪之一，早期一些殖民主义国家正是利用海上劫掠才完成了资本原始积累。随着海上贸易的发展，各国逐步认识到海盗对于国际贸易发展的阻碍，海盗开始被视为国际犯罪。1958年《联合国公海公约》（《公海公约》）对海盗作了明确规定，并被1982年的《海洋法公约》所沿用。根据《海洋法公约》以下行为构成海盗罪：(1)私人船舶或飞机的船员、机组成员或乘客为私人目的，对在公海上的另一船舶或飞机，或其上的人或财物进行非法暴力、扣押或掠夺行为的。或对在任何国家管辖范围外的地方，对船舶、飞机、人或财物进行非法暴力、扣押或掠夺行为的。(2)明知船舶或飞机成为海盗船舶或飞机的事实，而自愿参加其活动的任何行为。(3)教唆或故意便利上述两项行为的任何行为。在军舰、政府船舶或政府飞机由于其船员或机组成员发生叛变并控制该船舶或飞机而从事上述海盗行为的情况下，视同在私人船舶或飞机上从事该行为。综上，海盗罪是指私人船舶或飞机的船员、机组人员或乘客为私人目的，在公海或无管辖区对另一船舶或飞机以及其上的人或财物实施的暴力、扣留或掠夺等行为。[6]
海盗罪的犯罪主体是私人，主要指私人船舶或飞机的船员、机组成员或乘客。但是如果已发生叛变的军舰、政府船舶或飞机的船员或机组成员，控制该船舶或飞机并从事海盗行为，可以成为海盗罪的犯罪主体。因为此时军用或者政府船舶、飞机的公用性质发生改变，成为服务于私人目的的工具。《海洋法公约》实际上只肯定了个人可以构成海盗罪，而否认了组织或者国家构成海盗罪的可能。对此，有许多学者提出了异议，有学者认为实践中美国利用军用飞机和军舰肆意截留和掠夺外国商船是赤裸裸的海盗行为。而且现在很多海盗活动都由海盗集团控制，甚至一些国家的执法人员也参与其中，形成所谓的“海盗联合体”，在此情况下，否认组织和国家可以构成海盗罪，有悖于国际社会惩治海盗罪的初衷。[7]我们认为，很多海盗行为固然由国家或者组织参与实施，仅对个人进行追诉似乎难以说通。但是从国际现实来看，国家仍然是国际社会的基本主体，国家主权是国际关系中不可逾越的因素，在此情况下让国家承担刑事责任具有较强的政治性。在国家和组织成为犯罪主体的情况下，犯罪证据的收集将面临重重障碍；而且国家和组织的刑事责任问题在还没有达成共识，追究其责任将面临刑事司法合作上的困境。即使对国家定罪量刑，如何让其承担刑事责任也还值得探讨。总之，当下国家和组织尚不具有成为海盗罪主体的现实可能性，“个人责任原则如同逻辑发展一样是必须的——处罚仅对个人行为，予以平和地、有效地强制——一个国家实施犯罪是幻想。犯罪总是由人来实施的。”[8]
海盗罪的主观方面是故意，并且具有私人目的，即行为人意图对另一船舶或者飞机上的人或财物进行掠夺，或明知船舶或飞机成为海盗船舶或飞机的事实而自愿参与上述掠夺行为，或者教唆他人实施，或者故意促进上述行为的实施。行为人主观上必须具有私人目的，排除了出于政治目的的可能性。因为私人目的指向被劫船舶或者飞机上的财物，而政治目的则另有所指，犯罪的社会危害性也就不同。在军舰、政府船舶或飞机的船员或机组成员发生叛变而控制该船舶或飞机，对另一船舶或飞机或其上的人或财物实施非法的暴力、劫取或掠夺的行为被视同海盗行为的情况下，其犯罪目的被拟制为私人目的。
海盗罪的客观方面表现为：(1)行为特征。实施行为表现为以船舶、飞机及其所载的人或财物为对象的任何非法暴力、扣留或掠夺行为。“非法”指该行为没有任何法律依据。“暴力、扣留或掠夺”指对船舶或飞机本身及船员、机组人员、乘客与财物进行攻击、威胁、掠夺、破坏、截留的各种暴力行为。本罪的参与行为即共犯行为，指在明知船舶或飞机成为海盗船舶或飞机的事实，而自愿参加其活动的任何行为。教唆和帮助行为则指教唆他人实施或者故意促进海盗行为实施的行为。(2)空间特征。根据《海洋法公约》，海盗行为必须发生于公海或者任何国家管辖范围之外的领域，发生于某国领海或者管辖范围之内不构成海盗罪。对于海盗罪实施空间的要求实际上是对“公海自由原则”的例外。按照该原则，公海上的船舶由船旗国管辖，他国不得干涉。但是如果严格坚持此原则，国际社会很可能无法有效打击公海上的海盗，所以作此例外规定。但是，对海盗罪空间特征的规定实际上缩小了海盗罪的成立范围。海盗行为实施于某国领域内还是公海实施并无实质区别，仅将公海的海盗行为界定为海盗罪并不具有实质合理性。《海洋法公约》对于海盗罪空间特征的界定是国际社会基于对国家司法管辖权的尊重而作出的妥协。(3)对象特征。海盗罪掠夺的对象是另一船舶或者飞机，或其上的人或物。也即，必须是加害船（飞机）对于被害船（飞机）的侵害才可能构成本罪，本船（飞机）内部的劫持、掠夺行为只能成立其他犯罪。
（二）索马里海盗构成典型的海盗罪
索马里海盗构成典型的国际刑法意义上的海盗罪：从主体看，索马里海盗虽然组织严密，甚至与官方勾结，但主要组成还是渔民和贫民，具有明显的“私人”性；从主观方面看，索马里海盗的目的是为了掠夺财物、索取赎金，不涉及到任何政治上诉求。从客观方面看，索马里海盗的掠夺行为是通过暴力对其他船舶的船员、乘客与财物进行攻击、威胁、掠夺，甚至扣押以后索取赎金。在实施空间上，近来越来越多的海盗行为在公海实施使得索马里海盗具备了成立海盗罪的空间条件。在实施对象上，海盗多是在海上追逐或者攀登另一船舶，进而实施抢劫。综上，索马里海盗符合国际刑法上海盗罪的构成特征，应当承担相应的国际刑法意义上的刑事责任。
三、国际社会打击索马里海盗的现有举措
（一）国际社会打击索马里海盗的法律依据
《公海公约》、《海洋法公约》及联合国安理会第1816号、1838号、1844号、1851号决议，是各国派兵打击索马里海盗的法律依据。《公海公约》和《海洋法公约》规定，海盗行为属于危害人类共同利益的国际犯罪行为，任何国家都有权对其行使普遍的司法管辖权。联合国安理会于2008年6月通过第1816号决议，呼吁成员国“制止海盗和海上武装抢劫行为”，并且“重申”(reaffirming)关于制止海盗行为的国际法相关规定，要求各国采取各种措施打击海盗，既包括“进入(enter)索马里领海，以制止海盗及海上武装抢劫行为”，也包括“在索马里领海内(within the territorial waters of Solamia)采用一切必要手段，以制止海盗及武装抢劫行为”。由于索马里海盗活动没有得到有效控制，联合国安理会又陆续通过第1838号、1844号、1851号决议，呼吁关心海上活动安全的国家积极参与打击海盗，并决定对所有破坏索马里和平与稳定的个人和实体进行制裁。并应索马里政府的请求，决定从即日起授权有关国家和国际组织在12个月内可以在索马里境内“采取一切必要的适当措施，制止海盗行为和海上武装抢劫行为”。
第一，索马里海盗问题是国际法基本原则的例外。[9]“国家主权原则”是国际法的根本原则之一。普遍管辖原则的前提是不侵犯他国主权，所以一般情况下即使是普遍管辖，国际社会也不得进入他国领域行使管辖权。当然，国际法也规定了有关“国家责任”的例外情况。联合国国际法委员会2001年《国家责任》条款草案将“同意”规定为免责情况之一，只要得到“对方国家对行为的有效同意”，并在对方同意的范围内实施国际法规定的不法行为，就不构成“国际不法行为”。基于索马里海盗的危害和索马里政府的无力，同时基于索马里政府的同意，②安理会授权各国进入索马里领海打击海盗，这虽然构成了对于“国家主权原则”的违反，但既然是索马里政府同意甚至主动要求，他国因此进入其领海打击海盗就构成国际法“国家责任”的例外。
第二，对于不构成一般海盗行为也有权惩治。海盗罪必须发生在公海上或者国家管辖范围之外的领域。联合国决议号召国际社会进入索马里海域打击海盗，将实施于索马里领海的海盗行为也作为海盗罪进行惩罚（对于这种行为以前由索马里政府在本国主权内予以应对），实质上扩大了国际社会打击海盗的范围，是对现有国际公约关于海盗罪规定弊端的突破。当然，这一点依然是上述“国家主权原则”例外的延伸，只适用于索马里而不能推广。
第三，不被视为订立国际习惯法。联合国安理会第1816号决议强调该决议的授权仅适用于索马里，不应被视同订立习惯国际法。国际习惯法是国际法的主要渊源之一。国际习惯法的形成必须有国际管理的产生和其被接受为法律两个条件。安理会第1816号决议的规定实质上是对国家主权原则的违反，但它是根据索马里海盗的具体情况制定的特殊举措，不能适用于所有国家。实际上，当安理会在讨论该决议时，法国就曾提议将该规定运用到所有海盗猖獗的海域，但遭到印尼和越南等国的反对，理由就是担心有可能成为干涉他国内政的先例。
（二）国际社会打击索马里海盗的行动
安理会通过决议以后，国际社会开始组织打击索马里海盗的行动。北约、欧盟、俄罗斯、印度、韩国等已经或者宣布准备向索马里海域派遣军事力量。俄罗斯命令所属的海军舰只，在遭遇海盗后都应进行打击，同时还派出导弹驱逐舰进入索马里海域，并且俄罗斯海军已经抓获若干海盗，并已经移交给肯尼亚。[10]欧盟宣布成立欧盟保安舰队，从2008年12月开始实施代号为“阿塔兰塔”的军事行动。红海附近的阿拉伯国家2008年11月决定建立联合机制，共同监督和打击红海海域的海盗活动。日本制定《海盗行为防止活动特别措施法案》草案，并且决定摒除和平宪法的派兵限制，于2009年3月14日派遣海上自卫队军舰参与在索马里海域的国际打海盗行动，这是日本首次以“海上警备行动”的名义向海外派遣自卫队。[11]新加坡宣布将派出军舰开赴索马里打击海盗。[12]法国海军则已经在亚丁湾挫败一次海盗行动，并将被捕的索马里人移交索马里当局处理。[13]美国也已经逮捕了数名索马里海盗。[14]虽然各国行动的动机多种多样，有的是为了展示军事实力，树立在印度洋的海军强国地位（如印度）；有的是为恢复在世界上的战略地位（如俄罗斯）；有的是为了把索马里纳入反恐序列，确保本国“油线”安全（如美国）；[15]有的是为了通过寻求突破禁止在海外使用武力的理由，扩大国际影响加紧向外渗透（如日本），[16]但是各国在联合打击索马里海盗，维护国际秩序和航行安全方面是一致的，都是为了打击索马里海盗而在联合国安理会决议的框架内采取行动。基于对于打击海盗和维护国际正义的初衷，我国也派出舰队到索马里护航。
（三）我国派遣舰队打击索马里海盗的法律、现实依据和意义
鉴于索马里海盗对于国际社会和我国利益的严重危害，中国海军第一批护航舰队于2008年12月26日起航前往亚丁湾、索马里海域。这是我国军事力量首次赴海外维护国家战略利益，是我军首次组织海上作战力量赴海外履行国际人道主义义务，也是我海军首次在远海保护重要运输线安全。[17]2009年4月13日，第二批护航舰队抵达亚丁湾任务海域与首批护航编队会师。截止到2009年4月21日，中国海军两批护航编队共计已完成44批次中外船舶的护航任务，赢得了国际社会的广泛好评。[18]
中国军舰的护航行动，是根据联合国安理会决议作出的决定，完全符合有关国际法的规定。我国刑法空间效力的保护管辖原则（刑法第8条）和普遍管辖原则（刑法第9条）是我国刑法对索马里海盗具有管辖权的国内法律依据。国际上，我国是安理会常任理事国。联合国安理会1816号决议授权各国在获得索马里政府许可的前提下，制止海盗活动和海上武装抢劫行为。中国自然也在被授权之列。中国军舰赴索马里护航予法有据。索马里海盗不仅严重危害国际社会利益，而且严重危害了我国利益。目前，在中国登记注册的远洋船只有1000余艘，有中国背景或中国海员的船只就更多。[19]索马里海域是中国远洋船只的必经之地，已经有很多中国船只和船员遭到了索马里海盗的袭击。③作为“海盗和武装抢劫行为受害者”的国籍国，中国执行安理会决议参与打击索马里海盗是天经地义。
中国派军舰索马里打击海盗重要的意义：中国海军打击海盗保护了我国海运和国际航道的安全，有利于维持世界和平与安全；中国参与打击索马里海盗的行动积极响应了安理会号召，符合安理会决议精神、联合国宪章及国际法规定，对于维护该地区和国际社会的安全与稳定具有重要意义；中国打击索马里海盗体现了中国政府积极履行国际义务，展示了负责任的大国形象，体现了中国政府以人为本、执政为民的理念，也体现了中国军队在积极维护世界稳定与和平方面发挥的积极作用。[20]
四、应对索马里海盗的措施
（一）建立联合国特设法庭进行审判
虽然国际刑事法院已开始积极运作，但该法院秉承罪刑法定原则，只对四种最严重的国际犯罪具有管辖权，海盗罪现在还不能由其管辖。但这并不意味着不能对索马里海盗进行国际审判。根据《联合国宪章》第7章之规定，安理会拥有设立临时法庭审判国际犯罪的权力。虽然该权力可能与国际刑事法院存在冲突，但是对于国际刑事法院无法管辖的案件却可以起到弥补作用。[21]特别是海盗罪，既然国际刑事法院无权管辖，就可以由安理会设立索马里特别法庭进行管辖。事实上国际社会已经有人呼吁建立一个这样的国际法庭。[22]
（二）通过国内法律进行惩治
在国内法有管辖依据的情况下，相关国家可以将抓获的海盗带回国内审判。即使国内法没有规定海盗罪，也可以依据相关罪名可以进行惩处。对于我国舰队抓获的海盗，可以根据不同情况处理：(1)对于我国抓获的在公海非针对我国国家和公民实施海盗者，根据普遍管辖原则，我国有权直接管辖。(2)对于我国抓获的针对我国国家和公民实施海盗者（不论在公海还是索马里领海实施），依据保护管辖原则，我国有权直接管辖。(3)对于我国抓获的在索马里领海非针对我国国家和公民实施海盗者，由于该行为既不属于国际犯罪，也不损害我国利益，我国无权进行管辖。对于此类海盗应当由索马里政府和受害国协商管辖权的归属。对于带回国内审判的海盗，可以依据相关罪名进行审判（我国刑法没有规定海盗罪）：对于典型的海上劫财行为，依照抢劫罪论处；抢劫中或者之后杀人或者故意伤害的，按照抢劫罪一罪或者抢劫罪与故意杀人或故意伤害罪数罪并罚。对于抢劫后挟持船只和船员索要赎金的，依照抢劫罪和绑架罪数罪并罚。没有抢劫，而是挟持并索要赎金的，依照绑架罪一罪处罚；绑架后杀害被绑架人的，依照刑法处死刑。在管辖上，对于我国抓获的国际犯罪罪犯，应由最高人民法院指定法院审理。当然，由于我国海军远离本土作战，如将抓获的海盗送回国内审判，则可能涉及成本太大的问题。[23]
（三）加强国内法立法
我国刑法没有规定海盗罪，在“法无明文规定不为罪”的今天，刑法规定的缺位意味着无法对利用海盗罪对相关行为进行审判。虽然对于海盗行为虽然可以依照抢劫罪、绑架罪进行惩处，但是海盗罪在实施方式、犯罪意图、侵害利益等方面具有不同于国内犯罪的特点，根据相关犯罪对犯罪人定罪判刑也无法达到惩治和改造的目的。海盗罪规定的缺位也不利于履行国际义务。我国已经加入《海洋法公约》，有惩治海盗罪的国际义务，而当下我国并没有惩治的国内法依据。基此，我国应当考虑在刑法中明确规定海盗罪。具体来说，可以在刑法最后单列一章“危害人类和平与安全罪”，明确我国亟需规定的国际犯罪，具体来说可以包括灭绝种族罪、危害人类罪、海盗罪等等。
（四）加强打击索马里海盗的国际刑事司法合作
索马里海盗危害国际社会利益，很多国家都是受害国，有权对其进行管辖。而且很多国家已经派出了舰队远赴索马里护航，开始策划联合打击海盗行动。[24]所以各国在打击过程中的国际刑事司法合作就十分必要。各国应该加强联合国的主导和协调作用，严格遵守联合国安理会的有关决议，尊重当事国的意愿，加强国际和区域合作。[25]根据现有国际刑事司法合作条约，彼此配合，明确在打击海盗过程中的合作义务，引渡的义务，法律协助、联合行动和解决争端等具体内容，实现对于海盗的顺利移交与及时审判，使打击海盗的行为真正落到实处。同时，各国应当特别强调对于海盗犯罪收益和犯罪工具的追缴与没收，对于被捕获的船舶及财物应当及时予以扣押并妥善处理。
（五）根本在于促进索马里的繁荣与稳定
遏止索马里海盗固然需要加强国际合作，加大打击力度，但更要从根本上解决索马里的战乱和无政府状态，铲除海盗滋生的土壤。[26]索马里海盗的根本原因在于该国长期内战所造成无政府状态和人民的贫穷，从根本上说是和平和发展问题。所以，打击海盗一方面需要通过国际制裁，更重要的是妥善处理索马里内部问题：国际社会特别是索马里内部各方应当努力理顺民族关系，促成索马里各方的停火协议与和解会谈。建立强有力的政府，促进经济发展，推行民主政治，宣扬法制观念，关注民生进程，提高人民生活水平，从源头上遏制海盗人数的增长。国际社会应当在食物、医疗、教育等方面给予索马里必要的支持，促进索马里地区稳定与繁荣。这才是解决索马里海盗问题的根本，当然，这任重而道远。
收稿日期：2009-04-05
注释：
①如北约打击索马里海盗的军事行动，欧盟“阿塔兰塔”军事行动、法国、印度、韩国、俄罗斯、西班牙和美国等国海军也在亚丁湾加强巡逻，等等。参见“综述：国际社会联合打击索马里海盗”，载新华网http://news.xinhuanet.com/world/2008-12/19/content_10529255.htm，上次访问日期：2009年4月3日。
②2008年2月和9月，索马里共和国常驻联合国代表和索马里总统分别给安理会主席，表示该国的过渡联邦政府同意接受紧急援助，并愿意考虑与其他国家以及与区域组织开展协作，以打击索马里沿海海盗和武装抢劫行为。
③如2006年5月被劫持的韩国渔船上有3名中国船员；2008年9月被劫持的中国对外贸易运输总公司香港子公司的货船上有23名中国船员；2008年11月被劫持的中国天津远洋渔业公司的渔船“天裕号”上有17名中国船员；等等。