英美不能犯理论的演进、逻辑与启示
马 乐*
目 次
一、普通法中的不能犯理论
二、制定法的变革和评析
三、客观论者的替代方案
四、英美不能犯理论的启示
摘 要 英美不能犯理论大体经历了三个演进阶段。长期以来，英美普通法致力于对“不能”案件进行类型化处理，并将特定类型的“不能”视为有效的辩护事由。然而，普通法对不能犯的处断模式在形式和实质层面均存在致命缺陷。随着20世纪后半叶以来主观未遂论逐渐取得支配地位，英国和美国多数州的制定法陆续取消了“不能”这一辩护事由。与此同时，英美学者对立法和判例所表现出的主观主义倾向的批评也从未间断，并由此催生了形态各异的客观未遂理论，其中以客观危害理论和行为印证理论最具代表性。为最大限度地降低错误裁判和权力滥用的风险，越来越多的英美学者倡导行为印证理论，希望借此对主观意图的认定作出客观化的限制。行为印证理论被个别州的立法所采并得到了部分司法判例的青睐，其影响力有逐渐扩大之势，颇具借鉴意义。必须将不能犯问题置于具体的社会现实中予以考察，英美不能犯理论的演进与逻辑为反思我国刑法学在该议题上的立场选择提供了重要启示。
关键词 不能犯 事实不能 法律不能 主观未遂论 行为印证理论
“不能犯”向来是刑法学中的棘手问题，关于不能犯的界定和处断，国内外学者从未达成过“绝对共识”。长期以来，我国理论通说和司法实践将不能犯视作未遂犯的一种特殊形态，采取处罚态度，故被贴上主观未遂论的标签。近二十年来，随着德日刑法教义学的引入和“扎根”，我国学者对德日不能犯理论表现出极大的兴趣，相关论著颇丰。相较于同样向主观未遂论倾斜的德国学说，日本的客观未遂理论更受我国学者推崇，诸多颇具影响力的学者更是主张引入日本的客观未遂理论重塑我国未遂犯理论的基本价值取向，对传统通说加以肃清。[注] 参见陈家林：《德国的不能犯理论及对我国的启示》，载《刑事法评论》(第20卷)，北京大学出版社2007年，第439-440页。 遗憾的是，在我国学者普遍对英美刑法理论缺乏特别关注，甚至不乏误解和偏见的大背景下，国内学者关于英美不能犯理论的介述仍停留在比较初浅的层面，鲜有细致深入的分析。有鉴于此，本文试图在这一领域的研究中迈进一步，通过对英美不能犯理论发展脉络的梳理，发掘一个多世纪来英美刑法学在不能犯问题上沉淀的理论资源，从而为我国学者的相关研究提供新的素材和视角，起到抛砖引玉的效果。
按照总局统一部署，研究核查处对1162个品种开展药物医疗器械临床试验数据自查核查工作。他们付出了巨大努力，展现出良好的精神风貌。检查组经常加班加点，短时间内辗转多个城市，高强度的工作与身体的超负荷带来巨大的压力，但他们从不推诿、不退缩，无怨无悔，全力以赴，高标准完成检查任务。
在英美刑法语境下，困扰着法官和学者的“幽灵”般的难题即是：“不能”能否作为未遂指控的有效辩护事由？在针对“不能”这一议题的卷帙浩繁的判词和论著中，讨论大多是围绕“不能未遂”展开的。随着刑法理念的更迭，学者和司法者在不能犯问题上的立场和论理也在不断演进，其演进史可划分为三个阶段：第一个阶段是普通法的限缩处罚时期；第二个阶段是制定法的全面主观化时期；第三个阶段是对制定法的反思与批判时期。在这三个阶段的演进中，英美的不能犯理论呈现出其独特的历史传统、思维方式和价值偏好，其中不乏值得借鉴的“新颖”主张。
一、普通法中的不能犯理论
(一)概述
在一个多世纪的时间里，英美普通法一直在试图界定“不能”的内涵、划分不同种类的“不能”并提出相应的处断规则。大体而言，普通法虽对多数“不能”案件形成了共识，但在共识下始终潜藏着困惑和质疑。事实上，法官们一再表现出对权威判例中含混不清的定义和标准的不满，并质疑权威判例在论理上的矛盾及其结论对直觉的冲击。如有学者所言：“刑法中或许没有哪个领域会比普通法关于不能未遂的理论更令人困惑了。”[注] Joshua Dressler, UNDERTANDING CRIMINAL LAW, 6th edition, LexisNexis, 2006, p.432.
普通法关于不能犯的传统立场之所以引发诸多争议和困惑，主要原因就在于普通法一直执迷于对两种类型的“不能”案件的差异作出说明，依照哈特的称呼，一类是“空口袋型”案件，如意图扒窃却将手伸入空无一物的口袋的情形；另一类是“伞型”案件，如误将自己的雨伞当作他人的雨伞加以“盗窃”的情形。前者是司法实践中最常出现的案件类型，后者则是出于法官的思想实验。[注] 这两类案件均源于Reginav .Collins案。在Collins案中，被告将手伸入他人外衣口袋，但该口袋是空的。布兰威尔法官(Bramwell)设想了一个误将自己雨伞当作他人雨伞而加以“偷盗”的行为人，并认为以盗窃未遂处罚这个人是令人难以接受的，希望以此说明空口袋型案件中的被告同样不可罚。See Regina v .Collins, 9 Cox C.C.497, 498 (1864).在相当长的时期内，英美法院借助“事实不能/法律不能”的二分对“空口袋型”案件和“伞型”案件作出不同处断。直到1973年，英国的Haughtonv .Smith案提出了不同于以往的裁判规则，试图将“空口袋型”案件和“伞型”案件同等对待。如下文的分析所示，无论是“事实不能/法律不能”的二分模式，还是Haughton案的模式，均是建立在一套过分做作、不合逻辑，却又极具误导性的说理上的，其对不能犯问题的处理，貌似客观有据，实则牵强随意。这也导致了普通法的不能犯理论最终被否弃。
(二)“事实不能/法律不能”二分模式
依据通行的定义，所谓“事实不能”是指行为人基于犯罪意图着手实行，但由于行为人不知情或不可控的事实或条件的存在，而无法实现其犯罪意图的情形。[注] See Richard G.Singer, John Q.La Fond, CRIMINAL LAW, 6th edition, Wolters Kluwer Law & Business, 2013, pp.872-873. 典型的事实不能包括以下几种类型：①试图杀死睡在床上的仇人而开枪，但仇人并不在卧室；[注] See State v .Mitchell, 170 Mo.633, 71 S.W.175 (1902).②试图杀死他人而开枪射击，但枪中并无子弹；[注] See State v .Damms, 9 Wis.Ed 183, 100 N.W.ed 592 (1960).③试图为妇女实施堕胎，但该妇女并未怀孕。[注] See United States v .Woodard, 17 C.M.R.813 (1954).作为最常被判例引用的“空口袋案”，亦属于典型的事实不能。在普通法中，此类“不能”不可作为未遂指控的辩护事由。
2.结论的失当
本来，在幻觉犯的意义上去理解“法律不能”，“事实不能/法律不能”的二分并不会造成理解和适用上的困惑。然而，绝大多数时候，当司法判例提及“法律不能”时，其所指并非幻觉犯的情形，而是就“伞型”案件而言的，这便使得 “法律不能”与“事实不能”的界限变得扑朔迷离。在普通法中，被视作“法律不能”的典型案件包括：①行为人以为他人出售的是赃物而购买，但该物品并非赃物；[注] See People v .Jaffe, 78 N.E.169 (1906); People v .Rollino, 233 N.Y.S.2d 580 (1962).②行为人意图贿赂陪审员，但贿赂的对象并未担任该案的陪审员职务；[注] See State v .Taylor, 133 S.W.336 (1939).③意图杀人而开枪射击，打中的却是尸体。[注] See People v .Dlugas, 363 N.E.2d 1155 (1977).有别于“事实不能”案件，普通法会否认上述案件成立未遂。显而易见，在这类案件中，行为人的认识错误同样是指向“客观事实”的，而不涉及对禁止性规范的存在或范围的误认。为将幻觉犯与此类“法律不能”区分开来，许多学者分别以 “纯粹的法律不能”(pure legal impossibility)和“混合的法律不能”(hybrid legal impossibility)称呼二者，在普通法中，“法律不能”这一概念多被用于指称后者。令人疑惑的是：这种因行为人对客观事实的误认而导致犯罪无法完成的情形为何被贴上“法律不能”的标签？对此疑问，有两种可能的应答：
第一种应答指出，在“伞型”案件中，行为人的错误认识虽本属于事实层面，但这种事实错误涉及对对象或情状的法律属性的错误评价，如所“盗取”的雨伞不具有“他人财物”这一法律属性、意图购买的物品缺乏“赃物”这一法律特征、意图贿赂的对象缺少“陪审员”这一“法定”身份等，故称之为“法律不能”。[注] See Ira P.Robbins, Attempting the Impossible :the Emerging Consensus , 23 HARVARD JOURNAL ON LEGISLATION 377 (1986), p.395.
由表1可知，副瓣电平设计值越低，则噪声系数越大，链路增益越小。该表中仅对笔形波束的方向图作出统计，若天线波束要求为宽波束或余割波束形状，由于不等相位引起的噪声系数恶化将更加剧烈。
第二种应答试图说明伞型案件本来就被“法律不能”的定义所涵盖。根据英美司法判例中通行的定义，“法律不能”系指：“即使行为人完成其意图实施的行为，也不会构成犯罪的情形。”[注] United States v .Berrigan, 482 F.2d 171, 188 (3d Cir.1973).“纯粹的法律不能”自然符合该定义。需要解释的是：为什么“混合的法律不能”符合该定义？针对该问题，纽约上诉法院在Peoplev .Jaffe案中提供的解释被之后的判例奉为典范。在Jaffe案中，一位店员从雇主那里盗窃了一批布料，并同意以低价转让给被告。然而，在交易前，警方侦破了该盗窃案并将布料返还给了雇主。之后，在警方的安排下，该布料被交付给了被告，但被告并不知晓该布料此时已不再属于法律上的“赃物”了。巴特莱特法官提出，假设被告人完成了他意图实施的所有行为，而该行为并不构成犯罪的话，就属于法律不能，不会成立犯罪未遂。借此标准，巴特莱特法官试图说明Jaffe案与“空口袋型”案件不同：在该案中，行为人意图做的是购买案中的布料，但即使行为人按其意图成功购买了该布料，其行为也不构成犯罪，因为该布料在交付时已经不再是赃物，而刑法并不禁止收购合法物品。相反，在“空口袋案”中，行为人意图做的是从他人口袋盗取财物，如果他实现了该意图，其行为就会成立犯罪。[注] See People v .Jaffe, 78 N.E.169, 170 (1906).如后文将揭示的，Jaffe案的论理暗含着对“意图”一词的奇怪运用。
(三)英国的Haughton模式
在英国，从Haughton案判决的作出，到Reginav .Shivpuri案的判决对Haughton模式的彻底否定，Haughton案的权威仅仅维持了10年左右。Haughton模式虽与二分模式不同，但它并非对二分模式的彻底“反叛”。实际上，Haughton模式继承了二分模式的逻辑内核，它只是对二分模式作了更具技术性的改造并将其逻辑推向了极端。
与美国的Jaffe案十分相似，在Haughton案中，位于利物浦的一家知名企业的一大批咸牛肉被盗。几日后，警察拦截了装载被盗咸牛肉的车辆，为了能抓住在伦敦的买主，警察潜藏在货车中前往伦敦，并在中途与不知情的被告史密斯会合。之后，被告指挥货车前往伦敦的交易地点。被告被控买卖赃物未遂，但由于被盗牛肉在案发前已被警方找到且一直处于警方的监管下，因此在被告意图交易时，就其法律性质而言，该批牛肉已不再属于“被盗物品”了。鉴于此，上诉法院推翻了初审的有罪判决，控方上诉到上议院，上议院驳回了上诉。Haughton案的判决确立了处理“不能”问题的新模式，其新颖之处体现在两方面：其一，该模式主张对导致犯罪未完成的原因作出更细致的分类，以替代传统的“事实不能/法律不能”的简单二分；其二，该模式将“空口袋型”案件与其他类型的事实不能区分开来，并赋予“空口袋型”案件有效的辩护事由。
在海水浓度大于10%时，实验组厚萼凌霄种子的各项生理指标都呈急剧下降趋势，这说明较高浓度的海水对厚萼凌霄种子萌发有不同程度的抑制作用。其中，当海水浓度为20%时，实验组厚萼凌霄种子的发芽势、苗长及根长约为对照组的1/2，发芽指数、简化活力指数为对照组的1/3左右；当海水浓度超过30%时，实验组厚萼凌霄种子的各项生理指数大幅度下降。其原因可能是高浓度的海水使厚萼凌霄种子产生严重的渗透胁迫，使细胞不能正常吸水而导致失水，进而发生质壁分离现象，细胞质膜可能受到破坏，细胞中的离子失衡、营养缺乏，影响了厚萼凌霄种子的萌发和幼苗的生长[11]。
在Haughton案判决中，黑尔斯哈姆法官援引新西兰的特纳法官在Queenv .Donnely案中采用的分类法，将导致犯罪未完成的原因细分为六种类型，其中三种类型与不能犯问题相关：
类型一：手段的不适当
犯罪意图的失败系因行为人采取的手段不适当，如果行为人对其手段加以改进，犯罪的完成就是可能的，如使用不足量的毒药而未能毒死他人或使用了错误的密码而没能打开保险柜等。根据Haughton案的意见，此类“不能”理应成立未遂犯。
以低年级为例，绘本阅读要讲究图画和文字的相得益彰，光看图画或者光看文字都是片面的，还要学会汲取其他信息，如看封面、扉页、作者、出版社、图画中隐藏的标志以及书中作者要表达的情感。中年级，为了提高阅读速度，可以用手指着读，但手指的速度要比眼的速度快；对于书中人物众多的书籍，可以利用图表或者思维导图进行梳理，并摘录关键词，帮助理解；“我手画我心”，将书中最爱的画面通过想象画出来展示。高年级的读书交流会每月两次，展示批注与心得，并募集学生主持读书交流会，大家畅所欲言，品评人物……
类型二：物理的不能
所谓物理的不能是指犯罪的未完成不是由于有效手段的欠缺，而是由物理对象的缺失所致。黑尔斯哈姆法官将“空口袋型”案件归为物理的不能，此类案件中，意图被侵害的物理对象是不在场的。借助“物理的不能”这一概念，Haughton案试图为一个多世纪前的Reginav .Collins案正名。在Collins案中，被告将手伸进一位女士的外衣口袋，试图扒窃口袋中的财物，但该口袋是空的。布兰威尔法官提出：试图从空口袋偷钱就如同错将一块木头当作仇人“击杀”一样，都不可能成立犯罪。[注] Reginav .Collins, 9 Cox C.C.497 (1864).Collins案的要旨可概括如下：“如果因为被告所欲窃取的物品不在有关的地点，因而他未能成功地完成意图实施的盗窃罪，那么就可由此推断出不会有关于该罪的犯罪未遂。”[注] 〔英〕H.L.A.哈特：《法理学与哲学文集》，支振锋译，法律出版社2005年，第394页。
类型三：意图的实现不构成犯罪
译文2：だが、とうとう引っ越しの話になった。わたしは、あちらの家はもう借りてあること、家具も少しは買ったこと、あとは家にある道具類をみんな売払って、その金で買いたせばよいこと、などを話した。母もそれに賛成した。そして、荷造りもほぼ終わったこと、かさばる道具類は半分ほど処分したが、よい値にならなかったことなどを話した。(竹内好译)
前提1：被告意图做的是买卖本案中用于交易的牛肉，而该批牛肉不是“赃物”；
前提2：买卖不是赃物的合法物品并不是犯罪；
前提3：被告意图的实现，即买卖作为合法物品的牛肉，并不会构成犯罪；
结论：作为“法律不能”，被告的行为不可能成立犯罪未遂。
关于幻觉犯，主观未遂论者通常会采取两种回应：其一，根据罪刑法定原则，既然行为人意图实施的行为并不被法所禁止，理应排除犯罪的成立。[注] See Ken Levy, It ’s Not Too Difficult :A Plea to Resurrect the Impossibility Defense , 45 NEX MEXICO LAW REVIEW 225 (2014), p.235.如英格兰法律委员会就认为：幻觉犯的不可罚是从罪刑法定原则中“逻辑演绎”出的必然结论。[注] See Law Commission, ATTEMPT, AND IMPOSSIBILITY IN RELATION TO ATTEMPT, CONSPIRACY AND INCITEMENT, LAW COMM.102, H.M.S.O, 1980, fn.275, p.47. 在司法实践中，由于无相应的罪名可供指控，自然不可能存在对幻觉犯的追诉。其二，幻觉犯并不具备成立未遂所要求的特定犯罪的犯意。[注] 同前注〔35〕，John Hasnas，第24页。 简言之，未遂的成立以行为人意图实现法律所禁止的事态为前提。如前文所述，关于未遂犯，《模范刑法典》要求“具备成立犯罪所要求的可责性”，《纽约刑法典》要求“具备犯罪的意图”，英国的《刑事未遂条例》要求“意图犯本条所适用的犯罪”。[注] 应当指出的是，根据《模范刑法典》中的“如果附随情状如行为人所想”这一表述，禁止性规范的存在并不属于“附随情状”，因此，从这一表述不能得出幻觉犯可罚的结论。 由于缺乏可责的犯意，幻觉犯不满足最基本的犯罪构成，当然不可罚。
(四)普通法不能犯理论的症结
“事实不能/法律不能”二分模式与Haughton模式虽然被绝大多数的司法判例所采，但实际上，无论在学界还是实务界，自始便存在对两种模式的质疑和批判之声，这正是由于普通法的不能犯理论在论理逻辑和结论上均存在致命症结。
1.论理逻辑的谬误
就二分模式而言，如果说“伞型”案件属于法律不能，那么，我们似乎没有道理将“空口袋型”案件归为事实不能。任何一种事实不能都可被描述成一种法律不能，反之亦然。[注] See Kenneth W.Simons, Mistakes and Impossibility ,Law and Fact ,and Culpability :A Speculative Essay , 81 THE JOURNAL OF CRIMINAL LAW & CRIMINOLOGY 447 (1990), p.472. 密歇根州最高法院在People v .Thousand案中就明确表示：通过技术化的归类，几乎所有的法律不能都可被归为事实不能。See People v .Thousand, 631 N.W.R.2d.694, 699 (2001).如果说伞型案件因“他人财物”这一法律要素的缺失而成立法律不能，那么，“空口袋案”又何尝不是因缺少“他人财物”这一法律要素而成为“不能”的呢？简言之，二分模式对事实不能和法律不能的界限划定完全是恣意的。依据二分模式提供的标准，我们根本无法对某些案件作出归类。设想行为人意图杀死仇人，却误将远处的树桩当作仇人射击的情形。这显然属于“不能”，问题在于：根据二分模式，它该被归于事实不能，还是法律不能呢？若从树桩不具备“人”这一法律属性看，它与伞型案件同质，应被归为法律不能；若从人并“不在那儿”这一物理事实看，它理应被视作空口袋型的事实不能。正如联邦巡回法院在U.S.v .Hsu案中指出的：所谓“事实不能”和“法律不能”的差异只不过是个“语义上的问题”罢了，并无实质意义。[注] See U.S. v .Hsu, 155 F.3d 189, 199 (3rd Cir.1998).同样，在Haughton模式下，“手段的不适当”和“物理的不能”之间的界限也让人难以捉摸。例如，在“空口袋案”中，关于“不能”的原因，我们既可以说是“财物不在口袋里”，也不妨说是“他掏错了口袋”，前一表述会将结论引向“物理的不能”，后一表述则会将结论引向“手段的不适当”。
二分模式和Haughton模式的谬误在于它们对“意图”一词的偏离常识的用法。如我们在Jaffe案和Haughton案的判决中看到的，法官将被告的意图界定为“购买那批布料”和“购买那批牛肉”，但由于“那批”布料和“那批”牛肉并非“赃物”，而是合法物品，被告的意图就变成了“购买合法物品”。行为人误以为购买合法物品会成立犯罪，就好比他误以为在公共场合不打领结属于犯罪，都是对法律的误解。于是，法官就顺理成章地将伞型案件归为“法律不能”了。二分模式和Haughton模式的逻辑起点是这样一个反常识的命题：“一个人实际做的就是他意图做的”。按此逻辑，在行为人误将树桩当作仇人射击的案件中，行为人的意图就是向树桩开枪，因此也就没有谋杀的意图。[注] See Edwin R.Keedy, Criminal Attempts at Common Law , 102 UNIVERSITY OF PENNSYLVANIA LAW REVIEW 464 (1954), p.467.然而，如果“意图”的内容总是由“行为”来定义的，我们的语言又何必创造出“意图”这个词呢？相信没人会说一个本想给客人端咖啡却错把茶端上桌的服务员的“意图”是给客人端茶。简言之，“如果一位女士误以为她收购的赃物是合法物品时，我们不能说她意图收购赃物。同理，当她误以为她收购的合法物品是赃物时，我们也不应说她意图收购合法物品。”[注] See Glanville Williams, The Lords and Impossible Attempts ,or Quis custodiet ipsos custodies ?, 45 CAMBRIDGE LAW JOURNAL 33 (1986), p.61.
再以“空枪案”为例，在二分模式下，它会被划为事实不能，在Haughton模式下则会被划为“手段的不适当”，结论均是成立未遂。然而，只要我们像Jaffe案或Haughton案那样玩弄“意图”这一概念，就可以得出无罪结论，其逻辑如下：
前提1：行为人的意图是“瞄准他人并扣动空枪的扳机”；
前提2：扣动空枪的扳机不属于谋杀行为；
可用于图书馆导航、入馆教育、参考咨询、快速找书、馆藏揭示等，目前国内图书馆研究讨论的多，实现的少；国外图书馆实现的多。
2.2 血清HE4、CA125水平及ROMA指数诊断卵巢癌的效能评价 在卵巢癌诊断方面，CA125的灵敏度(82.1%)高于HE4的灵敏度(62.7%)，但CA125的特异度(74.6%)明显低于HE4(94.9%)。ROMA指数的灵敏度、特异度、准确度均优于单一检测HE4或CA125。见表2。
结论：行为人意图做的并不构成犯罪，属于不可罚的法律不能。
按此逻辑推演下去，恐怕未遂犯就会彻底消失了。令人诧异的是，Jaffe案和Haughton案式的荒诞逻辑竟在英美司法判例中存续了一个多世纪！总之，普通法关于“不能”的讨论“充斥着错综复杂且造作的区分，对于实现实质正义而言，这一辩护事由是一个毫无价值的分析工具。”[注] Statev .Moretti, 244 A.2d 499, 503 (1968).事实上，在司法判例中，相互冲突的判决比比皆是，这更印证了二分模式和Haughton模式所提供的类型划分是虚假无用的。例如，在United States v .Heng Awkak Roman案中，执法人员通过线人的协助用假毒品替换真毒品后交付给被告，被告在试图出售假毒品时被捕。之后，被告被控为出售而持有毒品罪的未遂(attempt to possess for sale)，被告提出“法律不能”作为辩护理由，但纽约州南区联邦地区法院认为误将假毒品当真毒品持有属于“事实不能”，并据此得出有罪结论。[注] See U.S.v .Heng Awkak Roman, 356 F.Supp.434, 438 (S.D.N.Y, 1973).与此相对，在U.S.v .Everett案中，被告误将非管制类药品当作管制类药品出售，因而被控出售管制药品未遂，联邦第三巡回上诉法院则裁定该案属于“法律不能”。[注] See United States v .Everett, 700 F.2d 900, 903-905 (3d Cir.1983).
相较于事实不能，严格意义上的“法律不能”是源于行为人对法律的存在与范围的误认，即行为人意图实施的“犯罪”根本就不存在，因此被称作“想象犯”(imaginary crimes),相当于大陆刑法学中的幻觉犯。具体而言，“法律不能”主要发生在两种情形下：①行为人误以为存在针对其行为的禁止性规范。例如，行为人误以为其所在该州销售酒精饮料被规定为犯罪，事实上，该州法律并不禁止销售酒精饮料。在英美司法判例中，尚无针对此种“法律不能”的指控，原因显而易见：不存在相应的罪名可供检方提出指控。②行为人误以为其行为被既有的禁止性规范所涵射。例如，行为人误以为销售某种合法的处方药属于贩卖毒品。在英国和美国的判例中，均有针对此种“法律不能”的指控。例如，在英国的Regina v .Taaffe案中，被告误以为包裹内装的是外国货币，而且被告误以为该货币属于被禁止进口的违禁品。上议院法官们一致认为，被告缺乏相关犯罪的犯意，他对法律的误解不会使其行为变得有罪。[注] See Regina v .Taaffe, 1 AC 539 (1984).关于此种“法律不能”，Commonwealthv .Henley案的判决表达了普通法的一贯立场：“实施并未被行为人所在的司法管辖区的法律规定为犯罪的行为的意图，不能成为对其进行刑事追诉的依据。”[注] Commonwealthv .Henley, 474 A.2d 1115, 1119 (Pa., 1984).
问题的关键不在于我们能否对“不能”案件作出清晰的类型划分，而在于这种类型划分对于实质正义的实现有何助益。普通法从未就其在个案中的“罪”与“非罪”的结论提供过令人信服的理据。[注] 同前注〔13〕，Ira P.Robbins，第396页。 设想两个同样意图谋杀而向仇人的睡床上射击的行为人，一人打中的是空床，而另一人打中的是放在床上的玩具人偶。依照二分模式，前者属于事实不能，后者则属于法律不能。令人瞠目的是，床上多了一个人偶竟会使有罪变成无罪！这显然是对正义直觉的冲击。从报应的视角看，行为人表现出了同样值得谴责的恶意；从预防的视角看，他们都是应接受“矫治”的“危险个体”。如哈特所言：“如果对未得逞的犯罪未遂的惩罚从根本上说是有道德理由的，那么对同样威慑或报应的证成，就像在普通犯罪未遂案件中一样，也可以在不可能性案件中获致。”[注] 同前注〔17〕，〔英〕H.L.A.哈特书，第405页。
值得注意的是，二分模式和Haughton模式都缺少对“固有不能”(inherent impossibility)的关注。所谓固有不能，是指行为人因对自然的因果律产生误认，而导致其意图使用的手段注定会归于失败的情形，相当于大陆刑法学中的“迷信犯”和“严重无知”的情形。早期的英美判例曾就固有不能作过片段式的论述。在英国的Attorney General v .Sillem案中，波洛克法官就指出：“语言的贫乏会令人们作出‘企图用巫术杀人’这一表述，但这样的企图根本算不上杀人的企图。”[注] Attorney General v .Sillem, 2 H.& C.431, 525-526 (1863).美国法院在Commonwealthv .Johnson案中也表示：很难想象会有哪个美国法院判决一个意图用诅咒杀人的巫医成立谋杀未遂。[注] See Commonwealth v .Johnson, 312 Pa.140, 152 (1933). 明尼苏达州最高法院在State v .Bird案中指出法院一向认为固有不能是有效的辩护事由。See State v .Bird, 288 N.W.2d 481, 482 (1979).美国的Dahlbergv .People案大概能算作因“严重无知”而阻却未遂责任的典型案例。在Dahlberg案中，被告意图伤害他人向他人眼睛仍辣椒粉，因此被控重伤罪未遂(attempt to commit mayhem)。伊利诺斯州最高法院在判决中指出：“如果行为人采用的手段是完全且明显不充分的，那么就不会存在犯罪未遂。”[注] Dahlbergv .People, 80 N.E.310, 311 (1907).然而，普通法毕竟从未明确将 “固有不能”作为一种特殊类型的辩护理由。[注] 同前注〔4〕，Richard G.Singer，第877页。 事实上，如果严格遵循传统的分析模式，固有不能恐怕会被归为“事实不能”或“手段的不恰当”，从而成立未遂。[注] 英格兰法律委员会在提及迷信犯时曾指出：“应当注意在此类案件中，从理论上看，根据Haughtonv .Smith案的原则，被告可能会被认定有罪，因为他未能实现目标仅仅是因为他采用了不充分的手段。”See Law Commission, ATTEMPT, AND IMPOSSIBILITY IN RELATION TO ATTEMPT, CONSPIRACY AND INCITEMENT, LAW COMM.102, London: H.M.S.O,1980, fn.275, p.52. 有学者在“手段的不恰当”标题下讨论固有不能问题的同时，指出“巫术杀人”案件或许能被理解为“物理的不能”。See A.P.Simester, J.R.Spencer, et al., SIMESTER AND SULLIVAN’S CRIMINAL LAW: THEORY AND DOCTRINE, Hart Publishing, 2013, p.362. 然而，在Haughton模式下，“手段的不适当”和“物理的不能”的界限似乎在于行为人意图侵害的物理对象是否存在，在“巫术杀人”案中，行为人意图杀害的人显然是存在的，而Haughton模式又并未对“手段的不恰当”作出细分。
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1.《模范刑法典》
二、制定法的变革和评析
自20世纪60年代以来，对不能犯持限缩处罚立场的普通法模式愈发显得与重视社会防卫的当代刑罚理念格格不入，通过立法变革剔除“不能”抗辩这一普通法中的赘物的呼声也高涨起来。这最终促成了英国和美国多数州的立法者对未遂犯条款的革新。其中，《模范刑法典》、《纽约刑法典》和英国《刑事未遂条例》针对不能犯的规定是三种最具代表性的立法模式。这三种模式的视角和表述各有特色，自然也各有利弊，但其主旨均在于抛弃普通法的论理而彻底取消“不能”这一辩护事由。
(一)三种典型的立法模式
综上，普通法的不能犯理论暗含着双重缺陷：就方法论而言，二分模式和Haughton模式对“不能”案件作的类型划分难以自圆其说；就实质正义而言，普通法在个案中的结论明显与报应和预防的刑罚理念相悖。这两方面的症结注定了普通法不能犯理论的破产。
《模范刑法典》的未遂条款并没有直接提及对“不能”抗辩的取消，它是通过对未遂犯的构造采取一种“主观化”的定义达成了相同的效果。该法典第5.01条第(1)条规定：“如果具备成立犯罪所要求的可责性，并且实施下列行为的，构成犯罪未遂：(a)如果附随情状如行为人所想，行为就会构成犯罪，而行为人有意实施了该行为的；或(b)当特定结果的发生系犯罪的构成要件时，以造成该结果为目的或确信若不实施某行为就会导致该结果，而作为或不作为的；或(c)若情状如行为人所想，某种作为或不作为就会构成行为人意图完成的犯罪的实质步骤，而行为人有意作为或不作为的。”[注] Model Penal Code § 5.01 (1) (a). 根据第5.01条之规定，问题的关键在于“如行为人所想”，而不在于客观上犯罪的完成是否可能。以第5.01条第(a)款为例，该条款中的“附随情状”是与行为和结果相并列的客观要素，指犯罪的完成所必需的客观情状，包括对象的性质、时间和地点等。由此，普通法中的 “法律不能”案件都成立未遂，因为“如果附随情状如行为人所想”，例如交易的物品确系赃物，行为的完成无疑会成立犯罪。
随着《模范刑法典》的影响力的扩张，它宣扬的主观未遂论也引领了美国各州立法者对“不能”抗辩的“废除运动”。在州层面，至21世纪初，已有31个州通过立法明确取消了“不能”抗辩，另有7个州通过司法判例否定了该抗辩的适用。其中，亚利桑那、阿肯色、康尼狄克等州正是以《模范刑法典》为蓝本制定新的未遂犯规定的。在联邦层面，联邦巡回法院也常援引《模范刑法典》去限制或否定“不能”抗辩的适用。[注] See John Hasnas, Once More unto the Breach :The Inherent Liberalism of the Criminal Law and Liability for Attempting the Impossible , 54 HASTINGS LAW JOURNAL 1 (2002), pp.2-3.
2.《纽约刑法典》
除《模范刑法典》外，1975年新修订的《纽约刑法典》对不能犯问题的处理模式也颇具代表性。该法典第110.00条规定：“具备犯罪的意图，并且实施了能够实现该犯罪的行为的，构成犯罪未遂。”[注] N.Y.Penal Law § 110.00 (1975). 同时，第110.10条规定：“当行为符合第110.00条的规定时，如果附随情状如行为人所想，该行为就构成该犯罪，在当时附随情状下的事实不能或法律不能不可作为对该犯罪未遂指控的辩护事由。”[注] Ibid .阿拉巴马、阿拉斯加、科罗拉多等州均采用了与纽约州相似的立法模式。
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《纽约刑法典》同样采用了“如果附随情状如行为人所想”的表述，与《模范刑法典》相比，《纽约刑法典》的“变革”更加直白，它在条文中明确否定了“事实不能”和“法律不能”。此外，《纽约刑法典》的条文表述更加简洁、便于应用，更具“实践”特质。相较之下，《模范刑法典》的条文表述略显繁复，解释空间更大。
3.英国《刑事未遂条例》
英格兰法律委员会(English Law Commission)一再表达对Haughton模式的“不确定性”和“恣意性”的不满，并在立法改革建议中呼吁全面废除“不能”抗辩。这最终促成了英国1981年《刑事未遂条例》对犯罪未遂的全新规定。[注] See R.A.Duff, CRIMINAL ATTEMPTS, Clarendon Press, 1996, pp.110-111. 《刑事未遂条例》第1条第1款规定：“如果任何意图犯本条所适用的犯罪的人实施了超出预备的行为，则成立犯罪未遂。”[注] Criminal Attempts Act § 1 (1) (1981). 不同于《模范刑法典》，从该《条例》对未遂的正面定义中无法推论出不能犯是否可罚的结论。与《纽约刑法典》类似，《刑事未遂条例》借助“注意性”的独立条款解决不能犯问题。该《条例》第1条第2款规定：“即使事实表明该犯罪的完成是不可能的，行为人仍可成立本条适用的犯罪的未遂。”[注] Criminal Attempts Act § 1 (2) (1981). 与《纽约刑法典》不同的是，该条款只是笼统地提到“不可能”，并未将其细分为“事实不能”和“法律不能”。这种笼统的表述难免会在实践中留下“漏洞”，如下文所示，个别判例试图限缩此处“不可能”的内涵，从而为“复活”普通法的传统立场寻找借口。
值得注意的是，《刑事未遂条例》第一条第3款规定：“在任何案件中，凡——(a)除根据本款外，某人的意图不会被视作构成犯罪的意图；但(b)如果案件事实如他所相信的，他的意图就会被视作构成犯罪的意图，则根据第1款的规定，他应被视作具备该犯罪的意图。”[注] Criminal Attempts Act § 1 (3) (1981). 如有学者指出的，该条款本无必要，其意义仅在于预防Haughton案对 “意图”的那种错误解释的再现。[注] David Ormerod QC, Karl Laird, SMITH AND HOGAN’S CRIMINAL LAW, 14th edition, Oxford University Press, 2015, p.549.
(二)司法判例的回应
伴随着立法上的变革，以往的判例也开始被推翻，纽约州的Peoplev .Dlugash案便是法官依据制定法推翻先例的典型。在Dlugash案中，被告向倒在地上的被害人开了五枪，事后查明，在被告开枪前的几分钟，另一行为人向被害人开了三枪，法医无法证明在被告开枪时被害人是否还活着。简言之，控方未能超越合理怀疑地证明被告射击的对象是“活人”。在普通法的传统分析模式下，该案件会被归于法律不能而阻却未遂的成立。纽约州最高法院虽然坚称普通法对事实不能和法律不能的二分是“很好的”，但不得不承认，在新的立法下，作为判断行为人社会危险性的标准，内心的意图才是认定犯罪未遂的根据，既然有充分证据证明被告开枪时“相信”被害人仍然活着，其行为就理应成立谋杀未遂。[注] See People v .Dlugash, 363 N.E.2d 1155, 1161-1163 (1977).
即使在没有作出立法修正的州，法院也开始纷纷转向主观未遂论。例如，在与Jaffe案的案情基本相同的Peoplev .Rojas案中，加州最高法院推翻了Jaffe案的论理。[注] See People v .Rojas, 358 P.2d 921 (1961).与此同时，有些州法院甚至表示从未采纳过事实不能与法律不能的二分，也未承认过“法律不能”这一辩护事由。如佛罗里达州上诉法院在Statev .Rios案中说道：“在佛罗里达州，法律不能抗辩从未在犯罪未遂的指控中被采纳。”[注] Statev .Rios, 409 S.R.2d 241, 244 (1982).
新立法的贯彻也并非一帆风顺，在英国和美国均有司法判例试图抵制主观化的未遂规定。在《刑事未遂条例》颁布后不久，英国上议院在Andertonv .Ryan案中就再次召唤法律不能这一“幽灵”去抵制新立法的“激进”立场。该案中，被告以110英镑的低价购买了一部录像机，在警察就此事询问她时，她承认购买时以为这部录像机是赃物，由于警方最后未能证明该物品确系赃物，检察官以购买赃物的未遂提出指控，初审法院作出无罪判决。之后，该案上诉至上议院，上议院的多数意见认为《刑事未遂条例》第1条第2款并不适用于法律不能。简言之，上议院仍坚持Haughton案对“空口袋型”案件和“伞型”案件的区分，并试图将《刑事未遂条例》第1条第2款的适用范围限缩在“空口袋型”案件上。[注] See Anderton v .Ryan, 81 Cr.App.R.166 (1985).上议院在该案中提供的论理与Haughton案如出一辙，即认为被告完成了她意图实施的全部行为(即购买那部廉价的录像机)，而无证据表明该行为会构成犯罪，故其行为不成立未遂。值得注意的是，上议院一改其在Haughton案中的立场，肯定空口袋案既存在有罪的心理，也存在有罪的行为(guilty act)，却拒绝说明“伞型案件”中的行为为何就是“无辜”的。[注] Ibid , at 180-181.英国著名学者威廉姆斯甚至如此评价该案的判决：“我敢说，在英国法的漫长历史中，从来没有哪一个法院为了回避一项最新的立法而提出过如此之多的毫无价值的理由。”[注] 同前注〔23〕，Glanville Williams，第62页。 出乎意料的是，仅在几个月后,上议院就在Reginav .Shivpuri案中推翻了自己在Anderton案中的意见。在Shivpuri案中，被告按照约定接收到从印度寄来的包裹，被告认为箱中装的是海洛因或大麻等毒品。之后，该包裹被海关查获，经过检验，包裹中的粉末是类似鼻烟的植物粉末，不属于毒品。被告被控销售和藏匿毒品未遂并被定罪，随后被告上诉到上议院,上议院根据《刑事未遂条例》第一条之规定驳回上诉，肯定了未遂的成立。以布雷奇法官为首的多数意见认为，没有合理根据可以将Anderton案和Shivpuri案区分开来，两案的判决是相互冲突的。这意味着Anderton案的判决必须被推翻。[注] See Regina v .Shivpuri, 83 Cr.App.R.178, 190 (1986).
值得指出的是，黑尔斯哈姆法官和麦凯法官虽然同意驳回上诉，但仍坚持Anderton案和Shivpuri案存在实质差异，两案判决并不冲突。布雷奇法官指出，这种意见试图将所谓“支配性意图”(dominant intention)和“附带的错误信念”(incidental but mistaken belief)区分开。按此见解，Anderton案中的被告的“支配性意图”只是“买便宜货”，“买赃物”只是“附带的错误信念”。[注] Ibid .相反，Shivpuri案中的被告的“支配性意图”就是“销售和藏匿毒品”。事实上，该观点无非在试图通过引入另一种虚假的区分去重复Haughton案关于“意图”一词的“戏法”。
(三)质疑与回应
主观未遂论的兴盛得益于当代报应论和社会防卫论的流行。[注] George P.Fletcher, Constructing a Theory of Impossible Attempts , 5 CRIMIANL JUSTICE ETHICS 53 (1986), p.54.有别于强调“结果报应”的古典报应论，现代报应论多将报应的基础归为行为人的主观可遣责性。社会防卫则强调对国民规范意识的培养和对风险的防控。无论从哪种刑罚论视角看，对于行为的“犯罪性”而言，主观意图都是最核心的要素。
由于“印证”是否充分只能结合具体案情加以判断，难以进行事前的类型化处理，这便为意见分歧留下了空间。如有学者就认为，联邦法院在Oviedo案中所作的判决有违自己提倡的认定标准，理由在于：被告向警方卧底承诺交付海洛因以及将物品藏在电视机中的行为本身就足以“印证”贩卖毒品的意图。[注] 同前注〔77〕，Thomas Weigend，第254页。弗莱彻则试图通过“类”(type)与“例”(token)的区分去说明Oviedo案判决的合理性。弗莱彻认为，在证明特定案件(即“例”)中的行为人是否具备犯意之前，首先要判断从该类型的行为(即“类“)本身能否推论出犯意的存在。在Oviedo案中，被告的行为类型(交付无害粉末)并不能作为推论其存在犯意的根据，因此，即使陪审团认定该案中的行为人具备犯意，法院也可以因其行为的“类”无法印证犯意而宣告无罪。See George P.Fletcher, Manifest Criminality ,Criminal Intent ,and the Metamorphosis of Lloyd Weinreb , 90 THE YALE LAW JOURNAL 319 (1980), pp.341-342.事实上，在联邦法院的其他判决中，法官对“印证”程度的要求常常要比Oviedo案宽松的多。[注] 同前注〔13〕，Ira P.Robbins，第410页。 然而，分歧意见的存在并不意味着行为印证理论提供的标准本身是恣意的，因为它对判断资料和视角的拣选大体是清楚明白的，不掺杂任何概念“魔术”。当然，行为印证理论也绝非完美，对它的质疑集中在以下几个方面：
第二类批评采取了“滑坡论证”，它试图指出主观未遂论的逻辑会导致令人无法接受的糟糕结论。例如，弗莱彻曾批评道：“那些迷信的和法律上假想的未遂——在这些案件中，主观方法的逻辑性将指向刑事责任。”[注] 〔美〕乔治·P.弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱惠等译，中国政法大学出版社2004年，第239页。 就幻觉犯而言，行为人表露出了“与法敌对”的意思；就迷信犯而言，行为人怀有犯罪的意图。根据主观未遂论的逻辑，似乎没有理由将这两种情形与其他类型的“不能”区别对待。然而，对幻觉犯和迷信犯的追诉显然是违反直觉的。在批评者看来，这种反直觉的结论正是主观未遂论的“阿基里斯之踵”。
如后文分析所示，前提1和3是上述论证的软肋所在。事实上，Haughton案之所以认为“物理的不能”不成立未遂，正是由于它把上述逻辑运用到对“空口袋型”案件的分析中。如迪尔霍内法官在判决意见中说道：“在我看来，犯罪的未实现是由于物理的不能，例如他想偷的东西不在，还是由于法律的不能，并不是问题的关键。无论是何种不能，如果他成功地做了他打算做的，却不成立犯罪既遂的话，那么，他也就不能成立犯罪未遂。”[注] Ibid , at 227.
上述回应虽无逻辑瑕疵，却有避重就轻之嫌。在批评者看来，问题并不在于：在现有的立法和司法模式下，我们是否“能够”对幻觉犯提出追诉？而在于：为什么不“应该”处罚幻觉犯？[注] 同前注〔51〕，George P.Fletcher，第59页。 曾有学者质疑：如果主观未遂论的原则是合理的，为何刑法不可以针对所有类型的幻觉犯制定一个概括性的罪名？[注] Ibid .然而，此种质疑暗含着对主观未遂论的刑罚哲学的误解。在主观未遂论眼中，所谓“法敌对意思”并非空洞无物的抽象实体，当我们说一个人表现出对法的敌对意思时，必须具体追问“他意图违反哪条规范”。如果他意图违反的是一条本不存在的规范，那么该意思并不会导致刑法所欲禁止的有害行为，他自然也算不上是“危险”的个体。如Commonwealthv .Henley案的判决所言：“违反法律的抽象倾向必须被具体化为实施某种特定行为的意图，而这种行为一旦完成，就会构成对法律的违反。”[注] Commonwealthv .Henley, 474 A.2d 1115, 1120 (Pa., 1984).简言之，主观未遂论力图将“与法敌对”的意思“具体化”，如此方能对危险个体“对症下药”。
多数主观论者也主张对迷信犯等固有不能“另眼相待”，否定未遂的成立。理由在于：试图用巫术杀人的行为人采用诉诸“超验”手段正说明其对规范的违反心存顾忌，如此荒唐的举动恰好说明行为人是无害的。[注] See Bebhinn Donnelly-Lazarov, A PHILOSOPHY OF CRIMINAL ATTEMPTS, Cambridge University Press, p.147. 换言之，迷信犯的“邪恶意图”只会引向客观无害的行为，自然不具有值得刑法处罚的“危险性格”。批评者常常进一步反驳：“没有证据证明，那些用迷信的无效的方法的人，不会根据科学的因果关系的标准，来诉诸被证明是更有效的方法。”[注] 同前注〔55〕，〔美〕乔治·P.弗莱彻书，第237页。 对此反驳，主观论者的回应有二：其一，如果某人的认知如此脱离世界的真实结构，我们就有充分理由怀疑他是否具备实施犯罪的能力和决意，“关于他是否真的在企图犯罪，也存在合理的怀疑。”[注] Gideon Yaffe, ATTEMPTS: IN THE PHILOSOPHY OF ACTION AND THE CRIMINAL LAW, Oxford University Press, 2010, p.254. 其二，站在功效主义的立场，“应当牢记在心的是，微小的收益不能使严厉的干预成为正当。”[注] Kevin Cole, The Voodoo We Do :Harm ,Impossibility ,and the Reductionist Impulse , 5 JOURNAL OF CONTEMPORARY LEGAL ISSUES 31 (1994), p.37.即使会有极少数的迷信犯会转而寻求更有效的手段，但为了极少数的危险个体而使多数不具备预防必要的人面临处罚的风险，是得不偿失的。如此看来，奉行功效主义哲学的主观未遂论有充分的理据反对处罚迷信犯。
所谓“意图的实现不构成犯罪”就是指传统的“法律不能”。黑尔斯哈姆法官认为，Haughton案的关键在于被告意图实施的行为本身就不构成犯罪，他重申了普通法对法律不能的传统定义：如果一个人做了所有他打算做的事情，但该行为并不构成犯罪的话，即使他误以为他意图实施的是犯罪，其行为也不应被作为犯罪未遂处罚。[注] See Haughton v .Smith, 58 Cr.App.R.198, 213 (1974).为说明该案属于法律不能，上议院的法官们再次求助于Jaffe案式的论证，其论证逻辑可拆解如下：
11月 19日早上 7：00，随着供料磨机、2#磷酸、浓缩、磷铵2#线、复合肥2#线、磷酸二铵、工业一铵等装置相继停车，其他各系统进入自保模式，磷肥厂正式进入大修。
少数主观未遂论者则拒绝在结论上“妥协”，主张一视同仁地对待所有类型的“不能”。在“激进”的主观未遂论者看来，批评者提出的“反直觉”的质疑表达的不过是“意见分歧”，而谈不上是“原则性的反对”。[注] 同前注〔35〕，John Hasnas，第37页。 “迷信犯不可罚”至多是客观论者的内部共识，主观未遂论者并未分享这一共识。相较于多数说的主张，“一刀切”式的处理模式会消解下列难题：其一，固有不能和其他类型的不能的界限是什么？例如，前述Dahlbergv .People案中意图向他人眼睛撒辣椒粉的行为是否属于固有不能，答案就并不清晰。其二，是否有必要对固有不能的种类再进行细分？如果有必要，那划分的依据是什么？为回答上述问题，人们或许又只能去求助因人而异的直觉，这便难免重蹈二分模式和Haughton模式的覆辙，反而会制造更多的麻烦。应当指出的是，上述论者虽反对将固有不能“类型化”，但不排斥在极端情形下依赖司法者的自由裁量对固有不能给予“优待”。英国学者威廉姆斯就认为，所谓“固有不能”和其他类型的“不能”只具有量上的差异，不应将它们在理论层面上强行区分开，而应当在实践中把追诉与否的决定交给检察官。
三、客观论者的替代方案
许多英美学者始终对主观未遂论激进的刑罚哲学心存芥蒂，试图以客观化的视角分析不能犯问题，反对刑事立法和司法判例将有罪意图这一主观要素置于未遂责任的核心。这种客观化的努力呈现出两种走向：一是在未遂犯的构造中添加“危害”这一客观要素，从而限缩未遂犯的范围；二是强调“行为”这一客观要素在意图认定中扮演的关键角色。
(一)客观危害理论
在特别强调刑法自由主义“内核”的英美学者看来，只有在行为导致的客观危害中寻求未遂犯的处罚依据，方能确保自由主义奉行的“危害性原则”不受动摇。据此观点，“如果被指控者的行为并没有造成社会危害，那么，即使结果的未发生是与他无关的纯粹的意外所导致的，该意外也应被视作对他有利，以便最大限度地保障他的福祉。”[注] Paul Kichyun Ryu, Contemporary Problems of Criminal Attempts , 32 NEW YORK UNIVERSITY LAW REVIEW 1170 (1957), p.1174.简言之，未造成客观危害的“不能”案件不应成为刑罚的对象。英美学者对未遂的危害结果大体上有两种解读：一是将未遂的危害理解为导致实害的“危险”；二是将未遂的危害归结为对公共秩序和公众心理的侵扰。
1.危险理论
部分英美学者试图从“危险的创设”去解释未遂的可罚性。如美国学者克劳克主张只有制造了“客观危险”的犯罪企图才具可罚性，而缺乏客观危险的不能犯不成立未遂。[注] See Lawrence Crocker, Justice in Criminal Liability :Decriminalizing Harmless Attempts , 53 OHIO STATE LAW JOURNAL 1057 (1992), pp.1096-1097.至于“客观危险”是否存在，克劳克将判断交给了所谓的“理想观察者”。这个“理想观察者”是介于“上帝”和现实中的行动者之间的“理想”假设，他具备健全的认知能力和最先进的科学知识，他不像“上帝”那样对事件信息有全体的掌握(全知者不会用到“危险”这一概念)，他对客观事实的了解仅限于“宏观层面”，但要远比行为人和普通的旁观者更全面。[注] Ibid , at 1099-1102.该理论的症结在于：“理想观察者”必须依赖特定的信息对“危险”作出判断，而“我们缺少一种非任意的标准来确定信息的量。”[注] Peter Westen, Impossibility Attempts :A Speculative Thesis , 5 OHIO STATE JOURNAL OF CRIMIANL LAW 523 (2008), p.544.事实上，这个“理想观察者”不过是克劳克按照自己的喜好“捏造”出来的“人偶”。如有学者指出的，人们对“理想观察者”的形象的描绘最终或许也只能求助于事先已有的直觉。当直觉存在冲突之时，“理想观察者”的形象也必然因人而异。[注] See Larry Alexander, Crime and Culpability , 5 JOURNAL OF CONTEMPORARY LEGAL ISSUES 1 (1994), p.20.在几类典型的“不能”案件中，根据克劳克的描绘，“理想观察者”知道贴着“毒药”标签的瓶子里实际装的是白糖并且知道枪存在缺陷而无法发射(如扳机存在故障)。然而，在枪中子弹是臭子而无法发射的案件中，他却不知道子弹是臭子。[注] 同前注〔69〕，Lawrence Crocker，第1105-1107页。 这未免让人摸不着头脑。
美国学者维斯坦则主张以“回溯式的危险”替代前述的“客观危险”作为未遂犯的处罚根据。维斯坦指出，在日常语境下，人们除了在事前以预测的口吻使用“危险”一词外，同样会在事后以“假定”的意义去使用该语词。具体而言，如果人们在事后感到那些会导致危害结果发生的“假定事实”的出现概率较大，便会肯定危险的存在。[注] 同前注〔71〕，Peter Westen，第547-548页。不难发现，维斯坦的主张与日本学者山口厚、西田典之等人提倡的“假定的盖然性说”极为相似。 以“空枪案”为例，如果人们在事后感到“枪中有子弹”这一“假定事实”是极可能出现的，就可以肯定未遂的成立。相反，一般人并不会设想“巫术能够杀人”这一“假定事实”的出现，故迷信犯不具备未遂所需的“危险”。然而，除了迷信犯和纯粹的法律不能外，维斯坦并未对诸多典型的“不能”案件给出明确结论。事实上，他本人也承认人们对“回溯式危险”的判断总是会受到诸如年龄、文化、经历等因素的左右。[注] Ibid , at 561.
总之，危险理论的困难是双重的：一方面，客观危险理论试图为危险的判断提供客观标准，然而，无论是“理想观察者”，还是“假定的事实”，都缺乏明确的内涵。由于资料和视角的拣选缺乏“客观”的标准，因此，在危险有无的判断上，人们看到的只有彻头彻尾的不确定性。[注] See Larry Alexander, Inculpatory and Exculpatory Mistakes and the Fact /Law Distinction :An Essay in Memory of Myke Balyes , 12 LAW & PHILOSOPHY 33 (1993), p.67.最为关键的是，比起“有无”之分，危险的“高低”之分更为人们所熟悉，而难题即在于这种“量”上的高低之差何时才会引起刑法评价上的“质”的差异。另一方面，即使人们能够对“危险”的判断达成广泛共识，它也不过是一种“拟制”的危害，危险理论未能说明这种“拟制”的危害何以能够与实害一同充当刑事责任的根据。
2.公共恐慌理论
德国学者魏根特将德国印象说的基本见解移植到对英美不能犯判例的评析中，并得到部分英美学者的支持，他们主张未遂的可罚性根据在于行为(以及与行为相伴的言语)制造了公共恐慌。具体说来，未遂犯虽未导致实害结果，但仍会侵扰公众的安全感，破坏不可见的利益——公共平和秩序。[注] See Thomas Weigend, Why Lady Eldon Should Be Acquitted :Harm in Attempting the Impossible , 27 DEPAUL LAW REVIEW 231 (1978), pp.264-269；同前注〔35〕，John Hasnas，第65-68页。凡是不会引起公共恐慌的“不能”案件均不具有可罚性。实际上，这种将公共恐慌纳入到刑法的“危害”概念中的做法在英美刑法思想史中早有渊源，边沁就曾将行为的损害区分为原生损害和次生损害，原生损害指的便是实害，而次生危害是指因担心发生原生损害而引发的“恐惧之苦”，这种“恐惧”会影响到全体公民，因而具有公共性。[注] 〔英〕边沁：《论道德与立法的原则》，程立显、宇文利译，陕西人民出版社2009年，第118-119页。 与边沁的“次生损害”不同，魏根特版本中的公共恐慌并非指行为“实际”制造的恐慌，而是给假定的“一般观察者”带来的不安。[注] 同前注〔77〕，Thomas Weigend，第264-265、269页。 如此一来，“不能”与否不再是相关的问题，“法律不能”案件完全可能引起观察者的警觉，“事实不能”案件在“一般观察者”眼中也可能是无害的。[注] Ibid , at 269.
然而，由于同样依赖假设的“一般观察者”，所谓“公共恐慌”也就不可避免地成为与“危险”类似的拟制之物。这导致针对“公共恐慌”的判断拒绝被证实或证伪。这也解释了为什么同样持公共恐慌理论的学者对相同案件的意见会大相径庭。除此之外，该理论自认为可以合理解释迷信犯的不可罚，但这或许是过于乐观的断言。因为，如果行为人所属的社会群体普遍相信巫术的有效性，似乎没理由否认巫术杀人案件会引起公共恐慌。
综上，客观危害理论除了难以在所谓“危险”或“公共恐慌”中找到可客观度量的“危害”外，其致命缺陷在于它对以下事实的忽略：近代以前的英美普通法之所以原则上排斥未遂责任，正是因为人们普通认为未遂缺少危害。[注] Ibid , at 259. 通行观点认为，普通法对未遂责任的认可源于曼斯菲尔德大法官(Lord Mansfield)在1784年的Rex v .Scofield案中的判决意见。See Francis Bowes Sayre, Criminal Attempts , 41 HARVARD LAW REVIEW 821 (1928), p.834.未遂责任之所以被当今各国刑法视作理所当然，恰恰是因为人们不再把危害结果的实现视作刑罚发动的前提。
(二)行为印证理论
由于客观危害理论存在上述缺陷，它未能在英美司法实践中引起法官们的共鸣。于是，许多学者另辟蹊径，试图在普通法的传统立场和极端的主观化立法之间寻求一条“中间路线”，通过特别强调“行为”对“意图”的印证来实现对不能犯问题的“客观化”处理，本文称其为行为印证理论。该理论将普通法在区分预备和未遂时采用的“清晰性”标准移植到不能犯领域，进而主张：除非“行为”能够“印证”犯意的存在，即行为的样态本身至少会使人对犯罪意图的存在产生合理怀疑，否则不可认定未遂的成立。[注] 英美普通法中的“清晰性”概念旨在为未遂犯的着手时点的认定确立标准。简言之，它要求只有当行为本身能够清楚地(unequivocally)表明犯罪决意时，方可认定存在未遂的犯行。See Joshua Dressler, CRIMINAL LAW, 3th edition, West Academic Publishing, 2015, p.201. 值得指出的是，《模范刑法典》为了区分预备与未遂，同样采取了这一标准。See Model Penal Code § 5.01 (2). 行为印证理论最早由昂克、休斯等学者所倡导，之后得到越来越多英美学者的响应，已然成为客观论阵营中最具影响力的理论形态。
行为印证理论的提出是源于学者们对两类风险的担心：一是错误裁判的风险，二是国家权力滥用的风险。依据极端主观未遂论的逻辑，只要存在犯罪意图，那么任何看似正常无害的行为(如给他人咖啡里加糖)都可充当未遂犯的犯行。在昂克等人看来，这难免导致法官径直依据被告的供述、线人的证言、犯罪前科等并不可靠的证据对犯罪意图作出推断，从而对无辜者作出有罪判决。[注] See Arnold N.Enker, Impossibility in Criminal Attempts -Legality and the Legal Process , 53 MINNESOTA LAW REVIEW 665 (1968), p.682.此外，允许司法机关抛开对行为本身的考察，单纯依靠供述、证词及间接性证据对在一般人看来再正常不过的行为提起指控，无疑会增加执法者滥用权力的风险。[注] 同前注〔35〕，John Hasnas，第55页。 如弗莱彻所言，“想法、意图和感觉发生在私人的领域。国家需要某种根据和理由，方可探究这一公民自治的领域。”[注] 同前注〔51〕，George P.Fletcher，第64-65页。 若不强调行为的印证功能，对意图的调查极可能成为司法机关肆意介入个人生活的借口。
行为印证理论并不排斥对供述、证词的考察，而是强调必须在“行为本身”足以印证意图的前提下方可引入其他证据。对未遂的认定应分两个阶段：在第一个阶段，要判断独立于其他证据的行为本身能否为犯罪意图的存在提供可靠的印证。如果答案是肯定的，方可进入第二个阶段的判断，即综合考察行为人的供述、私人文件、亲友或同伙的证词、前科等证据，判断是否能够超越合理怀疑地证明犯意的存在。[注] Ibid , at 64.应当指出的是，行为印证理论会将“行为本身”置于整体情景中加以考察，伴随行为的言语、时间、地点、对象等要素，同样能发挥对意图的“印证”作用，但绝不可以先于“行为本身”去考察事后的供述或证言。根据行为印证理论，在普通法模式下属于同一类型的“不能”案件可能会得到截然不同的评价。以Jaffe案为例，如果该交易是在人们熟知的“黑市”以远低于正常市场价格完成的，那么，行为显然能够印证意图。[注] See Graham Hughes, One Further Footnote on Attempting the Impossible , 42 NEW YORK UNIVERSITY LAW REVIEW 1005 (1967), p.1030. 值得指出的是，昂克认为“法律不能”案件一概不符合印证标准，但该观点并不为多数持行为印证理论的学者接受。同前注〔83〕，Arnold N.Enker，第698页。若该交易发生在普通的商店，且买卖双方在交易过程中从未提及该物品是否是赃物，即使行为人在事后承认当时误认为在购买赃物，也会因行为无法印证意图而被宣告无罪。
与客观危害理论相比，行为印证理论具备两个显著优点：其一，客观危害理论依赖抽象的“理想观察者”、“一般观察者”等概念，无法保证其标准在司法实践中的可操作性；而“印证”是否充分作为事实问题完全可以交由现实中的观察者(即陪审团)去判断，其标准更具可行性。其二，客观危害理论将批评的目光局限在主观未遂论的惩罚理念，而行为印证理论更准确地捕捉到了主观未遂论在实践中的风险所在，这也令它提出的解决方案更加“对症”。
正由于具备上述优点，行为印证理论在司法实践中也获得了强大的生命力。联邦第五巡回上诉法院在U.S.v .Oviedo案中几乎完全照搬了昂克等人的论理，成为运用行为印证理论的典范。在Oviedo案中，一名警方卧底与被告取得联系，表示想要购买海洛因。按照约定的交易时间和地点，被告交付给警方卧底一包粉末并索要价款。警方当即对被告实施逮捕，并在随后对被告住所的搜查中发现被告在电视机中藏匿了两磅多的相同粉末。之后的检验证实该粉末并非海洛因，而是不属于管制药品的盐酸普鲁卡因。被告被控贩毒未遂，初审法院作出有罪判决，联邦第五巡回上诉法院则推翻了该判决。联邦法院在该案判决中明确指出：“我们要求在不考虑行为背后的犯意的前提下，只有当被告实施的客观行为本身就具备犯罪的特征时，方可认定其成立犯罪未遂。行为应当是独特的，而不是像没有违法的人们从事的行为那样司空见惯。”[注] United States v .Oviedo, 525 F.2d 881, 885 (5thCir.1976).据此标准，联邦法院认为，被告虽向警方卧底表示所售物品是海洛因，但由于其实际交付的并非毒品，抛开其他指向犯罪意图的间接性证据，该行为本身不足以印证贩毒意图的存在，因此，理应排除未遂责任。[注] Ibid , at 885-886.简言之，法官赋予了行为“重要的证据意义”，以至于缺少了行为对意图的印证，只能做出无罪结论。[注] Ibid , at 885.Oviedo案的判决并非个例，迄今为止，行为印证理论不但得到联邦法院广泛认可，也被多个州的立法所采。
“2+2”模式煤泥水处理工艺包括精煤泥系统和尾煤泥系统两个部分。精煤泥系统为煤泥两次浮选、精煤泥两段脱水；尾煤泥系统为尾煤泥水两段浓缩、尾煤泥两段回收。
在英美学界和实务界，对主观未遂论的质疑和批评从未间断过。第一类批评指责主观未遂论有惩罚思想的嫌疑。如Haughton案一再坚持的：被告的行为是“无辜的”，仅因被告误以为她在买卖赃物而处罚他，无异于“惩罚思想”。[注] See Haughton v .Smith, 58 Cr.App.R.198, 221 (1974).对此批评，主观未遂论不难做出回应：虽然刑罚指向的是行为人的内在可责性和危险性格，但主观未遂论从不曾主张脱离行为去揣测内心，更不曾提议对无行为征表的所谓“危险性格”进行刑罚干预。主观未遂论同样重视行为，只是它并不关心特定的行为是否“可能”导致危害结果，它关心的是行为是否突破了刑法设置的行动准则。的确，主观未遂论虚化了犯罪认定中“犯行”(actus reus)这一构成要件，在主观化的立法模式下，“任何一种行为都可以充当未遂的犯行，只要被告相信该行为能够促成他或她的犯罪意图。”[注] 同前注〔35〕，John Hasnas，第26页。 换言之，主观未遂论者不再独立于“犯意”去识别“犯行”，“犯行”的存在和性质完全是由“犯意”决定的。如哈特所言：“在这些案件中，意图扮演了双重的角色：它确定什么能算作犯罪行为，而它本身又属于分配责任所需要的犯罪意图的一个因素。”[注] 同前注〔17〕，〔英〕H.L.A.哈特书，第403页。 鉴于此，许多学者担忧主观未遂论会弱化刑法的人权保障机能，并试图提出替代性理论，对此议题，后文将详加论述。
生1：詹天佑你是总工程师，应该只需在家搞搞设计，遥控指挥就行了，为什么要亲临场地呢？真是与民同苦，率先垂范呀！
第一，意图的认定并非未遂的特有问题。例如，在不作为案件中，人们能观察到的常常正是无法印证意图的“无害”行为，但这显然不会影响不作为犯的成立。[注] 同前注〔77〕，Thomas Weigend，第245-246页。 此外，即使在既遂的案件中，行为本身也并不必然足以印证犯意的存在。正像我们在侦探小说中看到的那样，人们常常是依赖“行为”外的证据来发现表面上的“意外”背后的“谋杀”的。如果说在不作为犯或既遂的情形下，人们并不主张行为本身必须印证意图，有什么理由要对未遂特殊对待呢？
第二，对于意图的证明而言，行为比其他证据更可靠的假设站不住脚。事实上，在许多场合下，“行为”外的证据(如事前的对话录音、事后的逃跑计划、知情人的证言等)往往具备更强的证明力。[注] 同前注〔71〕，Peter Westen，第540页。 行为的“平淡无奇”并不必然妨碍人们超越合理怀疑地证明犯罪意图的存在。否定“印证”的必要性的主观未遂论也从未主张过减轻控方对犯罪意图的证明责任，因此，行为印证理论似乎并未说出什么“新鲜”的东西，反而使意图的证明变得过于机械、片面。更为关键的是，行为印证理论至多是形式上的证据规则，它回避了“未遂的处罚根据何在”这一实质问题。[注] 同前注〔77〕，Thomas Weigend，第257-258页。应当指出的是，行为印证理论可能衍生出强弱两个版本。弱版本的行为印证理论只提供了一种关于意图的证明的证据规则，并不涉及未遂犯的实质构造。强版本的行为印证理论则会主张只有能够印证意图的行为方可充当未遂的犯行(actus reus)，而不是像主观未遂论那样，对犯行的样态不加任何限定，这是在质上对未遂的构造进行客观化的改造。事实上，无论哪个版本的行为印证理论，都不必须对未遂的处罚根据作出有别于主观未遂论的解读，这或许正是为什么Oviedo案并没有针对主观未遂论的刑罚观念提出批评。 另有学者指出，如果说对行为要素的轻视会增加对意图的误判的风险，那么，对行为的印证功能的过分强调同样会提升客观归罪的风险。[注] See Lloyd L.Weinreb, Manifest Criminality ,Criminal Intent ,and the Metamorphosis of Larcency , 90 YALE LAW REVIEW 294 (1980-1981), p.296.
祁彪佳(1602-1645)，晚明绍兴府山阴县梅墅村人，著名的戏曲家、藏书家、造园家。其17岁(1621)举乡试，21岁中进士，次年授福建兴化府推官,崇祯年间授御史,出按苏、松道诸府,文治武功俱佳。弘光元年(1645)时局动乱，清军兵临杭州，以书、币诱招,祁彪佳写绝命书，在寓园自沉。
第三，行为印证理论同样无法解释迷信犯的不可罚。迷信犯的“行为本身”，如向人偶扎针、念咒等，通常能充分表明行为人对死亡结果的追求。[注] 同前注〔35〕，John Hasnas，第60页。 此外，即使不涉及“不能”的未遂案件也可能无法通过“行为印证”标准的检验。设想在狩猎时意图杀死同伴却误将其身旁的猎物射杀的情形下，失败并非源于“不能”，但“行为本身”(射杀猎物)同样难以引起人们对杀人意图的警觉，根据行为印证理论，理应推出无罪结论，这显然与直觉相悖。
即使存在上述质疑，我们也有理由对行为印证理论在司法实践中的前景持乐观态度。一方面，行为印证理论虽被贴上“客观论”的标签，但它对主观未遂论的刑罚哲学并无敌意，这使得依据行为印证理论解释现行的未遂条款成为可能；另一方面，由于不再纠缠于抽象的理念问题，行为印证理论可以根据司法实践的真实情况不断地纠错和反思，这使得它的方案更具开放性和自我完善的潜质。
总之，在当今英美语境下，“不能”这一概念正在逐渐被人们遗忘。一方面，主观未遂论在立法和司法中大行其道；另一方面，在新近的客观论者看来，“能”与“不能”不再是问题的关键，重要的是“行为”本身是否足以引起人们对犯意的警觉。
四、英美不能犯理论的启示
我国刑法在未遂犯条款中并未提及“不能”问题，这也为借鉴何种域外理论留下了极大的商讨空间。如前文分析所示，在不能犯问题上，英美理论与德日理论之间其实并不存在隔阂，它们之间的共识或许多于分歧。德国的印象说在英美也不乏支持者，而日本的客观危险说和具体危险说同样有相应的英美版本。我国传统通说基本持主观未遂论立场，但近年来随着国内学者对日本式的客观未遂理论的追捧，人们逐渐将主观未遂论视作通说的“原罪”，避之唯恐不及。然而，考虑到英美普通法的历史“教训”以及当今英美不能犯理论的主流走向，本文并不赞成抛弃我国传统的主观未遂论立场。
英美普通法致力于通过对“不能”案件进行事前的类型划分而坚持限缩处罚立场，这一模式最终被证明是失败的。这不仅是因为传统的二分模式和Haughton模式在论理逻辑上充满矛盾，更是由刑罚理念的时代变迁注定了的。在风险规制、法益促进等功效目的的主导下，英美国家的立法和判例向主观未遂论的倾斜无疑是“历史的必然”，绝非心血来潮的产物。事实上，主观未遂论被当今世界大多数国家所采。[注] 参见陈家林：《为我国现行不能犯理论辩护》，《法律科学》2008年第4期，第126页。 这正是源于以社会防卫为要旨的刑罚哲学的“全球化”。德国1975年刑法对未遂犯也采用了主观化的规定。[注] 与《模范刑法典》类似，《德国刑法》第22条规定：“依其对犯行之想象，直接着手于构成要件之实现者，为犯罪之未遂。”这同样是从主观的“犯行之想象”去理解未遂的构造的。同时，第23条第3款规定：“出于重大无知，未知悉其未遂行为对象种类或所采行之犯罪手段根本不能既遂者，得减轻或免除其刑(第49条第2项)。”李圣杰、潘怡宏编译：《德国刑法典》，元照出版社2017年，第19-20页。 究其原因，六七十年代的德国刑法学也是受功效主义支配的，以至于人们普遍相信，在刑罚思想上“离开康德和黑格尔”是一种进步。[注] See Thomas Vormbaum, Michael Bohlander, ed., A MODERN HISTORY OF GERMAN CRIMINAL LAW, Springer, 2014, p.233.
出于对国家刑罚权扩张的近乎本能的警觉，许多英美学者一直为实现不能犯理论的“客观转向”而绞尽脑汁。然而，英美学者围绕所谓“危险”概念创设的“客观化”路径并不可取。危险理论之所以在英美学术界广受批评且在实务界无迹可寻，正是由于人们意识到它所提供的标准的虚假性，这使得它与普通法的传统分析模式颇为相似，区别无非是普通法在玩弄“意图”概念，而危险理论是在“危险”概念上做文章。认清这一点对于反思近年来被我国学者竞相追捧的“客观危险说”或“具体危险说”，是至关重要的。危险理论坚信“危险”概念是解开不能犯难题的钥匙，但事与愿违的是，“到现在为止，所谓‘客观危险’或‘具体危险’依然是一个相当不确定的概念，因此其认定必然流于恣意。”[注] 黄荣坚：《基础刑法学》(下)，中国人民大学出版社2009年，第387页。 这也解释了为什么针对相同案件，持客观危险说的学者们常持不同见解。以“空枪案”为例，有学者认为该行为是否可罚取决于该枪支平时装弹的概率有多高[注] 参见〔日〕西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年第2版，第278-279页。 ，有学者则坚持其一概属于不可罚的不能犯。[注] 参见钱叶六：《未遂犯与不能犯之区分》，《清华法学》2011年第4期，第77页。 总之，“危险”的有无全然取决于我们从哪个视角去描述案件事实，总是在“科学的一般人”、“理想的观察者”等抽象空洞的概念中打转的客观未遂理论并不能给我们提供一个不掺杂个人好恶的“客观”视角。简言之，“有”危险的案件同样可以被解释成“无”危险的案件，反之亦然。[注] 在行为人夺取警察的佩枪试图杀人，但警察由于疏忽忘记装子弹的案件中，多数客观未遂论者会肯定未遂的成立；在行为人因疏忽误将白糖当作砒霜放入他人饮料的案件中，多数客观未遂论者则倾向于无罪结论。对此，客观未遂论者提供的理由是：前者是危险的，因为警察的佩枪“通常”是装子弹的；后者没有危险，原因在于服用白糖并无致死的可能。然而，前者“有”危险的理由同样适用于后者，而后者“无”危险的理由同样适用于前者，因为我们完全有理由说：投毒的人“通常”不会将白糖和砒霜搞混，而空枪无论如何是打不死人的。关于客观危险说的批判，可参见马乐：《客观危险说的两个教条及其批驳》，《河南财经政法大学学报》2016年第2期，第87-96页。 相较之下，主观未遂论的方案虽给人过于严苛之感，其论理逻辑则是清晰、融贯的。如有学者所言：“在涉及不能犯的问题时，为了获得我们长久以来寻求的精确、清晰和一致性，对法律的偶尔严格，甚至苛刻的适用是我们应当付出的一种很小的代价。”[注] David W.Selfe, Attempting the Impossible :Recent Developments in the House of Lords , 9 (1) THE LIVERPOOL LAW REVIEW 69 (1987), pp.79-80.
客观未遂论者的良苦用心在于“为刑法保障人权做出更大贡献”。[注] 冀洋：《论“危险结果”的教义学逻辑》，《河南财经政法大学学报》2016年第1期，第80页。 然而，以所谓“客观危险”为核心的客观未遂论未能令人信服的说明它对未遂责任的限缩是如何促进人权保障的。尤其在涉及重大个人和社会法益的“不能”案件中，处罚范围的过分限缩不但无益于人权保障，反会使无辜者的人权陷于极危险的境地。简言之，“从不能犯学说的发展史来看，客观的危险说之所以在德、法等国受到批判并被司法机关所抛弃，主要的原因在于这些学说过分地限制了未遂的成立范围，与国民的法感情不相一致。”[注] 同前注〔98〕，陈家林文，第127页。 主观未遂论对行为人规范违反意思的关注无疑是与现代刑法秉持的功效主义哲学相契合的，这对亟需健全“规范意识”的中国社会，尤具现实意义。在风险控制愈显重要的时代背景下，受到我国学者青睐的日本式的客观未遂论对“向后看”的报应思维的执着显得古怪与不合时宜。
相较于危险理论，行为印证理论更准确地揭示了主观未遂论的“隐疾”，这使得它的“客观转向”方案更具针对性和实用性。主观未遂论之所以暗含侵犯个人权利的风险，并不在于它将“危害”这一结果要素排除在未遂犯的构造之外，而在于它忽视了行为要素的不可替代的“印证”功能，从而提升了司法机关的错误裁判和权力任性的风险。事实上，主观未遂论者同样倡导通过设置合理的程序和证据规则来预防错误裁判和权力滥用，他们只是坚持“实体的归实体、程序的归程序”这一教条。在批评者看来，主观未遂论者的教条或许是源于对司法现实的过分理想化的憧憬。[注] 在我国语境下，学者们普遍对主观未遂论对司法现实的“乐观”态度持有质疑。如有学者指出的：“面对一个刑讯逼供沉疾难治的刑事司法体系，如果任由国家肆意挥舞越来越有力的刑罚权大棒，怎么确保有一天它不落到无辜的你我头上。”劳东燕：《论实行的着手与不法的成立根据》，《中外法学》2011年第6期，第1259页。 从某种意义上讲，行为印证理论旨在“完善”主观未遂论，它对“印证”的强调是为了最大限度地避免执法者对意图的妄自揣度。换言之，行为印证理论着眼于如何有效地消除主观未遂论在实践中的“副作用”，而不是将主观未遂论“连根拔起”，两者颇有“貌离神合”的意味。行为印证理论的支持者并不否认对“印证”的严格要求会导致对某些危险个体的放纵，但他们坚信这对减少执法错误和权力滥用而言是必要的。[注] 同前注〔35〕，John Hasnas，第54-55页。 就我国的司法现状而言，行为印证理论所关注的问题和奉行的思维方式无疑具有很强的现实意义，它为在不能犯问题上一直苦苦寻求法益保护和人权保障间完美平衡的我国学者提供了重要启示。
与此同时，本文认为，为了使个案中的结论具备“可接受性”，在坚持主观未遂论的基本“理念”的前提下，不宜过于强硬地贯彻主观未遂论的“逻辑”，有必要引入更具弹性的追诉裁量和量刑规则，以实现个案中的正义与功效的平衡。在特殊案件中(如固有不能)，我们仍要诉诸司法机关的自由裁量方能作出适宜的处断。应当澄清的是，对自由裁量的依赖不等于走向“恣意”，试图以“纯粹”的理论推演去压缩甚至消除自由裁量的空间是过于天真、罔顾现实的想法。究其根本，抽象的原则是无法穷尽与实质正义相关的诸多因素的，离开自由裁量，多元的刑罚理念是无法在抽象的原则中实现“共存”的。反观我国现阶段的刑事立法和司法，多元刑罚理念的共存是显而易见的。一方面，在新近的刑法修正案中，抽象危险犯、预备行为实行化等法益保护前置化的立法模式越来越受到立法者的青睐，如何最大限度地发挥刑法的社会防卫功能日益成为立法者的首要考量。另一方面，在司法实践中，实害结果仍扮演着重要角色。例如，我国《刑法》虽对未遂犯的可罚性作出了概括式的规定，但在现实中，许多罪名的未遂形态并不会招致刑责，司法机关对实害结果的重视体现的正是传统的“结果报应”理念的延续。在此背景下，不分时间、地域及法益的性质一概采用主观未遂论的处断模式既不现实，亦不合理。设想：如果司法者只在特殊的情形下才会追诉盗窃未遂，那么，去讨论“空口袋案”是否可罚又有多大意义呢？除了极少数绝对忠实于“逻辑”的理论家，公众对刑罚正当性的理解无疑是“多元”的，立法者与司法者在判断是否应当启动刑罚权时总是会受到诸多因素的影响。犯罪的种类和情节、政治环境、刑事政策、宗教文化传统、公众的法律认同等因素均会成为立法和裁判时需要考量的。与此同时，愤怒、不安、同情、怜悯均会左右我们对“犯罪”的理解。根据美国心理学家们的实证研究，对于“枪杀尸体案”、“白糖毒杀案”、“空枪案”等案件，接近100%的受访者认为成立未遂；对于“树桩案”，多数受访者认为成立未遂；对于巫术杀人案，虽然绝大多数受访者认为不应成立犯罪，但仍有17%的受访者赞成有罪结论。该研究还表明，主观意图和行为的危险性均是受访者在作出判断时考虑的因素，而在不同案件中受访者侧重的因素也时常变动，至于是什么决定了人们对某种因素的关注占据主导，似乎难以说清。[注] See Norman J.Finkel, Stephen T.Maloney et al., Lay Perspectives on Legal Conundrums , 19 LAW AND HUMAN BEHAVIOR 593 (1995), pp.598-601.简言之，任何一种奉行单一原理的分析模式都无法单独为公众的正义直觉作出合理解释。
总之，应当牢记的是：切不可将不能犯问题置于“真空”中加以思考，不存在划定未遂犯界限的绝对标尺。从抽象的概念和原则出发，既无法演绎出有实益的结论，也会遮蔽价值的多元与变动。学者和司法者有必要更多地着眼于社会现实，使未遂犯处罚范围的划定更符合我国现阶段的政治、经济、文化现状，避免对不能犯议题的讨论退变成经院哲学式的空谈。
沈阳师范大学法学院副教授，法学博士。