赌博罪：刑事犯还是行政犯——澳门立法的启示及借鉴，本文主要内容关键词为：刑事犯论文,澳门论文,启示论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、刑事犯赌博罪：法益阙如 (一)刑事犯与行政犯 传统观点认为，赌博罪是刑事犯。所谓刑事犯，指实质上违反了社会伦理道德而应受社会伦理非难的犯罪行为，这种行为即使未被立法明文规定，也为一般社会正义所不容，亦称自然犯，如盗窃罪、杀人罪。与之相对的是行政犯，即“纯粹违反法律规定但并不违背基本道德的行为”，①行政犯在本质上并不违反伦理道德，只是为了一定的行政管理目的，而被规定为犯罪行为；若无相关立法，其本身并无道德非难属性，亦称为法定犯，如偷税罪。②外国立法多将刑事犯规定在刑法典中，将法定犯规定在附属刑法(行政法、经济法等法律)或者特别刑法中，而我国在“大一统”刑法典思想的指导下，将刑事犯与行政犯统一规定在一部刑法典中。③这种立法体例一方面使得行政犯与刑事犯都受到刑法的法益保护原则的制约，某一行为被规定为刑法上的犯罪，必须以法益保护为目的，法益的有无是检验刑事立法是否正当的依据；另一方面，“大一统”的立法体例使得刑事犯与行政犯难以区分甚至混淆，往往造成人们对个罪法益的误解，进而对刑事立法产生不恰当解释或评价。赌博罪正是如此，传统理论一直将赌博罪视为刑事犯，但其在面对法益追问时，始终难以圆说，甚至面临“除罪化”的危险。 (二)理论界：质疑赌博罪法益阙如并要求“除罪化” 传统理论认为，赌博罪的法益是社会法益(多数说，我国亦同)或个人法益(少数说，德国主张)，但有一个不容忽视的现象，在这两种立法模式的国家(地区)，近几年来不约而同地产生了赌博罪“法益阙如”的质疑，并被要求“除罪化”。具体如下： 1.赌博罪的法益是社会法益吗？多数立法将赌博罪归入侵害社会法益的犯罪，法益具体内容为：(1)善良风俗；(2)社会治安(或预防二次犯罪)。例如，日本学者大塚仁认为：“赌博行为，本来只是行为人任意地处分自己财产，似乎并非特别的罪恶，但是，广为认同它时，就不仅会助长国民的侥幸心理、产生怠惰浪费的弊习，损害构成健康、文化的社会基础的勤劳美德，而且有诱发附属的诸犯罪，甚至给国民经济的机能造成重大障碍之虞。”④ 该观点受到如下质疑：(1)对善良风俗的质疑。如将善良风俗理解为社会风尚或社会管理秩序，则过于空泛，不能成为具体法益的表述。如将善良风俗具体化为勤劳风尚，也不妥当。不劳而获并未妨害到他人的利益，国家并无理由禁止。(2)对社会治安的质疑。如认为赌博可能诱发二次犯罪而禁止赌博，则属处罚前置化。但在现实上很难说明赌博与二次犯罪之间有着如此的概率关系，而且，“刑罚前置化”，一般只能提前到未遂阶段，而赌博充其量是二次犯罪的预备犯。⑤ 2.赌博罪的法益是个人法益吗？德国刑法将赌博罪视为侵害个人财产法益的犯罪类型，相对于窃盗等财产犯罪而言，赌博罪所涉及的是财产上的危险，因而被定位为造成抽象的财产危险的犯罪。⑥赌博的举办者制造了一个使赌博参与者失去财产的危险；而赌博参与者则制造了一个使其他参与者失去财产的危险(而不是造成对于自己的危险)。 该观点受到如下质疑：(1)基于自我负责原则，因赌博所招致的自我损害是不受处罚的。参与赌博的人对于赌博的射幸性与风险有所了解，仍决定参与，则应自己承担该风险，没有必要处罚举办赌博的人或其他参与赌博的人。(2)从被害者学看，在被害人有能力却自愿放弃自我保护时，刑法就没有必要保护这样的被害人。事实上，犯罪学通说认为赌博罪是无被害人的犯罪。 在现代实质法治国的概念下，立法者的立法行为不能是恣意的，基于国家是为了人民的利益而存在的基本原则，国家对人民动用刑罚只能基于一定法益保护的目的。然而，从实定法推导出的法益，只是作为刑法解释指导理念的法益概念；在解释论之前，更应从立法论上检讨立法的理由，即考虑刑事政策上的法益概念，以限定刑事立法。当立法不正当时，解释论的法益就是恶法所“拟制”的，是专制国家统治者剥削人民利益的法律术语。上述两种赌博罪法益都是对刑法进行解释的结论，这一结论已受到质疑，人们有理由怀疑赌博罪实际上并不存在值得保护的法益，是“法益阙如”！赌博罪“除罪化”的呼声随之兴起。同时，许多国家将赌博行为开放为合法，也给“除罪化”提供了实证支持。 (三)立法界：拒绝赌博罪“除罪化”及其反思 然而，耐人寻味的是，虽然理论上质疑已久，不少国家(地区)也经历了刑法修改(正)，但并未取消这种刑事犯的赌博罪，甚至有的还加重了赌博罪的刑罚。例如，2006年中国《刑法修正案(六)》审议期间，就有不少学者提出赌博罪“去罪化”的建议，⑦但加重赌博罪刑罚的修正案仍然获得通过。在中国台湾地区，虽上世纪末就有不少学者提出赌博罪“去罪化”，⑧但日2005年“刑法”修改时，亦未采纳这一建议。这表明，立法者从法感情上仍“直觉”赌博罪有存在之必要。 这种现象值得反思。它或许意味着，赌博罪虽然没有保护社会法益与个人法益，但仍然在保护着其他的法益。即：受质疑的立法只是没能揭示赌博罪的真实法益，是“法益错位”，却被学者视为“法益阙如”。若如此，解决办法就不是“除罪化”，而是修改立法，进行“法益转向”，使赌博罪的法益能正确地反映立法意图。 带着这样的疑问，我们的解题思路是：首先全面考察赌博罪立法，看看有无揭示赌博罪法益真相的范例？如有，则表明赌博罪并非“法益阙如”；因此，接下来应重新检视那些受质疑的立法，是否由于立法技术的失误而“法益错位”；若如此，就应提出立法修改方案以实现“法益转向”。只有这样层层设问并求解，才能对这个“大胆猜测”进行“小心求证”。 二、行政犯赌博罪：澳门立法的启示 无论是作为社会法益的善良风俗或社会治安，还是作为个人法益的财产安全都不能为赌博罪的立法提供理由，但立法者却不愿意将赌博罪“除罪化”，这表明赌博罪并非“法益阙如”，而是另有值得保护的法益。社会法益与个人法益已受到质疑，这颗“救命稻草”只能在国家法益中寻找，而我国澳门特区的立法正是这一立法模式的典型。 (一)赌博罪“合法化”的真相：设立行政犯赌博罪 基于国家法益而设立赌博罪，这似乎匪夷所思，也一直被将赌博罪视为刑事犯的国家或地区所忽略，因为这种立法模式往往存在于“赌博合法化”的国家和地区，而对于设立刑事犯赌博罪的国家和地区而言，“赌博合法化”则意味着赌博“除罪化”，既然已“除罪化”，就不再有赌博罪了，因此这种基于国家法益而设立的赌博罪往往被学者所忽略了。 但实际上，实行“赌博合法化”的国家和地区并非在立法上不设立赌博罪，只不过，其设立的赌博罪不是刑事犯，而是行政犯。其赌博罪在立法模式上均与刑事犯赌博罪不同。如前所述，在刑事犯与行政犯分立的立法模式中，行政犯不是被规定在刑法典中，而规定在单行刑法或附属刑法中。行政犯赌博罪正是如此，例如，澳门是赌博合法化的地区，但赌博合法化并非完全“除罪化”，相反，澳门地区规定了种类繁多的赌博罪名，这些赌博犯罪被规定在刑法典之外的单行法规中，包括1996年第8/96/M号法律《不法赌博》、第996/M号法律《与动物竞跑有关的刑事不法行为》等。 这种立法模式亦能从侧面表明澳门的赌博罪不是传统的刑事犯，而是行政犯，但这一结论尚需在其赌博罪的法定构成要件中进一步印证。由于澳门第16/2001号法律明确将博彩作为一项“特许经营”来对待，因而其赌博犯罪均为破坏这一“特许经营”的行为，因而均要求以“未经许可”为构成要件。以第8/96/M号法律的规定为例，“不法经营赌博”(第1条)、“赌博的不法作出”(第2条)均要求“在法律许可地方以外”实施；“在不法赌博的现场”(第3条)、“在许可地方内不法经营赌博”(第7条)则要求“违反赌博章程的规定”；“在许可地方内不法进行赌博”(第8条)、“不法组织”(第9条)、“不法出售”(第10条)均以“未经适当许可”为要件。可见，这些行为之所以构成犯罪，不是因为赌博本身可责，而是因为行为人未获相应的行政许可。 不难发现，对于澳门法中的赌博罪而言，惩罚的重点不是“赌博”，而是“未经许可”，即其侵害了行政上的“许可”制度，这显示了此种赌博罪作为行政犯的属性：与具有高度的伦理非议内容与危害性而显示出其法律的敌对性的纯正的刑事犯不同，其触犯的是基于行政目的而制定的不含道德非难色彩的、价值中立的行政规章，只是形式上的法律不服从。⑨ 其他赌博合法化的国家均采用这种立法模式，如英国将赌博视为休闲活动，但对于未经许可的赌博则应以刑法典之外的《赌博法》(Gambling Act 2005)来处罚。 (二)行政犯赌博罪之法益：许可经营制度 刑法之所以处罚未经许可的赌博行为，不是因为其侵害社会善良风俗或个人财产安全，而是因为其“未经许可”，这种“形式上的法律不服从”所侵犯的“许可”权属于国家法益。这是对赌博罪法益的新解读，它使赌博从伦理上“除罪”，而从政策上“入罪”。 而国家基于什么样的理由“许可”或“不许可”赌博，也不再是伦理非难的理由，而是从一定的行政管理目标出发。其中，最主要的是为了增加政府的财政收入。⑩以澳门为例，为了以赌税收入来维持政府开支，澳葡当局在1847年即已宣告赌博合法化。虽然葡萄牙政府在1896年7月10日颁布了禁止赌博的法规，但是并不适用于澳门，澳门还将赌博改称博彩以规避法律。为了使博彩业得到更好的发展，澳门回归后，根据《基本法》第118条之规定：“澳门特别行政区根据本地整体利益自行制定旅游业的政策”，澳门特区立法会重新制定了第16/2001号法律《娱乐场幸运博彩经营法律制度》，确立了赌博的合法地位，但同时详细规定了赌博的批给制度(第二章)及税务义务(第三章)；为使澳门政府“收取税项之利益受到应有保障”，还规定“非法博彩根据特别法予以刑罚处罚”。有学者指出，“在许可地方内不法经营赌博罪”包括“受外围”与“买外围”，均影响博彩承批人的合法权益，对本地区博彩税收造成巨大损失。(11)其赌博罪明显具有保护政府利益的性质。 可见，将赌博罪视为行政犯，则其法益不再是个人法益和社会法益，而是表现为“许可”经营制度的国家法益，(12)这就可以便利地实现各种行政管理目的，其中，最主要的目的在于增加政府的财政收入。 鉴于国家法益具有权威主义的性质，设立行政犯赌博罪必须注意其与个人法益和社会法益的关系。一方面，国家法益必须能具体还原为个人法益的保护，这是法益的基本蕴含。(13)因此，因“许可”赌博而获得财政收入必须“用之于民”才能最终具备合法性。这样，既可消除政府与民众在这方面的对立，施政能更得到民众的支持，且可增加税收、增加就业机会等。另一方面，不从伦理上对赌博进行非难，反而强调对赌博“许可”的保护，是否会给社会治安问题带来负面影响呢？有学者研究表明，这不能一概而论，而应视赌场设置的位置、大小、家数、赌场管理法规以及执法策略等因素而定。(14)换言之，这与“许可”的具体实施方案相关。因此，国家可以而且应当利用对赌博的合理“许可”，防止对社会治安的不良影响。当然，这是基于不能为了国家法益而牺牲社会法益的考虑，而不是为了直接保护社会法益。从实证看，澳门的立法模式取得了很好的经济和社会效果。有关研究表明，澳门的GDP增长与博彩业增长呈正相关关系。博彩税是澳门主要财政来源，一般占政府总税收的50%以上。同时，其社会治安状况并未因赌博而恶化，反而，由于博彩业刺激了经济发展，社会治安状况一直较良好。(15) 三、对刑事犯赌博罪的再考察：法益错位 接下来要面对的问题是：采取传统赌博罪立法模式的国家或地区有无将刑事犯赌博罪转化为行政犯赌博罪的可能性？即其能否以国家法益(财政税收)作为赌博罪法益？为此，我们有必要对刑事犯赌博罪的法制生态再考察，看看有无行政犯赌博罪的生长空间。这种再考察应比法益阙如论的观察更为全面、更为深入。更为全面者，体现为立法考察，不是仅仅关注刑法典中的赌博罪本身(像法益阙如论那样)，而是全面考察所有相关立法，以查明立法者规定赌博罪的真实意图；更为深入者，体现为司法考察：司法是立法意图的最直接体现，也是了解立法意图的有效途径，而这在法益阙如论中却被忽视了。 (一)对社会法益型赌博罪的再考察 1.立法考察：赌博罪立法不存在转向行政犯赌博罪之障碍。 (1)立法之现状。彩票、证券等亦以偶然之胜负决定财物之得失，刑法理论通说均视其为广义的赌博，很多刑法典(如日本、我国台湾地区等)亦将赌博与彩票合并规定在赌博罪中。但政府往往基于财政或经济之理由，制订了证券法、彩票法等，允许证券交易、发行各种彩票，等等。如赌博行为，确系极大罪恶，岂可由政府带头为之，难道“只许州官放火，不许百姓点灯”？倒不如坦白承认，处罚未经许可的赌博是基于国家利益的考虑。 (2)立法之基础。社会法益以社会现实为依据。例如，我国自古以来受儒家文化重义、贱利、节欲观念的影响，曾形成了勤奋、善良风俗，赌博侵害这一风尚，因而被犯罪化；然而，时移事易，现今社会贪污腐败、假冒伪劣等“不劳而获”比比皆是，不侵害他人利益的“不劳而获”已获得社会普遍认同，早期的勤奋善良风尚萎缩殆尽，已不能继续作为实际存在的社会法益而要求刑法保护。此时，刑事犯赌博罪的立法基础已然丧失，应作出相应变更。 (3)立法之解释。国家法益与社会法益同属公共法益，而且国家法益在保护社会一般利益的一点上，是社会利益的一种，(16)因而两者的界限有时并不明显，常被混淆。例如，我国内地刑法将伪证罪、妨害公务罪、脱逃罪等侵害国家法益罪规定在妨害社会管理秩序罪之中，但仍无法否认其侵犯国家法益的实质。因此，将现行赌博罪视为侵害国家法益罪，并非不可接受的解释结论。 2.司法考察：赌博罪司法不以社会法益之保护为目标。 (1)司法现状。由于国家往往出于财政、经济政策以及其他的理由公开允许赌博、中彩行为，给人以处罚赌博、中彩犯罪，只限于“原则”而已的印象。(17)换言之，保护社会法益的赌博罪往往被司法“架空”。 (2)司法解释。例如，我国最高人民法院、最高人民检察院2005年5月13日《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这表明，司法实践已默认“未经许可”赌博的行政犯性质，是处罚“未经批准”，而不是处罚“赌博”。 (3)司法管辖。理论上普遍认为，赌博罪不处罚国外犯。(18)但这在法理上难以圆说，例如，在国外出售淫秽物品的行为(与赌博同为侵犯社会法益的犯罪)仍可根据属人原则，依国内法处罚。只有认为赌博罪实际上侵害的是国家法益而不是社会法益，才能作出合理解释。 (4)定罪量刑。如赌博罪侵害社会法益，就要对社会法益是否被侵害及侵害程度进行司法证明(即使立法推定也有反证的可能)。但法官在定罪时，根本不考虑“实然”(甚至“应然”)的社会风尚；量刑时往往以赌资数额作为量刑依据(尤其是我国内地)，但赌资数额并不一定反映对社会秩序的破坏程度，有钱人偶尔“小赌贻情”的金额虽大于穷人多次赌博，但其社会秩序破坏性未必更大。以赌资数额量刑，无法从社会法益上得到合理解释。 可见，在社会法益型赌博罪的立法模式中，其立法与司法均不排斥国家法益说，而且，很多矛盾现象只有在国家法益说下才能作出合理解释。社会法益说实是法益错位。 (二)对个人法益型赌博罪的再考察 1.立法考察：赌博罪法益可解释为国家法益。 (1)从赌博罪的体系地位看。德国赌博罪被安置在第25章“可罚的利己”(Strafbarer Eigennutz)中，尽管学说认为该章的不同的犯罪类型之间，并没有一个单一的重要共同特征，(19)但基本上都是侵犯个人法益的犯罪，如侵犯他人的债权(第288条妨害强制执行)、质权(第289条取回质物)、狩猎权(第292条非法狩猎)、渔业权(第293条非法捕鱼)，等等，这使得德国学说将赌博罪视为侵害个人法益的犯罪。但是，这种体系解释的方法从一开始是比较牵强的，由于该章没有统一的法益，将赌博罪解释为侵害国家法益的犯罪并不存在太大阻力。 (2)从赌博罪的构成要件看。德国刑法的赌博罪(第284条“举办未经许可的赌博活动罪”、第285条“参加未经许可的赌博罪”、第287条“未经许可发行彩票或举办有奖销售活动罪”)都有一个共同的构成要素，即“未经官方许可”，此是为何？学界在“侵害个人法益”的框架下费尽思量，但均难以圆说。 德国联邦宪法法院认为，国家控制的意义在于担保赌客的输赢都取决于运气，而不是决定于赌场老板或其员工的操控。换言之，赌博虽然会造成个人财产的危险，但只要赌博是在国家的监督下进行，并且尽可能地防止赌局被操控(出千)等不容许的阴谋，那么如此的财产危险就可以正当化。(20)但这种解释显然牵强：若赌博是对个人财产的危险，其正当化事由只能是被害人同意，而不能是国家许可。而且，若“官方许可”的立法意图在于排除赌局不公平的财产风险，那么，这种不公平的风险将成为补充的构成要件要素，则即使形式上属“未经许可”，还须从实质上判断赌局是否公正。但德国刑法并未这样主张。实际上，在赌局被操控的场合，可论以诈欺罪，而无须另设赌博罪。 实际上，在早期的德国文献中，也有提到赌博罪有道德警察与国家财政方面的作用。(21)后来，面对个人法益说的困境，有学者提出较折中的看法：赌博罪规定的直接保护目的是在于国家对于赌博的控制，就此而言有警察法或是秩序法的性质，并且也间接地保护财产，这方面则表现为抽象危险犯。(22)有学者干脆诚实地表示，赌博罪以“未经官方许可”为构成要件要素，是让国家在特殊的情形下，基于财政的理由准许或介入赌博。(23) 2.司法考察：赌博罪法益并非个人法益。 (1)对罪数的认定。对侵害个人法益(尤其是财产法益)的犯罪而言，一般按法益的被害人数来计算构成犯罪的个数，而不以行为人实现构成要件的次数来判断，例如，在同一家书店一次偷三本书，只侵害了一个财产法益，构成一个盗窃罪；但分别在三家不同的书店各偷一本书，就侵害了三个财产法益，构成三个盗窃罪(至于连续犯在裁判上按一罪还是数罪处断，则是另一问题)。如赌博罪侵害个人财产法益，在判断罪数时就会出现荒诞的结果：应以法益被害人数(即赌客的人数)，而不是按行为人实施赌博的次数来判断罪数，即使行为人只实施一次赌博，但有数个赌客(法益的被害人)，也应构成数罪，只不过在裁判上按想象竞合犯以一罪论处，但在德国文献上从未看到如此主张。(24) (2)对诈赌的处理。德国学者认为，在诈赌的场合，赌博罪与诈欺罪同时成立，两者是想象竞合关系。(25)但想象竞合关系要求两罪侵犯的法益不同。如赌博罪是侵犯个人财产的犯罪，则其与诈欺罪法益相同，只不过赌博罪是危险犯，诈欺罪是实害犯。诈赌的过程对于个人财产的侵害，由危险转化为实害，在刑法理论上应按吸收犯(或法条竞合(26))处理，只论以诈欺罪即可，而不是想象竞合。既然司法认为两者是想象竞合关系，就表明其认为两者法益不同，赌博罪并不是针对个人财产法益的犯罪。结合前述“官方许可”的真正原因(国家财政)，可以认为，国家法益才是赌博罪的真实法益。 综上可见，德国由于赌博罪在刑法所处的体系地位，不得不主张个人法益说，但司法实务却未循此操作，法学理论亦表现出法益转向的冲动，个人法益说实乃法益错位。 四、赌博罪由刑事犯向行政犯的转化：法益转向 既然传统的刑事犯赌博罪的问题在于法益错位，而不是法益阙如，那么就不能一味要求“除罪化”。由于不少国家(地区)仍保留赌博罪，这是对“除罪化”方案的否定，因而，就应通过修改立法而进行“法益转向”，以还原赌博罪法益的本来面目。以国家法益作为赌博罪法益，既能较有力地回应“法益阙如”的理论追问，又能满足立法者的现实需要。 (一)以立法修改实现法益转向 如上所述，在刑事犯赌博罪的立法模式下，司法实践在很多场合已将赌博罪当做行政犯来对待，但基于罪刑法定原则，法益转向的任务主要应通过立法修改来完成。修改立法应注意以下问题： 1.赌博罪的体系位置。赌博罪不应位于侵害个人法益的罪章中(如德国刑法)，也不宜处于侵害善良风俗的罪章(如我国内地刑法)中，而应与违反行政许可的行政犯并列，使得在学理上能解释为侵害国家法益的犯罪。如前所述，赌博罪其实是侵犯国家的特许经营权，对于已设立非法经营罪的国家而言(目前，只有我国内地与俄罗斯刑法中设立了此罪名)，赌博罪相当于非法经营罪的特殊罪，两者是法条竞合关系，可将两罪放在同一罪章中或作类似安排。(27) 2.赌博罪的构成要件。由于赌博罪具有行政犯的性质，其罪状中就应包含“未经官方许可”。德国刑法也是如此规定的，只是由于体系解释的限制才将赌博罪视为侵害个人法益的犯罪。而澳门的赌博犯罪规定在单行刑法中，在文义解释时就可不受刑法典体系的限制，而直接解释为地区法益。另外，如前所述，就德国的赌博罪而言，将其法益解释为国家法益也并非不可，从这点来说，德国刑法中的赌博罪可以不用修改，法益转向的任务主要由理论来完成。 3.赌博罪的法定刑配置。由于赌博罪作为行政犯，就应当遵循行政犯的立法原则，它与立法者对行政犯与行政不法行为的界分有关，也与一个国家的法治化程度相关：前法治时期，行政犯人罪无需理由，刑罚配置也不限制；(28)形式法治国强调个人自由、限制政府权力，以刑罚推行行政目的的行政犯极少；进入实质法治国后，国家在福利国的目的下得以介入国民生活，行政犯也相应增多，但受公共福祉原则的限制，刑罚也较一般犯罪轻。因此，赌博罪的刑罚应尽量轻缓，正像有些国家的“违警罪”(如意大利)一样。又如，澳门的“不法经营赌博”者“处最高3年徒刑或罚金”，“赌博的不法作出”者“处最高180日罚金”，“在许可地方内不法进行赌博”者“处最高6个月徒刑或罚金”，等等，均较轻。相反，我国内地不断提高赌博罪刑罚的做法，显然与法理不符，至于赌博(如“赌球”)过程中出现的诈赌、贿赂情形，完全可适用诈骗罪、贿赂罪而施以重刑，而无需将重刑配置到赌博罪中。 (二)以配套措施防止不良影响 将赌博罪从刑事犯除罪化后，为了不让赌场成为国家社会的负担、沦为犯罪与社会问题的渊薮，应制订相应的配套措施，(29)以防止赌博罪由刑事犯转化为行政犯后可能留下的处罚“真空”或可能新增的犯罪行为，免除人们对赌博罪法益转向的担心，配套措施包括两方面： 1.刑法配套措施。赌博罪由刑事犯转化为行政犯，会使得赌博(博彩)在“许可”范围内合法化，但在逐利动机驱使下，往往会产生“出千”、高利贷等受社会伦理非难的行为，应将这些刑法规定为刑事犯罪，以使其与合法的赌博(博彩)相区别。例如，澳门第8/96/M号法律规定了：“胁迫作出赌博”(第5条)，“欺诈性赌博”(第6条)，“为赌博的高利贷”罪(第13条)，等等。 2.非刑法配套措施。赌博罪转为行政犯后，个人法益与社会法益在赌博罪中不再受关注，有必要以非刑法措施补足之。例如，澳门立法会于2004年通过了第5/2004号法律《娱乐场博彩或投注信贷法律制度》，对博彩信贷的资格、条件等进行了规定，禁止未获赋予资格的实体从事博彩信贷业务，防止债务人因赌瘾举债赌博，这体现了对个人法益的保护，类似于德国刑法赌博罪所要防止的个人财产危险。又如，澳门第8/96/M号法律第23条规定：“对任何方式的赌博、奖券、抽奖或同类性质的活动，当其增长已达至危害良好习惯的程度时，博彩监察暨协调司应建议限制或遏止的适当措施。”另外，对于因赌博而发生的影响公共秩序或噪音扰民现象，第19条“在公共场所赌博”、第20条“在私人场所赌博”，均规定作为“行政的不法行为”处理。 ①[意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟等译，中国大百科全书出版社1996年版，第40页。 ②[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》(第三版)，黎宏译，中国人民大学出版社2003年版，第94页。 ③张明楷：《自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释》，载《法商研究》2013年第4期，第46～47页。 ④同注②，第496页。 ⑤蔡圣伟：《刑法问题研究(一)》，元照出版有限公司2008年版，第353页。 ⑥
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