制度是如何形成的——对中国刑事证据立法的反思，本文主要内容关键词为：中国论文,证据论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
随着法治进程的推进，证据法学在我国逐步成为一门显学，证据立法也成为学者们热衷讨论的话题。虽然独立的国家证据立法尚未启动，但由于修改刑事诉讼法、民事诉讼法而伴随的证据制度的完善却是当务之急。对此，中国政法大学刑事法律中心与诉讼法律中心陈光中教授主编出版了《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》；②中国人民大学法学院江伟教授出版了《中国证据法草案》（建议稿）；③国家法官学院毕玉谦教授出版了《中国证据法草案建议稿及论证》；④还有一些民法学者，例如中国人民大学的王利明教授也主持起草民事证据立法活动，建议将民事证据立法纳入民事实体法范畴。⑤
同时，实践中各地关于证据规则的制定和试点活动也开展得如火如荼，例如，北京市高级人民法院制定了《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》；江苏省高级人民法院制定了《关于刑事审判证据和定案的若干意见（试行）》；湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院、湖北省公安厅、湖北省国家安全厅、湖北省司法厅制定了《关于刑事证据若干问题的规定（试行）》；四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅联合出台了《关于规范刑事证据工作的若干意见（试行）》；江西省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅发布了《关于死刑案件言词证据的若干意见（试行）》；武汉市江汉区检察院制定了《关于办理审查逮捕案件非法证据排除规则（试行）》等等。另外许多地方还开展了庭前刑事证据开示的试点，例如山东省寿光市人民法院、寿光市人民检察院在专家指导下制定了《刑事证据开示操作规程》（试行操作），并进行了实际运作。⑥这些规定和试点活动反映了司法实践部门对证据规则的渴望，体现了证据规则的巨大实践需求。
然而我们需要反思的是，在刑事证据制度方面，无论是国家级的证据立法还是省市级司法部门、政法机关制定的刑事证据规则，可能都需要面对的一个问题就是，这些证据规则是从中国的现状中产生的吗？能解决中国的哪些问题？真的能解决这些实践问题吗？实际的可行性有多大？因此，借用波普尔的话说，就是要“证伪”，只有能证伪的命题才是真命题；借用陈瑞华教授的话说，“提出立法建议”、“改进司法现状”和“推进法律改革”等不属于严格的学术活动范围，我们要面对问题，“正视它们的存在，考察它们的实际状况，解释它们的成因，预测它们未来的走向，提出一定的标准和方法，研究解决问题的途径……”。⑦我们可以起草各种各样的刑事证据立法建议，但是要看到各种改革建言的局限性。
二、对一项刑事证据法文本的分析
由中国政法大学陈光中教授主持出版的《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》一书，是我国目前关于刑事证据立法方面最为系统完整的版本。这部刑事证据法专家拟制稿分为“通则”、“证据种类”和“刑事程序中证据的收集和运用”等三编，共有十章182条，在规模上是较为宏大的，并且在此书后半部分附加了释义与论证，还将此182条内容翻译成英文。
从整体上看，该拟制稿许多规定内容合理，操作性更强，具有较大的理论前瞻性，然而瑕不掩瑜，该草案存在的问题也非常突出，刑事证据制度在其可能产生之初就存在诸多不足。⑧
笔者认为，该拟制稿最大的问题就是证据法与程序法不分，证据内容淹没于程序立法之中，将一项刑事证据立法变成了一部“小刑事诉讼法”。此专家拟制稿在第三编从第86条开始一直到第182条结束，用大半篇幅内容规定的都是“刑事程序中证据的收集和运用问题”，从“立案、侦查程序”到“起诉程序”，再到“第一审程序”、“第二审程序”、“死刑复核程序”和“再审程序”等“审判程序”，不一而足。对此，笔者不禁产生了疑问，难道不同诉讼阶段证据制度的差异会如此之大吗？立案、侦查程序与起诉程序的证据到底有何不同？一审、二审、死刑复核和再审程序的证据制度有实质性区别吗？应当说，证据制度的共性远远大于其特性，将证据制度刻板地按照诉讼程序划分是不科学的。我们要建立一种以“裁判为中心”而不是以“侦查为中心”的证据制度。
尽管该拟制稿的起草者已经声称，在立法模式上不赞同统一证据法典的方式，“起草的刑事证据法专家拟制稿并非谋求立法机关通过一部中国《刑事证据法典》”，主张修改刑事诉讼法，将证据法作为其中的重点修改内容。⑨但是，如此掏空证据法内容，以诉讼法取代证据制度的行为仍然是不可取的，无论如何我们也不能将那些本不属于证据法的内容放到这部“刑事证据法”中。例如，该拟制稿第76条关于“检查妇女身体”的要求，不是和刑事诉讼法完全重复吗？第64条的“监听通讯”、第119-123条的“心理测试检查”、第124-127条的“秘密侦查和诱惑侦查”、第131条的“补充侦查”纯粹是侦查措施和侦查程序问题，怎能放到证据立法中呢？该拟制稿第174条“关于死刑复核的审判组织”、第175条“委托指定辩护”问题，怎么会是证据法问题呢？从内容上看，可以说，有了这么一部“刑事证据法”就完全可以取代我国的刑事诉讼法！
关于刑事证据法与刑事诉讼法的关系，笔者认为，这二者还是存在一定区别的。本文所谈的证据法是广义的，既包含相关性规则、传闻证据、意见证据、品格证据等“纯粹”的证据规则，也包括反对强迫自证其罪、证据开示、举证时限等程序性规则，毕竟证据法与诉讼法服务的审判目标基本是一致的，发挥的功能和效用尽管有侧重但没有根本的区别。在整体上说，诉讼制度决定了证据制度的性质和范畴，证据制度的内容反映了诉讼制度的特征。刑事诉讼程序的运作，诉讼权利的实现，离不开刑事证据制度，刑事证据法是程序正义和实现社会正义的基石。同时，刑事证据制度的变化也会引起刑事诉讼制度的变化，前者对后者起能动的推动作用。所谓诉讼以证明为中心，裁判以证据为根据，证据制度改革是审判方式改革成功与否的关键因素之一。按照清华大学易延友博士的观点，证据法是关于证据规则的法律，对于证据的收集、运用与审查判断等问题根本就不是证据法应当规定的。⑩我们应当合理界定刑事证据法与刑事诉讼法的规制对象，确定证据法的特有内容，不应当把证据法与诉讼法完全混为一体，抹煞证据法的特殊性。
在立法理念上，该刑事证据法拟制稿也是存在问题的。在其开篇代序言部分，作者明确提出我国刑事证据立法起草的基本理念和指导思想是：人权、秩序、公正（包括实体公正与程序公正）、真实（既坚持客观真实，又不反对法律真实）和效率。这本身并没有错，但是没有针对性，难道刑事诉讼法就不需要坚持这些基本理念吗？宪法、刑法、民法就不要奉行人权、秩序、公正、真实和效率的原则吗？当然同样实行。这说明，该刑事证据法拟制稿的指导思想可能模糊不清，并没有把握刑事证据法的本质属性，其所列举的基本理念对其它部门法同样适用，同时该拟制稿认为证据法还发挥着惩治犯罪、维护秩序和提高效率的作用，很是牵强。对于刑事证据法的特殊本质，笔者认为它的最主要功能就是限制发现真相，实现更重要的社会价值。无论是非法证据排除规则、证人特权规则、还是传闻证据规则、交叉询问规则等证据规则，尽管一定程度上具有发现真实的效用，但其设立的主要宗旨乃是保障人权、保护特定的社会利益，保证当事人的质证权。我们的证据立法方案不能再“游离于发现真相和限制发现真相之间”，“使得证据法的发展左顾右盼、犹豫不决、徘徊不定，造成很多方案出现自相矛盾之处”，今后要实现“证据学”与“证据法学”的分离；(11)而不是建立所谓的“大证据学”概念，将证据法学淹没于发现真相的科学之中。(12)
另外，该部刑事证据拟制稿还存在许多自相矛盾和不合理、不科学的地方。例如，起草者声称“我们主张客观真实，但并不反对法律真实”，“现代证据制度须将客观真实与法律真实加以结合”。(13)然而，如果说客观真实和法律真实是一项事物正反两个面的话，那么，怎么可能既赞同正面又不反对反面呢。事实上，在作者的论证中也显示了其对客观真实的情有独钟，一再表示法律真实要建立在客观真实的基础之上，而这么一部主要建立于客观真实理论基础上的证据法的科学性是可想而知的。另外，该专家拟制稿第8条一方面规定：“凡是能够作为证明案件事实的材料的，都是证据”，但另一方面又界定证据只有物证、书证、证人证言、鉴定结论、音像、电子资料等如下八种，但如果按照第一层意思的理解，难道其他“能够作为证明案件事实的材料”就不是证据了吗？这种对证据概念进行封闭式而不是开放式的定义方式是不科学的，导致许多能够证明案件事实的材料不能作为定案依据。同时，该拟制稿第一编的规定从“立法目的”、“国家法优先”、“忠于事实真相”到“免证事实”、“原始证据优先”、“疑罪的处理”，这到底是“总则”还是“原则”？显得比较混乱。另外，草案中许多规定能否得到实施也是值得怀疑的，例如拟制稿第29条关于证人、侦查人员必须作证的规定，第37条关于传闻证据排除的规定，第51条沉默权的规定，在当前司法状况下能否真正得到实现可能还没有实证的材料支持。总之，通过解读该专家拟制稿，笔者有一种隐忧：经过诸多学者仔细推敲的文本即存在众多的问题，怎能奢望其在实践运作中不变形呢？
三、正视司法实践中的“证据潜规则”
刑事证据立法必须从解决中国的实际问题出发，提升出自己的一套刑事证据法学理论，不能从国外把规则照搬过来，因为虽然中国的“法律制度、法律体系乃至法律形式均已是西方的模式，但法律的实际运作及其法律所赖以存在的社会文化环境却无一不体现并受制于中国的传统。”(14)正如陈瑞华教授指出的，“惟其是中国的问题，分析和解决问题的学问也才是中国的学问。”而何为中国的问题呢？陈瑞华教授认为“中国刑事司法制度中的问题大都是在走向法治的路途中遇到的，属于‘现代化过程中’的问题，研究起来当然要采用现代的思路、方法、观念和立场。”(15)
从实用主义角度和科学严谨的学术态度看，上述观点无疑是完全正确的。但问题的关键是，如何发掘中国面临的真正的问题？我们现有的立法方案能够妥善解决这些问题吗？笔者认为，发现我国刑事证据司法中存在的不足和困境，也是学者们的重要任务之一，我国的刑事证据立法要正视这些问题的内在机理、发生成因和发展变化。
而对于中国刑事证据司法中存在的问题，笔者将其归纳为“证据潜规则”，它属于广义的社会“潜规则”之一。(16)俗话说，“凡游戏必有规则，但规则未必明说，明说的又未必当真。”潜规则又可称为灰色规则、内部章程、非正式制度等等，吴思先生在《潜规则——中国历史中的真实游戏》一书中分析的就是中国政治与官场里的“潜规则”，对于我们有一定的启发性。任何社会都有“潜规则”，但是潜规则存在程度的高低不同。“潜规则在中国历史上源远流长，追究下去一定会有许多很有意思的发现”，“中国社会在正式规定的各种制度之外，在种种明文规定的背后，实际存在着一个不成文的又获得广泛认可的规矩，一种可以称为内部章程的东西。恰恰是这种东西，而不是冠冕堂皇的正式规定，支配着现实生活的运行。”(17)要注意，“潜规则”并不都是见不得人的，许多时候它是光明正大存在的。内部人安之若素，视为理所当然。例如司法实践中案件承办人向法院领导的案情汇报行为，法院二审案件基本不开庭的做法，尽管违反了法官独立裁判原则和两审终审制的目的，但在立法上是不禁止的，也是为人们默许的。
既然称为“潜规则”，一般指的是不太好的而与正式制度背离的东西，对于刑事证据司法中的“证据潜规则”，笔者将其分为两大类：第一类是法律有明确规定，但在实践中产生了异化，明确地属于令行不止的情况，例如所谓的“上有政策，下有对策”；第二类是一项行为在法律上到底是合法还是违法没有规定，语焉未详，但是该种做法明显违背了证据法的基本精神。“证据潜规则”属于当前整个诉讼潜规则的一部分。要而言之，我国刑事证据司法中的“证据潜规则”包括但不限于：
潜规则一：无供不录案，口供中心主义流行。
我国《刑事诉讼法》尽管规定要“重证据、不轻信口供”，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能定罪判刑；没有被告人口供，其他证据确实充分的，可以定罪判刑”，但在实践中对于这一口供补强规则的实施状况恰恰相反，那就是如果没有被告人口供，法院一般不敢直接定案；如果有了被告人口供，即使其他证据不充分，法院也往往会照样定案。由于科技侦查力量的不足，由于对口供的过度重视，从而导致“口供中心主义”泛滥，被告人的合法权益难以得到正当维护。
潜规则二：笔录具有法定效力，“侦查取得的口供先天的推定为真实”。
当被告人在庭审中的陈述与侦查阶段的陈述不一致或者说翻供的时候，法院往往会认为被告人在无理狡辩，一般会采纳侦查阶段被告人所作的对其不利的口供，而不采信当庭的陈述。被告人在侦查阶段的口供被推定为具有优先性，“侦查取得的口供先天的推定为真实”。(18)检察官往往会当庭宣读被告人在侦查阶段的讯问笔录，法院则一般会直接采纳，而不接受被告人法庭上的“翻供”。
潜规则三：证人基本不出庭，质证难以进行。
在我国证人普遍不出庭，刑事案件中证人出庭率不到3%，这被视为中国刑事司法中的一大怪现象。由于证人一般不出庭，从而导致对证人的质证无法展开，法院无法辨别证言的真伪，只能依赖公诉方在法庭上对证言笔录的宣读。并且，由于刑事案件的裁判结论一般不产生于法庭审判过程之中，导致庭审形式化现象严重，庭审质证的作用难以发挥。
潜规则四：传闻证据不排除。
传闻证据排除规则是英美证据法中的一项重要规则，尽管产生了许多例外，但是传闻证据不能采纳是一项基本原则。然而在我国，证人听到别人讲述而获得的信息是可以采纳的，甚至是经过好几手“传闻”的证言也照样采纳。我国虽然规定证人不能发表对案件的意见，但是传闻证言并不排除。
潜规则五：鉴定结论、勘验、检查笔录具有当然效力，产生争议时以鉴定主体级别高低为准。
司法实践存在过于迷信专家的现象，对于鉴定机关作出的鉴定结论，侦查机关的勘验、检查笔录，往往“权威性”较高，法院一般愿意直接作为定案的依据。而在一个案件存在几份矛盾的鉴定结论的时候，法院往往会简单地根据鉴定主体级别高的鉴定结果定案（在鉴定机构没有被分离出法院之前，在发生争议时，则往往是以法院内部的鉴定机构的结论为准）。同时，侦查机关、检察机关和法院垄断了对鉴定的启动权，当事人很难启动鉴定程序，例如2006年7月16日陕西发生的邱兴华杀人案，陕西省高级人民法院拒绝对邱兴华进行精神病鉴定而直接判处其死刑立即执行即是一例。
潜规则六：非法证据基本不排除。
尽管最高人民法院和最高人民检察院的司法解释都规定，采取刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的被告人口供、证人证言和被害人陈述不能作为定案的依据，然而司法实践中非法取得的这些“言词证据”真正能够得到排除的案件微乎其微，这一规定被虚置了。当被告人提出被刑讯逼供的主张时，法院往往将刑讯逼供的全部证明责任施加于被告人身上，从而导致被告人对非法取证行为根本无法证明。
潜规则七：证据之间相互印证就定案。
尽管我国证据立法中对侦查终结、提起公诉和判决有罪的证明标准规定得比较高，都是要求达到“犯罪事实清楚，证据确实充分”的程度。然而，实践中真正能做到这一点的案件并不多。法院往往采取一种证据之间相互印证就定案的变通方式，只要认为证据之间无矛盾，结论基本是唯一的就直接定案。而当案件出现“事实不清，证据不足”时，则经常是检察机关撤回起诉，或者是法院按照“疑罪从轻”或者“发回重审”的方式处理，而一般不会直接宣判被告人无罪，疑罪从无原则无法得到体现。
潜规则八：认证不说理由，自由心证太强。
在理论上，我国实行的既不是法定证据制度，也不是自由心证制度，而是一种“实事求是”的证据制度，但尽管如此，我国法官的自由裁量权还是相当大的，同时没有多少法律上的制约因素。法官判决一般说理不充分，是采纳还是不采纳某项证据并不给出明确详细的理由，而是以“本院认为”的方式武断地作出结论。我国的证据制度在自由心证问题上尽管法律没有规定，但在司法实践中法官却是最为“自由”的。
上面笔者列举了我国刑事证据司法实践中常见的“潜规则”情况，应当说，“证据潜规则”绝不限于上面列举的八种情形，它大量存在于我们的身边。
对这些“证据潜规则”，笔者认为要辨证看待。一方面，“证据潜规则”的形成和保持具有稳定性。“这些潜规则具有极为旺盛的生命力，并在长时间内较为稳定地存在着，很难随着刑事诉讼法的修改甚至司法制度的改革而发生根本的变化”，更有可能因为“修改规则”之后具有了更强的“免疫力”。陈瑞华教授预言，“只要这些潜规则继续存在于中国的刑事司法实践之中，那么，任凭中国未来发生怎样的司法改革，也任凭立法者对刑事诉讼法作出怎样的修改，这种刑事司法制度都不会从根本上发生任何改变。”(19)任何社会都有“潜规则”，而“证据潜规则”成为影响证据制度功能正常发挥的毒瘤。
另一方面，“证据潜规则”为什么会得以存在、保持和遵循，甚或成为一种传统、惯例呢？笔者认为，这其中最重要的就是利益机制，只要利益因素不改变，证据中的“潜规则”就难以消除。这不是想象的道德善恶问题，面对的是“大多数人处于一种利害格局中的寻常或者叫正常的行为，它基于大家都可以理解的趋利避害的现实计算”支配行为的东西，更大程度上是非常现实的利害计算。(20)那么“证据潜规则”中的利益和利害是什么呢?那就是通过违法或者遵循“潜规则”，相关主体能获得一定的利益与好处。例如，侦查人员通过刑讯逼供获得口供，能够更快地破案，获得“立功”和“嘉奖”；检察官在法庭上宣读证人证言笔录，能够更迅速地指控，避免对证人交叉询问所带来的麻烦；法官认证不说理由，图的是省事和有更多的自由裁量权；证人、鉴定人不出庭作证能够节省时间，避免在法庭上尴尬处境；法院定案不敢排除非法证据，目的是为了更好地“打击犯罪”、维护社会治安。可见，在这种“证据潜规则”机制的运行下，各方都可能得到一定的好处，相反被告人的境况则更为恶劣，证据法不仅人权保障的功能不复存在，发现真实也成了空中楼阁。“证据潜规则”的危害是巨大，它能导致正常的刑事证据制度发生扭曲、变形，是科学证据制度建立的最大障碍。因此，刑事证据制度设计要着重解决现实中的“证据潜规则”问题，针对潜规则的发生机理，提出制度上的防范设计。
四、如何科学构建中国的刑事证据制度
制度是如何形成的，不是靠法学家们一厢情愿拍脑袋或者苦思冥想就能“起草”出的，制度的形成不是一朝一夕的事情，取决于诸多因素。在中国，对于许多制度现在还谈不上解构，我们大多需要的是建构。对此，苏力教授在《制度是如何形成的——关于马歇尔诉麦迪逊案的故事》一文中，叙述了马歇尔诉麦迪逊的故事，揭示了美国联邦最高法院司法审查权产生中的不确定性因素，认为马歇尔通过马伯利案极其精明、大胆和狡猾地确立了这样一个原则，即联邦最高法院有权解释宪法并判断国会立法和执行机关的法令是否合宪，用美国著名历史学家比尔德的话说，这是一个“伟大的篡位”。但是制度的创立者在创设制度的时候，许多行为往往是违法的，或者其初衷并不是如此高尚的，或者是取决于各种政治力量的对比情况，或者是诸多政治因素、经济因素相互博弈的结果；而制度能否保持下来还取决于传统的作用和一系列其他的社会因素。(21)
笔者认为，苏力教授实际上指出了制度产生的先天偶然性和后天的不确定性问题，也就是“有心栽花花不开，无心插柳柳成荫”，事物的逻辑不等于逻辑的事物。而在刑事证据制度上，可能也存在类似的问题，以刑事诉讼中的律师辩护为例，1996年《刑事诉讼法》的修改目的是扩大律师的辩护权，实行对抗制，然而法律实施的结果却是律师刑事辩护变得更加困难了，律师的辩护率下降了，这是学者们和立法者始料未及的。好的初衷不一定能产生好的结果，相反，不好的制度却肯定会产生坏的结果。例如，我国刑事证据制度中关于证人出庭的规定，由于没有规定违反的后果和相关保障机制，依然致使证人出庭率非常低下。
而我国1996年《刑事诉讼法》进行了大规模修改，但其中证据制度一章修改的幅度是最小的，基本没有变动。我国现行《刑事诉讼法》中“证据”一章关于证据的规定只有8条，且条文粗疏简单，存在很多缺陷，这也注定了我国刑事证据制度的先天不足。最近，刑事证据立法已得到我国最高司法机关的重视，最高人民法院院长肖扬指出，刑事诉讼六项改革的重点之一就是“研究制定刑事证据规则，规范排除非法证据的程序、标准、举证责任等问题，完善刑事证据制度”，(22)刑事证据立法越来越受到人们的重视。
面对我国如火如荼的刑事证据立法，我们要保持冷静的头脑，不能一窝蜂上，要理性思考证据制度的科学性、合理性、可行性。“如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径。”(23)前文分析的《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》就反映出这样的问题，如果立法目的不清，起草时间仓促，论证欠缺，理由不足，体系不合理，过于抄袭国外的规定，那么是很难建立科学的刑事证据制度的。笔者不是反对“先进”的立法，而是提倡考虑现实的可操作性与实施后果，我国具有大陆法系的传统，众多英美的证据规则与当前中国司法者的文化、观念有很大的距离。与其过于超前，不如结合中国的实际制定出自己的有特色的规则，因为只有地方的才是特色的。
对于证据制度的形成过程，陈瑞华教授指出：“要想创造中国的证据法理论，就应该必须首先从本土中找问题，找出司法实践中最难解决的问题；二是找出这些问题的原因；三是检验解决问题的方案。由此这种基于本土问题而产生的证据法学就有可能建立起来，并且将具备其独特的生命力。”(24)笔者认为，我国司法实践中广泛存在的“证据潜规则”就是我们刑事证据制度现在存在的问题，立法上的粗疏、不合理和漏洞百出以及刑事司法体制广泛的不健全是产生这些问题的成因，我国科学、合理的刑事证据制度的构建应当主要经过以下四项步骤：
（一）良好的制度设计
制度设计要科学，良好的制度设计是前提，科学合理地规划起草刑事证据规则是首先最为重要的。可以说，任何制度设计都存在一定的缺陷，不能奢望制定出完美无缺的制度，但是关键要看该制度的弊端是否影响到其正当性的存在。中国1979年制定《刑事诉讼法》和1996年对《刑事诉讼法》进行的修改，在证据制度上就存在着严重的缺陷，例如，《刑事诉讼法》第93条不仅没有赋予犯罪嫌疑人不被强迫自证其罪的权利，反而规定其负有“如实陈述”的义务，这一规定很不合理，弊端很大，为办案人员刑讯逼供提供了借口。再加上我们又无判例制度，因而不管司法实践中对这一规定如何“发展”和“修正”，都无法克服其固有的痼疾，无法使这一不合理的制度获得正当化。如果刑事证据制度在创设时本身就是“恶法”，那么靠司法者、执法者的善良愿望是很难进行弥补的。因此，《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》中要排除一些不合理的、不合时宜的规定，真正把握刑事证据的实质，注意与其他诉讼制度的适应，设计出合理的、具有可操作性的证据法条文。
（二）司法解释与判例制度的完善
证据制度的国家立法存在缺陷并不完全可怕，因为在我国还存在发达的司法解释制度，可以在一定程度上予以完善。有时司法解释的功能如此之大，完全可以架空、改变法律、法规的规定。例如，我国司法解释的范围很广，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中关于证据的条款11条，对刑事诉讼法作了许多补充性规定；最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》乃是对具体的取证、举证、质证程序进行了细化。尽管我国《刑事诉讼法》没有规定非法证据排除规则，但是上述两项司法解释都予以了有限确立。尽管现在我国还不存在判例制度，最高人民法院的判决结果对下级法院没有当然的约束力，但是最高人民法院已把“改革和完善审判指导制度和法律统一适用机制，制定死刑案件和其他刑事案件的量刑指导意见，探索建立案例指导制度”列入了议事日程，逐步在重视发挥判例的作用。(25)因此，倘能对我国全国性的刑事证据立法在司法解释和判例范畴内进行补充或者修正规定，也可以有效完善现行的刑事证据制度。
（三）司法实践中验证
一项刑事证据制度是否科学、有效，要看其实施的效果，因此对新创设的证据制度在个别地区进行试点、验证就相当重要。因为有时很好的制度设计有可能在实践中走了样，慢慢地被异化掉，一定程度上会形成一种新的“潜规则”。以证据开示制度为例，西安市中级人民法院与西安市人民检察院于2004年12月1日起试行了《刑事案件庭前证据展示操作办法（试行）》，可以说，在刑事诉讼中推行证据开示制度乃是一项创举，然而其实践结果如何呢？调查结果显示，2005年全年，西安中院刑一、二庭共审结各类一审刑事案件350件，其中试行刑事证据庭前展示37件，占审结一审刑事案件数的10.5%，而这庭前证据展示的37案全部是案件事实清楚，证据充分，案情较简单的案件；这些案件除两起案件为一案多名被告外，其余均是一案一被告一罪名的案件；并且有31件因被告人主动认罪，同时适用了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》进行了普通程序简化审，这占到证据展示案件的 83.7%。(26)可见，西安市开展庭前证据展示案件的比例不高，而且进行庭前证据展示的案件都是一些案情较简单的案件，这是本末倒置的，因为对于相对复杂的经济犯罪案件及暴力犯罪案件，实行证据展示有利于明确争议焦点，案情复杂和被告人不认罪的案件是更需要开展证据展示的，但是西安市却没有推行。这种关于刑事案件庭前证据开示的操作是存在问题的。
（四）修改完善与遵循
我们要看到证据法在中国充分发挥功能而面临的困难，当然，看到现实困难并不是固步自封，取消改革，更不是保守和守旧，也不是认为“现实的就是合理的”或者提倡什么“相对合理主义”。在中国法官整体素质需要提高，司法不独立，程序公正的理念没有树立的情况下，证据制度功能的发挥是受到限制的。但是，我们还也应意识到，审判委员会、审批制、法院行政化等不合理因素对司法公正的影响到底有多大，毕竟我们不能指望只依赖证据规则就能保持司法公正，可以说，科学的证据制度是确保公正实现的必要条件而非充分条件。
立法设计在经过司法实践检验之后，接着就可以对制定的刑事证据规则进行反思，提出改进的对策。任何良好制度的形成都有一个反复的起草过程，不可能期望短期内就能提出最佳的改革举措，我国的证据立法更多要考虑诉讼制度的特性。例如，被告人在特定情况下承担一定的举证责任是法治国家的经验，但我们要加深对这一问题的认识，基于中国刑事司法对被告人保护的特殊不足，被告人处于更为不利的地位，那么被告人承担举证责任的情形就不宜规定太宽，否则会导致被告人合法权益的更大侵犯。同时，良好的制度也得落实，制度文明就是“以规则的方式使人们的欲望、行为、事件获得适当安置的生存方式和文化现象”，(27)亚里士多德指出，法治是善的法律在实践中获得普遍的遵循，刑事证据规则要在个案中实现，形成人们办案的传统和习惯，只有这样才能逐渐地变成制度化。
总之，“司法制度只要符合本国国情，没有好坏优劣之分”。(28)刑事证据制度的形成是一项长时期的系统工程，学者们在起草刑事证据立法时不能仅依赖国外的经验，尤其要考虑中国的特殊情况，具有基本的问题意识，注重解决中国式的问题，经过起草、试点、验证到再设计、试点、验证的反复过程，才能形成一套科学的刑事证据制度。
注释：
①美国西北大学法学院约翰·亨利·威格摩尔(John Henry Wigmore)特座教授罗纳德·J·艾伦(Ronald J.Allen)于2006年12月30日在中国政法大学证据科学研究院证据规则讨论会上的发言。
②陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》，中国法制出版社2004年1月版。
③江伟主编：《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年1月版。
④毕玉谦等著：《中国证据法草案建议稿及论证》，法律出版社2003年7月版。
⑤王利明：“审判方式改革中的民事证据立法问题探讨”，载《中国法学》2000年第4期。
⑥在笔者的另一篇论文“现实已经发生——论我国地方性刑事证据规则”中对此有详细的探讨。
⑦陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年7月版，页517、557。
⑧当然，本文对该刑事证据法专家拟制稿的分析仅是纯文本上的分析，是对事不对人的。
⑨陈光中主编，见前注②，页3-4。
⑩易延友：“证据学是一门法学吗——以研究对象为中心的省察”，载《政法论坛》2005年第3期。
(11)陈瑞华教授在中国政法大学证据科学研究院举办的“证据科学论坛月”的讲座中突出强调了这一点，他以证人出庭作证为例，认为现有的证据立法草案都是从法官的职权出发，而没有从诉权、辩护权和程序正义的角度予以规定。
(12)龙宗智教授最近提出了“大证据学”的概念，笔者对此不敢苟同，因为在当前我国证据法学研究整体状况还比较弱的情况下，当务之急应当是进一步深化证据法的研究；鉴于诉讼证据的特殊性，对于宏观上研究考古、历史、侦查程序等学科中的证据问题，实际意义并不大，因为“自然科学的发现以及历史学家的考证，可以经历反复：检验再检验，否定之否定，获得真理性的认识”，而诉讼程序要遵循审理期限规定，奉行终结性原则，二者不可同日而语；同时，“大证据学”要求部分学者要兼通自然科学和法学知识，这也是不现实的。参见龙宗智：“‘大证据学’的建构及其学理”，载《法学研究》2006年第5期；汪建成：“论刑事证据的多重视角”，载《中外法学》2004年第3期。
(13)陈光中主编，见前注②，页15。
(14)尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年9月版，页16。
(15)陈瑞华，见前注⑦，页517。
(16)对于法律程序中的“潜规则”问题，笔者曾提出“程序异化”的命题（房保国：“程序异化论”，《中外法学》2001年第3期），也有学者对“隐形程序”进行了探讨，而陈瑞华教授则在《程序性制裁理论》一书中，鲜明提出了“刑事司法中的潜规则”的概念，列举了我国刑事司法中的十七项“潜规”。参见：陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年1月版，页52-62。
(17)吴思：《潜规则——中国历史中的真实游戏》，云南人民出版社2002年5月版，页3。
(18)陈瑞华教授于2006年12月8日在中国政法大学证据科学研究院“证据科学论坛月”的演讲。
(19)陈瑞华，见前注(16)，页53。
(20)吴思，见前注(17)，页3。
(21)苏力：“制度是如何形成的——关于马歇尔诉麦迪逊案的故事”，载《比较法研究》1998年第1期。
(22)最高人民法院院长肖扬于2006年11月7日在第五次全国刑事审判工作会议上的讲话。
(23)卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，页63。
(24)陈瑞华教授于2006年12月8日在中国政法大学证据科学研究院举办的“证据科学论坛月”的讲座演讲内容。
(25)最高人民法院院长肖扬于2006年11月7日在第五次全国刑事审判工作会议上的讲话。
(26)常青、李雪晴：“西安中院试行刑事案件庭前证据展示制度的调研报告”，“人民法院网”2006年5月9日。
(27)江山：《制度文明》，中国政法大学出版社2005年6月版，页428。
(28)葡萄牙最高法院首席大法官访华时所言，参见肖扬：“当代司法制度的理论与实践”，载《中共中央党校报告选》 2001年第1期。
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