法律规避制度可否缺位于中国冲突法？——从与强制性规则适用制度之关系的角度分析，本文主要内容关键词为：制度论文,强制性论文,冲突论文,角度论文,规则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
法律规避是冲突法中的一项传统制度，对于是否应确立该项制度的问题，晚近各国冲突法立法与理论存在争议。我国学界普遍认可法律规避制度，最典型的体现是，中国国际私法学会2000年出版的《中华人民共和国国际私法示范法》（以下简称《示范法》）和2010年提出的《涉外民事关系法律适用法建议稿》（以下简称《建议稿》）① 都明确肯定了法律规避制度。在我国以往的冲突法立法中，没有关于法律规避制度的规定。但是，该制度得到了最高人民法院1988年颁布、2000年修改的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《高院解释》）的确认。然而，从我国冲突法的最新立法来看，全国人大常委会2010年10月28日通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）规定了强制性规则适用制度和公共秩序保留制度，但并未将法律规避确立为我国冲突法的一般制度。在冲突法中，法律规避制度与强制性规则适用制度有着最为直接和密切的关系。本文拟从这两项制度相配适的角度，论证在我国冲突法立法未直接规定法律规避制度的情况下，应通过对公共秩序保留条款的解释，事实上涵摄该制度，以弥补立法之缺漏。
一、强制性规则适用制度对法律规避制度的涵盖：虚假之表象
法律规避，是指跨国民商事关系中的有关当事人通过故意制造或改变连结因素，以逃避本应适用的内国法或外国法中的强制性规则，而使对自己有利的另一种法律得以适用的行为。法律规避制度的设立，就是要禁止当事人规避法律的行为。例如，我国《高院解释》第224条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”② 而强制性规则适用制度是指，不管依内国冲突规则（包括当事人意思自治原则）选择哪个国家的法律为准据法，内国法或外国法中的强制性规则均得适用。例如，2004年《比利时国际私法典》第20条第1款规定：“不论冲突规则指定的法律为何，本法的规定不影响根据其自身规定或特殊目的而旨在调整国际事项的比利时强制性规则或公共秩序规则的适用。”③ 又如，我国《法律适用法》第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”
对于规避法律之行为，如认定其无效，则当事人企图规避的内国法或外国法中的强制性规则就应得到适用，其结果与强制性规则的直接适用似乎并无二致。但是，进一步来看，在法律规避制度下，内国法或外国法中的强制性规则不得被逃避适用，是有条件的，即当事人必须有故意制造或改变连结因素的行为；而在强制性规则适用制度下，就没有这些条件要求，即哪怕当事人不是故意制造或改变连结因素，乃依内国冲突规则正常选择准据法，也不能排除内国法或外国法中强制性规则的适用。由此显见，在功能上，法律规避制度不可能涵盖强制性规则适用制度。
反之，从表象上看，似乎是适用条件更为宽松的强制性规则适用制度可以涵盖法律规避制度。晚近，许多国家的冲突法立法和修法只规定了强制性规则的直接适用，而没有确立法律规避制度。④ 这种立法例是否表明，只要确立了前者，就没有必要规定后者了呢？答案是否定的。实际上，强制性规则适用制度中的“强制性规则”与作为法律规避对象的“强制性规则”并非等同的概念。正因为我国学界没有对这两种强制性规则的外延做出界分，所以无法准确把握法律规避制度与强制性规则适用制度之间的关系。例如，中国国际私法学会2010年提出的《建议稿》第7条（“强制性规定的直接适用”）规定：“本法不影响中华人民共和国法律的强制性规定的直接适用。”该建议稿第14条（“法律规避”）规定：“当事人故意规避中华人民共和国法律的强制性规定的，不得适用当事人企图适用的法律，应当适用中华人民共和国的法律。”从措词上看，显然，这两条规定没有区分强制性规则适用制度中的“强制性规则”和作为法律规避对象的“强制性规则”，均表达为“中华人民共和国法律的强制性规定”。然而，假如上述两条规定中的“中华人民共和国法律的强制性规定”在外延上是一致的（即指我国“国际意义上的强制性规则”），那么，适用条件更为宽松的第7条之“强制性规定的直接适用”制度就完全涵盖了第14条之“法律规避”制度，使得后者变成了冗余的规定。
实际上，决定强制性规则之强制或直接适用的有两个要素：一是此类规则反映一国公共秩序的强度。因强制性规则构成一国积极的公共秩序，故又被称为“公共秩序的法律规则”。由此，一国强制性规则反映的该国公共秩序越强烈，其得到强制或直接适用的可能性就越大；反之，其得到强制或直接适用的可能性就越小。二是强制性规则所属国与跨国民商事关系在空间上联系的紧密程度；亦即，强制性规则所属国与跨国民商事关系在空间上的联系越紧密，其得到强制或直接适用的可能性就越大；反之，其得到强制或直接适用的可能性就越小。⑤
立基于上述两要素，当一国有关强制性规则反映该国公共秩序的强度有限，则只有案件中的空间连结因素都集中于该国时，其方可得到强制或直接适用。在这种情形下，该国有关强制性规则只是“国内意义上的强制性规则”。例如，1980年欧共体《关于合同之债法律适用公约》第3条第3款就非常接近这种情形。该款规定：“当事人选择外国法这一事实，无论其是否同时选择外国法院，如在法律选择时一切与当时情况有关的其他因素仅同一个国家有关，则不应影响该国法律规则（以下称为‘强制性规则’）的适用，即其适用不得以合同减损之。”对于“国内意义上的强制性规则”，国内民商事关系之当事人不能排除其适用，其具有强行性；但在跨国民商事关系中，此类强制性规则可以为正常情况下依内国冲突规则选择的准据法所排除，且其本身也有赖于一般冲突规则的指引才能得到适用，而不能直接适用于跨国民商事关系。
反之，当一国有关强制性规则反映该国公共秩序的强度足够大，哪怕并不是案件的所有连结因素都集中于该国，即案件具有跨国性，其仍可得到强制或直接适用。此类强制性规则被称为“国际意义上的强制性规则”。例如，1980年欧共体《关于合同之债法律适用公约》第7条第l款规定：“根据本公约适用某一国的法律时，如依其情况，与另一国有着密切的联系，则该另一国法律的强制性规则，得认为有效，但必须依该另一国的法律，亦不论何种法律适用于该合同均必须适用此种强制性规则时为限。在考虑是否认为此种强制性规则为有效时，应注意此种规则的性质和目的，以及适用或不适用的后果。”该款与上述第3条第3款规定的主要区别是，其不要求跨国民商事关系在空间上“一切与当时情况有关的其他因素仅同一个国家有关”，而只要求其“与一国有着密切的联系”即可。但是，该款对强制性规则的强度要求更高，规定“应注意此种规则的性质和目的，以及适用或不适用的后果”，即应是“国际意义上的强制性规则”。⑥
“国际意义上的强制性规则”可跨越国界，强制适用于跨国民商事关系，不能为依一般冲突规则选择的准据法所排除。因此，在大陆法系国家，又被称为“必须适用的法律规则”等。同时，此类强制性规则均明示或默示规定有自己的适用范围，可以直接适用，无须经由普通冲突规则的指引，故在大陆法系国家又被称为“直接适用的法律规则”，在英美法系又被称为“自我定界的法律规则”等。可见，在强制性规则适用制度中，其强制性规则仅指“国际意义上的强制性规则”，而不包括上述“国内意义上的强制性规则”，二者必须做明确的界分。⑦ 例如，欧洲议会和欧盟理事会2008年通过的《关于合同之债法律适用的第593/2008号（欧共体）条例》替代了原1980年欧共体《关于合同之债法律适用公约》。该条例第3条第3款对应于原公约第3条第3款，但是取消了后者规定中原有的“强制性规则”的术语；而该条例第9条第1、3款对应于原公约第7条第1款，仍保留了“强制性规则”的标题和术语。该条例在序言第37点中明确指出，像其第9条第1、3款这样的“‘强制性规则’的概念应区别于‘不得通过协议加以减损的条款’（笔者注：即原公约第3条第3款中的‘国内意义上的强制性规则’）这种表述，应做更为严格的解释。”由此表明，欧共体新条例已将强制性规则适用制度中的“强制性规则”之外延明确限定为“国际意义上的强制性规则”，排除涵盖“国内意义上的强制性规则”的可能性，以免混淆。
相反，作为法律规避对象的一国强制性规则应仅作“国内意义上的强制性规则”解。⑧“国际意义上的强制性规则”反映一国公共秩序的强度大，即使正常情况下依冲突规则选择准据法都不能排除其适用，遑论当事人规避法律的情形；换言之，就“国际意义上的强制性规则”之部分，强制性规则适用制度在功能上已经涵盖了法律规避制度。然而，如前所述，就“国内意义上的强制性规则”之部分，因其本身反映一国公共秩序的强度有限，不足以排除正常情况下依冲突规则选择的准据法而强制适用于跨国民商事关系，故无法纳入强制性规则适用制度的范畴。但在法律规避情形下，当事人具有逃避“国内意义上的强制性规则”适用之故意，“这种故意因素是这种制度的关键”。⑨ 当事人主观上故意避法的行为，增加了其违反一国公共秩序的烈度；申言之，虽然“国内意义上的强制性规则”本身反映一国公共秩序的强度较低，但是加上因当事人故意规避而带来的对该国公共秩序的违反之主观因素，其违反的烈度增加。因此，可以法律规避制度禁止当事人逃避“国内意义上的强制性规则”之适用。例如，2004年《比利时国际私法典》第18条规定：“在当事人不能自由处分其权利的事项方面，为了确定准据法，对于其目的仅为了规避本法指定的法律之适用的事实与行为，均不予考虑。”显然，该条规定中的“当事人不能自由处分其权利的事项”仅指“国内意义上的强制性规则”调整之事项。⑩
综上，强制性规则适用制度中的强制性规则特指“国际意义上的强制性规则”，而法律规避制度中的强制性规则仅指“国内意义上的强制性规则”。(11) 既然二者不能等同，那么强制性规则适用制度也就无法涵盖法律规避制度。
二、法律规避制度与强制性规则适用制度的配适：真义之所在
通过上文对“国际意义上的强制性规则”与“国内意义上的强制性规则”的区分，可知强制性规则适用制度与法律规避制度中的任何一者，均无法涵盖另一者。实际上，不难推断，二者存在着相配适的关系。
一方面，如属当事人逃避“国内意义上的强制性规则”适用的情形，只能以法律规避制度加以禁止，而无法启用强制性规则适用制度。例如，对于一国婚姻法中有关限定婚龄的规定，国内婚姻关系的当事人当然不能自由处分，但是，在跨国婚姻关系中，正常情况下依内国冲突规则选择外国法为准据法的，可以排除内国法中有关限定婚龄的规定。可见，此类规定属于“国内意义上的强制性规则”。对于“国内意义上的强制性规则”，在正常情况下依内国冲突规则本可适用于跨国民商事关系的，如果当事人不正当地加以规避，应归于无效，在上述例子中，即当事人不得规避内国法中有关婚龄之规定的适用。
另一方面，对于当事人逃避“国际意义上的强制性规则”适用的情形，当然也可采取法律规避制度加以制止，但是，不如直接运用强制性规则适用制度更为方便，因为依该制度，只要跨国民商事关系在“国际意义上的强制性规则”的空间适用范围之内，无须考虑当事人有无故意制造或改变连结因素的事实，此类强制性规则均得直接适用；而在法律规避制度下，还要证明当事人有逃避法律适用之主观意图，这始终是一个难题。例如，一国消费者权益保护法反映了该国保护弱者的社会政策，属于“国际意义上的强制性规则”，应当直接适用于跨国消费合同关系，不管商家是否为规避法律之情形。由此可见，对“国际意义上的强制性规则”而言，强制性规则适用制度较之法律规避制度，具有更大的适用性，即能以更宽松的条件维护其所体现的公共秩序。(12)
法律规避制度与强制性规则适用制度相配适之示意图
概言之，就“国际意义上的强制性规则”之部分，既然有了强制性规则适用制度，就无须再“偏劳”法律规避制度。
正因为法律规避制度与强制性规则制度存在着上述相配适的关系，晚近一些国家的冲突法立法和修法兼采这两种制度。(13) 如前所述，2004年《比利时国际私法典》第18条（标题为“法律规避”）规定，不能被规避的是涉及“在当事人不能自由处分其权利的事项方面”的法律规则，意为“国内意义上的强制性规则”；而该法典第20条以“强制性规则”为标题明文规定了内外国强制性规则的适用制度，其所指的强制性规则显然是“国际意义上的强制性规则”。《比利时国际私法典》这两条规定典型地反映了法律规避制度与强制性规则制度之间存在的相配适关系。
此外，晚近，另有一些国家的冲突法立法和修法只规定了法律规避制度，而没有规定强制性规则适用制度。(14) 需要指出的是，即使一国冲突法立法没有一般性地规定内国“国际意义上的强制性规则”之适用制度，但是因为此类强制性规则比较强烈地体现了内国的公共秩序，依其自身的性质，事实上仍得直接予以适用。(15) 因此，在这种情形下，法律规避制度与强制性规则之间实际上还是存在着相配适的关系。
的确，现在，除了法国以及受法国法影响的一些大陆法系国家的冲突法明文规定法律规避制度之外，其他许多大陆法系国家的冲突法对该项制度都缺乏一般性的规定，(16) 大多数英美法系国家历来也未正式承认该项制度。(17) 但是，这并不意味着这些国家就默认法律规避的存在是合法的，它们往往通过公共秩序保留、政府利益分析及扩大适用法院地法等途径变相地予以禁止。(18) 虽然如此，有的学者仍明确主张，应当改这些变相禁止的方式为公开、直接地承认法律规避制度。(19)
晚近，一些学者更多地主张，应放弃传统的法律规避制度，由强制性规则适用制度发挥相应的功能加以替代。例如，英国著名冲突法学者法赛特、俄罗斯冲突法学者沃丝科贝娃就持这种观点。(20)又如，我国台湾地区学者吴光平也主张，若出现当事人规避法院地法中强制性规则之情形，因已有公共秩序保留和强制性规则适用等制度可资运用，故没有形成独立的法律规避制度之必要。(21) 本文所要解决的问题即在于此。如前所证，强制性规则适用制度并不能完全取代法律规避制度。的确，在“国际意义上的强制性规则”之部分，强制性规则适用制度确实可以更为方便的方式替代法律规避制度，并有效地扩大了作用的范围。但是，在“国内意义上的强制性规则”之部分，强制性规则适用制度因无法企及，始终不能涵盖法律规避制度。由此，两者最终形成的是相配适的关系。学界之所以出现强制性规则适用制度可以完全替代法律规避制度的误读，是因为误读者没有区分“国际意义上的强制性规则”和“国内意义上的强制性规则”。一些国家的冲突法立法没有采用法律规避制度，个中原因恐也出于此。
反对法律规避制度者认为该项制度主要之错在于其主观要件。他们提出，既然各国冲突法都认同当事人意思自治原则，而规避法律系当事人选法自由的一种表现，自应承认其适法，否则，追究当事人规避法律的“道德罪恶”，无异于将冲突法“泛道德化”。(22)
我们认为，对法律规避制度进行这样的贬损未免言过其实。无疑，任何自由都是有限度的，当事人选择法律也概莫能外。应该说，法律规避制度对当事人选法自由的限制是适当的，无可非议。因为在法律规避制度下，只是将当事人的主观故意作为构成要件之一，而不是唯一的决定因素；具言之，法律规避行为的构成除有当事人的主观故意之外，还须考虑被规避之法律规则的客观性质，即法律规避损害了“国内意义上的强制性规则”所体现的公共秩序，包括对涉外民商事关系另一方乃至第三人造成不公平的结果和损害国家利益两个方面。(23) 前者如，丈夫移居国外规避内国法律，为求“快速离婚”，可能会对婚姻关系之对方当事人妻子不公；以及托运人和承运人之间签发的提单规避本应适用的法律中禁止悔言之规定，或将损害作为第三方之收货人的利益；后者如，一对未满中国法定婚龄的中国男女规避中国婚姻法在这方面的规定，前往国外按照当地法律中极为宽松的婚龄之要求缔结婚姻，由此将损害中国的国家利益（如影响计划生育基本国策的推行等）。倘若被规避的法律规则是任意性规则，即便当事人有主观故意，也不构成法律规避之行为。
由上可见，法律规避之所以不适法，当事人存在主观恶意只是原因之一部，就此，道德上的考量仍然是有限度的，并非“以德代法”。在国内法中，将当事人主观故意作为判断行为是否适法的一个因素，也屡见不鲜。例如，在国内民商法（私法）中，同样不允许当事人故意规避强制性法律规则。又如，在税法（公法）中，逃税的构成要件之一就是纳税人有主观上的故意。(24)
当然，在制度的具体设计上，应注意防止法律规避制度的滥用，以免其真的沦为冲突法领域推行“德治”的工具。例如，在1939年英国著名的Vita Food Products Inc.v.Unus Shipping Co.案中，判决只是笼统地指出，当事人合意选择法律必须是“善意的”。但后来的法官均将“善意”理解为不得规避强制性法律规则，而不包括任意性法律规则。又如，对于法律规避，一些国家倾向于以道德评判为基准，尊奉“欺诈使一切归于无效”的古罗马法律谚语，认定当事人无论规避内国法中的“国内意义上的强制性规则”，还是规避外国法中的“国内意义上的强制性规则”，均归于无效；以及法律规避行为的无效范围不但包括其本身，而且包括当事人附带取得的利益。显然，外国法中“国内意义上的强制性规则”反映的不是内国的公共秩序，而是外国的公共秩序，而且是外国低强度的公共秩序，当事人规避其适用，内国法院自无义务加以干涉。像阿根廷等国那样，将反欺诈之责过度“道德化”，主张当事人规避外国法中“国内意义上的强制性规则”，也属无效，实非妥当。另者，法律规避制度认定当事人故意制造和改变连结因素之手段无效，只应在禁止逃避“国内意义上的强制性规则”之范围内起作用，同样也不能像法国等国那样就此将反欺诈之责过度“道德化”，一并否定当事人附带取得的合法利益。(25)
三、法律规避制度与强制性规则适用制度的配适：中国之选择
依照上述关于法律规避制度与强制性规则适用制度相配适的机理，最新的《法律适用法》第4条虽然明确规定了我国的强制性规则适用制度，但是，我们不能误认为既存强制性规则适用制度，就无需再有法律规避制度，因为二者间不是相互涵盖，而是相互配适的关系。质言之，我国冲突法不应废弃法律规避制度，以确保我国民商法中“国内意义上的强制性规则”不因当事人的逃避而无法得到适用。目前，没有采用法律规避制度的主要是西方国家。在制订俄罗斯新民法典的过程中，该法典草案第1231条曾有过法律规避的规定，但是，这样的规定遭到了诸多俄罗斯学者的反对，他们反对的理由之一就是，其忽视了大多数西方国家在这个问题上的成熟经验。由此，在2001年正式颁布的《俄罗斯联邦民法典》中，法律规避制度“胎死腹中”，最终没有得到承认。(26) 我们认为，在法律规避制度废立的问题上，中国不能师法西方国家。
首先，从理念上分析。晚近，在西方国家，自由主义思潮盛极一时，反映在冲突法中，就是放纵当事人选法的过度自由，推崇“没有国家的法律”之理念，否认法律选择过程中的强制性因素；(27) 即当事人选择法律的意愿可以自证，其有效性不取决于任何国家的法律体系，有学者形容其犹如脱离地球引力放飞在外层空间轨道上的航天器一样。在这样的逻辑下，法律规避制度在冲突法中自无“安身立命”之处。(28) 例如，西方著名冲突法学者奈恩认为，正是因为西方的自由主义在意识形态上“战胜”了集体主义和共产主义，才为当事人意思自治在冲突法中的扩张打开了通道。(29) 无疑，此等立论是中国冲突法立法决计不能接受的，因为中国传统文化推崇的恰恰是集体主义，而且中国是社会主义国家，中国冲突法不能立基于西方的过度自由主义理念，轻言废弃法律规避制度。
其次，从利益上分析。西方国家之间政治、经济、社会文化相近，当事人规避一个西方国家民商法中的“国内意义上的强制性规则”，而选择适用另一个国家民商法之情形，并不多见。像法国最高法院1878年适用法律规避制度的经典案例——“鲍富莱蒙案”那样，一个国家王妃离家出走以规避法律，意在与该国王子离婚而嫁给另一个国家王子的案情，不啻是老掉牙了的传说。即便现在存在法律规避现象，西方国家也认为，当代市民社会已经愈发成熟，甚至出现了跨国的市民社会，而民商法作为市民社会的法律，跨国民商事关系的当事人可以自由地加以选择，无损国家利益，无须国家的强制介入。例如，因受天主教传统的影响，意大利的离婚手续繁琐而冗长，通常需要花费5年时间（包括3年的分居期），而像在罗马尼亚这样的其他欧盟国家办理离婚手续迅速（一般只需7个月时间）、费用低廉。因此，近年来，意大利出现了一股“出国离婚热”，即通过在国外取得“虚假的住所”，依据当地法律快速解除婚姻，从而逃避意大利离婚前必须有3年分居期的强制性规则。据估计，在过去5年间，至少有8000对意大利夫妇前往外国离婚。意大利婚姻律师学会会长吉安·埃托雷·加斯尼称，这种情形“击败了意大利的司法体系”。尽管如此，意大利立法者不是拟选择采用法律规避制度来限制这种“旅行离婚”，而是考虑修改本国婚姻法中有关分居期的强制性规则，以缩短离婚时间。(30)
然而，值得注意的是，在当今国际社会，更多存在的是当事人规避发展中国家民商法中“国内意义上的强制性规则”，而选择适用西方国家民商法之情形。西方国家支持此等情形发生的有诸如“管辖竞争”之类的理论。该理论主张，不同国家法律有优劣之分，应当允许当事人择优弃劣，从而促进各国“逐顶”（race to top）竞争，制定更好的法律。(31) 在冲突法理论中，反对确立法律规避制度的主要理由之一恰恰就是，“如认规避法律为违法，将使一国公平、不合理之法律，不易废止，不仅阻碍内国法律之进步，也会妨碍社会经济的进步。”(32) 对于西方国家来说，当事人通过法律规避，逃避发展中国家民商法中“国内意义上的强制性规则”，而选择更为宽松的西方国家民商法之行为，乃“追求自由”的正确选择。然则，发展中国家担负着繁重的经济、社会发展任务，其民商法具有更多的强制性以及对这种强制性的维护，实属必要，它们不可能牺牲这些必要的强制性规则而与西方国家民商法实现趋同，以求减少法律规避。尤其是对于中国这样国情复杂的发展中大国来说，更是如此。放任当事人规避法律，实际上就是允许其他国家尤其是西方国家的民商法侵蚀本国民商法中“国内意义上的强制性规则”，从而有损本国的公共利益。
此外，我国《法律适用法》赋予当事人以很大的选择法律自由。该法第3条首先非常罕见地将当事人意义自治确定为立法的原则之一，其后的有关条款则具体地将当事人意思自治原则扩大适用于合同之外的委托代理、信托、仲裁协议、夫妻财产、协议离婚、动产物权、侵权行为、不当得利、无因管理及知识产权转让、许可等诸多涉外民商事关系。除了意思自治（直接选择法律）之外，当事人选择法律的自由还不同程度地体现在有关间接选择法律的情形之中，即当事人可比较容易地通过设立或改变连结点，再依相应冲突规则的指引，选择其意图予以适用的法律。(33)在我国的《法律适用法》中，就包含了许多当事人可间接选择法律的涉外民商事关系。例如，该法第26条规定，协议离婚，可以适用办理离婚手续机构所在地法律。按照该条规定，当事双方可以前往有关婚姻解除条件非常宽松的“离婚天堂”之国家，轻易地办理协议离婚。我国《法律适用法》的一个突出特点是，在自然人身份、婚姻、家庭、继承等领域广泛采用经常居所地连结点。如所周知，较之传统的国籍和住所，经常居所地更易于取得和改变，借此连结点，当事人可以比较容易地达到间接选择法律的目的。例如，一些为富不仁者很容易利用自身的强势地位，通过在国外取得经常居所地，选择对自己有利的外国法，从而损害民商事关系中弱者一方当事人的利益。
既然我国《法律适用法》给予当事人以非常宽大的直接和间接选择法律的权利，那么同时也应当为防止当事人滥用此等权利设置必要的“防火墙”，即引入法律规避制度，制止当事人恶意规避我国民商法中强制性规则之行为。
依上而论，不管是从观念上还是从利益上分析，以及考虑到我国《法律适用法》赋予当事人相当宽泛的法律选择之自由，我国冲突法立法都不应废弃法律规避制度。我国原计划制订的《民法典草案》第9编（“涉外民事关系的法律适用法”）曾就结婚事项规定当事人不得规避中国法律（第61条第1款）。实际上，在结婚事项之外的离婚、扶养等其他婚姻家庭法领域和财产法、合同法、公司法、知识产权法、海商法等领域，都存在着规避我国法律的现象。诸如，一些贪官为了将非法所得留给妻儿，与故意移居海外的妻子按照当地的法律“假离婚”；以及一些国内公司将非法所得转移至专门设立在海外的分支机构，企图依当地法律合法取得这些财产；等等。例如，在2002年浙江省高级人民法院审理的“报喜鸟公司案”中，原告是持有知名商标“报喜鸟”的两家浙江公司——报喜鸟集团有限公司和浙江报喜鸟服饰股份有限公司，被告是由两位大陆居民以1万元注册资本在香港成立的香港报喜鸟股份有限公司。在该案中，被告公司成立后，委托他人生产和销售多处印有“报喜鸟”字样的西服。对于该案，浙江省高级人民法院审理后认为，被告的两个发起人与原告两公司“同属温州市行政区域，其明知‘报喜鸟’品牌的知名度，为规避法律，以‘报喜鸟’为字号到香港注册公司。”(34)
既然在诸多涉外民商事领域普遍存在着法律规避现象，那么我国冲突法就应当全面承认法律规避制度。(35) 笔者始终主张，在我国制定《法律适用法》的过程中，本应直接规定法律规避制度，(36) 然而，令人遗憾的是，新出台的《法律适用法》在这方面付诸阙如。既已如此，我们还可通过对《法律适用法》中相关规定的解释，亡羊补牢，间接承认法律规避制度，以弥补我国冲突法立法上的该项缺漏。具体而论，显然，我国无法像美国那样通过政府利益分析和扩张法院地法适用的途径来达到反法律规避的目的，因为这只有在采取灵活法律选择“方法”的美国冲突法中才有实行的空间，且其本身就是“旁门左道”，不足以效仿。就此，比较可行的做法是借助公共秩序保留制度。对于能否以公共秩序保留涵盖法律规避制度的问题，学界素有争论。(37) 基于弥补我国冲突法立法缺漏的现实考虑，我们不妨采纳赞成方的观点，通过对《法律适用法》中公共秩序保留条款（第5条）的解释，(38) 将法律规避之情形也纳入该条款的适用范围，以保证维护我国公共秩序的法律冲突之制度“长城”不留缺口。
这里需要再次强调的是，如前所证，如仅观之以法律规避的对象，则当事人对我国民商法“国内意义上的强制性规则”的规避，的确尚不足以构成违反我国公共秩序，但在法律规避情形下，当事人同时具有恶意避法的主观意图，由此加剧了其行为对我国公共秩序违反的烈度；亦即，综合考虑主客观因素的结果，可以认定，当事人恶意规避我国民商法中“国内意义上的强制性规则”的行为，将构成违反我国公共秩序之情形。
注释：
① 该建议稿文本见中国国际私法学会与台湾国际私法研究会编：《2010年海峡两岸国际私法研讨会论文集》（下册），2010年6月于武汉，第744～758页。
② “强制性规则”在国内冲突法学界已成通译，其意就是民商法学中的“强行法规范”。因“强行法规范”又有“强制性法律规范”和“禁止性法律规范”之分，故《高院解释》第224条把法律规避对象界定为这两种法律规范。实际上，该条解释中的“强制性法律规范”仅指“命令性法律规范”，而不是更广意义的等于“强行法规则”的我国冲突法学界通用的“强制性规则”。
③ 该条第2款则是关于外国强制性规则适用制度的规定，其具体内容同下述1980年欧共体《关于合同之债法律适用公约》第7条第1款的规定。
④ 诸如瑞士（1989年）、加拿大魁北克省（1994年）、意大利（1995年）、委内瑞拉（1998年）、拉脱维亚（2000年）、俄罗斯（2001年）、韩国（2001年）、立陶宛（2001年）、摩尔多瓦（2002年）、保加利亚（2005年）、土耳其（2007年）、马其顿（2007年）等。
⑤ 就此，兹有一喻：一个跨国民商事关系犹如一铁块，一国有关强制性规则好比一磁铁，其反映该国公共秩序强度越大，就好比磁铁的磁性越足，越有可能吸走铁块，即该国有关强制性规则可以强制或直接适用于该跨国民商事关系；另一方面，有关强制性规则所属国与跨国民商事关系在空间上的联系越紧密，就越有可能加以强制或直接适用，好比磁铁距离铁块越近，越有可能吸走铁块那样。
⑥ 详见C.Tillman,The Relationship between Party Autonomy and the Mandatory Rules in The Rome Convention,Journal of Business Law,2002,Jan.,pp.45～71。
⑦ 详见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版。
⑧ 参见 B.Verschraegen,ed.,International Encyclopaedia of Laws:Private International Law—Serbia and Montenegro (M.Stanivukovi
& M.
),Kluwer Law International,2006,p.111; —Uruguay (G.A.L.Idiarte,G.Pedrouzo & A.F.Pereiro),Kluwer Law International,2007,p.60。
⑨ 引自［法］亨利·巴蒂福尔和保罗·拉加德：《国际私法总论》，陈洪武等译，中国对外翻译出版公司1989年版，第509页。
⑩ 在法文版的1980年欧共体《关于合同之债法律适用公约》中，其第3条第3款就没有像英文版那样使用“强制性规则”之术语，而是与《比利时国际私法典》该条规定同，改用涉及当事人“不能自由处分”权利事项的规则，表明其意为“国内意义上的强制性规则”。为避免混淆，该公约法文版第7条第1款也没有像英文版那样使用“强制性规则”之术语，而是改用“警察法”，表明其意为“国际意义上的强制性规则”。参见P.Nygh,Autonomy in International Contracts,Clarendon Press & Oxford University Press,1999,201。
(11) 当然，就各个国家而言，对强制性规则的界定不可能完全相同，这反映了它们对这些规则所体现的公共秩序程度的认知差异。例如，对于同性婚姻，迄止，世界上大多数国家不予承认，这些国家有关反对同性婚姻的规则往往可强制或直接适用于涉外婚姻关系中的本国当事人，不管当事人主观上有无逃避其适用的意图。这就是说，在大多数国家看来，本国反对同性婚姻的规则体现了内国强烈的公共秩序，属于“国际意义上的强制性规则”。另有少数国家（如法国、以色列等）在国内反对同性婚姻，但承认涉外婚姻关系之当事人依冲突规则的指引正常适用外国法而缔结的同性婚姻之效力；然而，对于其中通过“迁徙婚姻”或“移住婚姻”等规避法律的方式在国外缔结的同性婚姻，则不予承认。可见，在此类国家，本国反对同性婚姻的规则只是有限地反映了内国的公共秩序，仅属“国内意义上的强制性规则”，而不是“国际意义上的强制性规则”。此外，一些国家（如荷兰、比利时、挪威等欧洲国家）的国内法已赋予同性婚姻合法地位。在这些国家，并不认为反对同性婚姻的规则体现了一国的公共秩序，亦即，其不构成任何形式的强制性规则。
(12) 参见J.J.Fawcett,Evasion of Law and Mandatory Rules in Private International Law,Cambridge Law Journal,Vol.49.1990,pp.588～60。
(13) 诸如突尼斯（1998年）、白俄罗斯（1999年）、哈萨克斯坦（1999年）、阿塞拜疆（2000年）、蒙古（2002年）、比利时（2004年）、乌克兰（2005年）等。
(14) 例如罗马尼亚（1992年）和阿尔及利亚（2005年）。
(15) 我国台湾地区2010年修订通过的“涉外民事法律适用法”第7条规定了法律规避制度，但该法没有明文规定强制性规则适用制度。就此，笔者曾咨询参与该法起草的我国台湾地区学者，得到的答案是，我国台湾地区的强制性规则本该得到直接适用，无须该法赘作明文规定。
(16) 晚近这些国家的冲突法立法和修法除了注②列举的只规定强制性规则适用制度，而未规定法律规避制度的国家之外，还包括对这两项制度都不作规定的国家，诸如：德国（1987年）、美国路易斯安那州（1991年）、越南（1995年）、列支敦士登（1996年）、奥地利（1998年）、斯洛文尼亚（1999年）、日本（2006年）等。
(17) 在英美法系中，至少南非一般性地承认法律规避制度。参见前注⑧，B.Verscharaege主编书，South Africa (E.Schoeman & C.Roodt),Kluwer Law International,2007,p.52。
(18) 参见［加拿大］威廉·泰特雷：《国际冲突法：普通法、大陆法及海事法》，刘兴莉译，法律出版社2003年版，第90页。
(19) 参见W.Tetley,Q.C.,Evasion/Fraude it la loi and Avoidance of the Law,McGill Law Journal,Vol.39,1993～1994,p.306。
(20) 详见前注(12)，J.J.Fawcett文；前注⑧，B.Verschraege主编书，Russia (O.Vorobieva),Kluwer Law International,2003,pp.62～64。
(21) 参见吴光平：“国际私法上当事人意思自主原则之研究”，《私立东海大学法学研究》2009年第30期。
(22) 前注(12)，J.J.Fawcett文；刘铁铮、陈荣传：《国际私法》，三民书局（台湾）2004年版，第540页；周江：“国际私法中法律规避问题的再思考”，《法律科学》2007年第4期。
(23) 详见前注(12)，J.J.Fawcett文；前注(19)，W.Tetley,Q.C文，第37页。
(24) 参见粟烟涛：《冲突法上的法律规避》，北京大学出版社2008年版，第2、6页。
(25) 例如，葡萄牙以往规定天主教婚姻不得解除。据此，一位葡萄牙人归化入墨西哥籍，以便在墨西哥离婚。葡萄牙法官仅判决其离婚无效，而没有否定该葡萄牙人取得墨西哥国籍之效力。因为，对于该葡萄牙人而言，其有改变国籍的自由。参见肖永平：《法理学视野下的冲突法》，高等教育出版社2008年版，第161页。
(26) 参见邹龙姝：《俄罗斯国际私法研究》，知识产权出版社2008年版，第105页。
(27) 详见M.Weller,Mandatory Elements of the Choice-of-Law Process in International Arbitration:Some Reflections on Teubnerian and Kelsenian Legal Theory,in E.Gottschalk,R.Michaels,G.Rühl & J.Von Hein eds.,Conflict of Laws in a Globalized World,Cambridge University Press,2007,pp.243～266。
(28) 参见前注⑧，B.Verschraege主编书，Israel (T.Einhorn),Kluwer Law International,2008,pp.72～73。
(29) 参见前注⑩，P.Nygh书，第29、31页。
(30) 参见E.Povoledo,Divorce Tourists Go Abroad to Quickly Dissolve Their Italian Marriages,The New York Times,August 15,2011。
(31) 参见E.A.O' Hara ed.,Economics of Conflict of Laws,Vol.I,Edward Elgar Publishing Limited,2007,p.xxii。
(32) 引自刘铁铮：“国际私法上规避法律问题之研究”，载国际私法研究会丛书编辑委员会主编：《国际私法论文集》，五南图书出版公司（台湾）1996年版，第10～11页。
(33) 详见前注(25)，肖永平书，第418～419页；P.M.North,Choice in Choice of Law,The King's College Law Journal,Vol.3,1992,pp.30～35。
(34) 详见http://www.chinacourt.org/public/detail.php? id=330941，登陆时间：2010年3月28日。
(35) 参见赵生祥：“禁止法律规避制度在中国国际私法中的地位”，《现代法学》2004年第5期；前注(24)，粟烟涛书，第184页。
(36) 在《法律适用法》起草过程中向专家征集意见时，笔者曾向全国人大法工委提出这一立法建议。
(37) 对公共秩序保留制度与法律规避制度之间的关系问题，我国有关冲突法著述和教材已有深入的讨论，兹不赘述。
(38) 参见《法律适用法》第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”