论《唐律》“不应得为”条，本文主要内容关键词为：唐律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D929.42 [文献标志码]A [文章编号]1672-4917(2015)04-0103-06 “不应得为”条是《唐律》为惩治法律没有规定的各类轻微犯罪、弥补成文法规的不足而在《杂律》篇中专门设立的一个概括性条款，对这个条款，沈家本、程树德、戴炎辉、刘俊文、高明士、徐燕斌等学者都曾做过探讨①，而黄源盛论述尤详②，本文即在此基础上的推进。在论述过程中，对前人的观点有所参考和吸收，也有所辩驳和突破，如有不妥，敬请指正。 一、“不应得为”条的由来 所谓不应得为条，就是指位于《唐律·杂律》中的第450条规定：“诸不应得为而为之者，笞四十(谓律令无条，理不可为者)；事理重者，杖八十。”《唐律》对许多犯罪都做了分门别类的规定，如关于警卫、关禁方面的犯罪归入《卫禁律》，关于官员的职务犯罪等归入《职制律》，关于户口、婚姻方面的犯罪归入《户婚律》，那些难以归类的如违约、奸罪等则归入《杂律》，等等。尽管如此，还有一些轻微的犯罪行为，它们“触类弘多，金科玉条，包罗难尽”，《唐律》难以为之一一做出有名规定，所以就特别设立第450条，“庶补遗阙”[1]。 “不应得为”条开始于什么时候？是《唐律》首创，还是《唐律》以前就已经存在？从《唐律》及“不应得为”条来看，“不应得为”条的产生和存在必须具备两个基本条件，一是强大的公权力的存在，一是罪刑法定原则尚未确立。强大的公权力的存在，使得律典的制定和实施成为可能，罪刑法定原则尚未确立，则使得在有名犯罪规定之外，有可能将其他统治者认为不当的行为也纳入惩罚的范围。一般认为，我国早在夏朝就已经建立国家，而且历经商朝、西周，呈日趋强大之势，秦朝之后，皇权专制成形，公权力更是空前强化，对治下臣民可以生杀予夺。因此，第一个条件应该说很早就已经具备。随着公权力的日趋强大，如何用更简便有效的方法对臣民实行统治，也成为统治者不断摸索的问题，在长期的摸索中，统治者发现制定法律，用公开的成文法实行统治是一种较为便捷的方法，于是统治者开始将法律用不同的形式予以公布，春秋战国时期更是形成了制定并公布成文法的热潮，并最终确立了我国成文法的传统。尽管如此，罪刑法定原则并没有随之确立，即使后来有人提出“律法断罪，皆当以法律令正文。若无正文，依附名例断之。其正文、名例所不及，皆勿论”[2]的主张，有人提出“律、令、格、式复更刊定，其科条言罪直书其事，无假文饰，其以准、加减、比附、量情及举轻以明重、不应得为而为之类，皆勿用之”[3]的建议，甚至《唐律》有“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十”[4]的规定，但罪刑法定原则始终没有确立，这是因为罪刑法定与专制权力是不相兼容的，在专制权力下，为了维护自己的统治秩序和社会秩序，统治者必然要求在必要的时候，超出有名犯罪规定的范围，打击他们认为对统治和社会不利的行为。正是因此，在中国古代，第二个条件也很早就已经具备。在两个条件都具备的情况下，至迟从春秋战国以来，“不应得为”条已经具备了产生和存在的可能。 当然，法史学是一门经验学问，它崇尚的是有一份证据说一份话，因此，任何推理最终还必须得落实到史料上。而检索诸书，我们发现，在唐朝以前，确实已经有一些存在“不应得为”条的迹象。《汉书》卷63《武五子传·昌邑王传》：“臣敞前书言：昌邑哀王歌舞者张修等十人，无子，又非姬，但良人，无官名，王薨当罢归，太傅豹等擅留，以为哀王园中人，所不当得为，请罢归。”同书卷78《萧望之传》：“又诸盗及杀人犯不道者，百姓所疾苦也，皆不得赎。首匿、见知纵、所不当得为之属，议者或颇言其法可蠲除。”同书卷90《田延年传》：“延年奏言：商贾或豫收方上不祥器物，冀其疾用，欲以求利，非民臣所当为，请没入县官。奏可。”在这三条记载中，第一条、第三条中的“所不当得为”“非民臣所当为”是否即囊括有名犯罪之外的其他犯罪的罪名，尚存疑问，第二条中的“所不当得为”则显然已与《唐律》中的“不应得为”极为相似，也就是说，汉律中应该已经存在“所不当得为”的专门规定。又据《尚书大传》说：“非事而事之，出入不以道义，而诵不详之辞者，其刑墨。”对其中的“非事而事之”，东汉人郑玄解释说：“今所不当为也。”[5]《尚书大传》是对《尚书》的解释之作，一般认为出自西汉人伏生之手，《尚书大传》此处文字乃是解释西周时期五刑中的墨刑。伏生的解释是否符合西周实际不得而知，值得注意的是郑玄对“非事而事之”的解释“今所不当为也”，这句话和前引《汉书·萧望之传》一样，都让人明显感觉到汉代应该已经有对“所不当得为”的专门规定。汉代之后，历代王朝极有可能沿袭了汉律的这一做法，并最终为《唐律》所继承。 二、“不应得为”条的适用 “不应得为”条是《唐律》为弥补法律规定的不足而专门设立的概括性条款，按照这个条款，“不应得为”的适用条件有两个，一是律令无条，一是理不可为。 首先是律令无条。所谓律令无条，按照《唐律疏议》的解释，就是“在律在令，无有正条”[1]，也就是对某种行为，律、令均无规定。但按照《唐律》，可以作为刑罚依据的不仅有律、令：“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。”“诸制、敕断罪，临时处分，不为永格者，不得引为后比。”[4]“诸违令者，笞五十(谓令有禁制而律无罪名者)；别式，减一等。”[1]据此，律、令之外，格、式也均是定罪量刑的依据。因此，这里的律令无条似乎应作广义解释，不仅包括律、令，还应包括格、式。又据《唐律》：“诸断罪而无正条，……其应入罪者，则举轻以明重。”对这里的“举轻以明重”，《唐律疏议》举例解释道：“案贼盗律，谋杀期亲尊长皆斩，无已杀、已伤之文。如有杀伤者，举始谋是轻，尚得死罪，杀及谋而已伤是重，明从皆斩之坐。又例云：殴告大功尊长、小功尊属，不得以荫论。若有殴告期亲尊长，举大功是轻，期亲是重，亦不得用荫，是举轻明重之类。”[6]据此，这里的“举轻以明重”，应属于现代刑法中的当然解释，其所涉及行为已经内在地包含于法律条文之中，正是因此，即使法律没有明文规定，“一部律内，犯无罪名”[6]，但只要其所“举”的行为法律已有明确规定，就不宜再视作律令无条。 其次是理不可为。所谓理不可为，顾名思义，就是某种行为，按照理的要求不应该去做。那什么是理呢？《唐律》没有说明，《唐律疏议》也没有解释。不过，《唐律疏议》中有三十多处不应得为犯罪的具体事例，从这些事例可以看出，所谓理就是法律的精神，而理不可为，就是按照法律的精神不应该去做，而如果不应该去做的反而做了，这当然就是不应得为而为之了。如按照《唐律》，“诸违律为婚，当条称离之、正之者，虽会赦犹离之、正之”，如果“应离之辈”，“赦后须离，仍不离者，律无罪条，犹当不应得为从重，合杖八十”。在这里，当事人之所以受到惩罚，是因为暂时的赦免只是使他们免于处罚，并没有使他们的婚姻合法化，如果应离不离，不但会使婚姻的违法状态得到持续，而且也违反了法律“应离”的要求，是双重的违法。再如《唐律》规定：“诸私有禁兵器者，徒一年半。”如果私家拥有“旌旗、幡帜及仪仗”，《唐律》没有规定，《唐律疏议》认为应“从不应为重，杖八十”。[7]何以如此？原因应是有些东西只有国家才能拥有，如甲、弩、矛、矟、具装等仅用于战争的武器，有些则官民皆可拥有，如弓箭、刀、楯、短矛。官民皆可拥有的，私人拥有自属合法，而如果只有国家才能拥有的私人却拥有了，那当然就是法所必禁。旌旗、幡帜、仪仗，虽非武器，但都是国家的专有物，私人不得拥有，尽管法律没有明文禁止，但就法律本身的要求来看，当然也是不允许的，所以应处以“不应为重，杖八十”。又如《唐律》规定：“诸口陈欲反之言，心无真实之计，而无状可寻者，流二千里。”但假如有人“口陈欲逆、叛之言，勘无真实之状”，“律令既无条制”，那又该如何处理呢？《唐律疏议》说：“各从不应为重。”[8]为什么如此处理呢？《唐律疏议》说：“王者居宸极之至尊，奉上天之宝命，同二仪之覆载，作兆庶之父母，为子为臣，惟忠惟孝。”[9]这也就是说，作为臣民，忠孝是对君主的基本义务，“口陈欲反之言，心无真实之计，而无状可寻”，仍然要受到惩罚，就是行为人违反了对君主的忠孝义务。“口陈欲逆、叛之言，勘无真实之状”，虽然与“口陈欲反之言，心无真实之计，而无状可寻”略有区别，但也同样违反了对君主的忠孝义务，所以尽管法律没有明文规定处罚，仍然要受到不应为重的制裁。 理，或法律的精神，虽然是一种行为应为或不应为的判断标准，但其本身却是相当笼统的概念，作为对成文法条不足的弥补，“不应得为”条的设立或许正是着眼于这种笼统性，但唯其笼统，也必然会带来理解的多样性和适用的随意性。戴炎辉说：“此条可谓为遵儒教之以德礼坊民之意，以戒侥幸之徒而设。惟若滥用之，则启开擅断之弊端。”[10]可谓一语中的。 三、“不应得为”条的刑罚 按照《唐律》和《唐律疏议》的规定，不应得为而为之会导致一定后果：“情轻者，笞四十；事理重者，杖八十。”[1]在这里涉及两个问题，一是笞四十和杖八十是两个固定的刑度，还是《唐律》为不应得为犯罪而设立的两个刑罚标准，执法者可以酌情据理在笞四十和杖八十之下浮动？一是如何确定“情轻”还是“事理重”，从而准确适用笞四十和杖八十？ 先谈第一个问题，即笞四十和杖八十是两个固定的刑度，还是《唐律》为不应得为犯罪而设立的两个刑罚标准，执法者可以酌情据理在笞四十和杖八十之下浮动？高明士认为应该属于前者，他说：“适用本条时，其刑度只有二种：一为情轻者笞四十，一为事理重者杖八十，并不是从笞四十到杖八十可以任意加减。”[11]而我则倾向认为是两个可以向下浮动的刑罚标准，并非固定不可变，因为即使是不应得为犯罪，它也必然会有情节的不同，轻重之间也会有些差别，如果是固定不移的两个刑度，必然会造成冤屈，而如果是可以向下浮动的刑罚标准的话，则比较容易因事施惩，也比较符合“杂犯轻罪，触类弘多”[17]的特点。实际上，《唐律疏议》中也有这方面的例子：“诸向宫、殿内射(谓箭力所及者)，宫垣，徒二年；殿垣，加一等。箭入者，各加一等。即箭入上閤内者，绞；御在所者，斩。放弹及投瓦石者，各减一等(亦谓人力所及者)。”在这里，向宫殿射箭、向宫殿放弹投瓦石都是犯罪，但量刑有别，放弹、投瓦石比射箭各减一等。“若箭力应及宫、殿而射不到”，或放弹、投瓦石“应及不到”，《唐律》并未明文规定，又该如何处理呢？《唐律疏议》说前一种情况，“从不应为重”，后一种情况，“从不应为重上减一等”。[12]什么是“从不应为重上减一等”？是不应为轻吗？从《唐律》和《唐律疏议》的措辞来看，减一等就是减一个刑等，比如徒三年减一等是徒二年半，杖一百减一等是杖九十，笞五十减一等是笞四十，因此，“从不应为重上减一等”应不是不应为轻，笞四十，而是杖七十，否则直言不应为轻就可以了，没有必要说是“从不应为重上减一等”。在后世，从不应得为重上减等处理的情形仍然存在，明人王恕《王端毅奏议》卷10《论知州刘概有犯此依妖言律过重奏状》：“李文祥、邹智俱依不应得为而为之事理重者律，减等杖七十。”明人杨一清《关中奏议》卷6《一为分理诬枉事》：“议得孟统、王禄并钦所犯，合依不应得为而为之事理重者律，减等各杖七十。”明人谭纶《谭襄敏奏议》卷5《访获疏》：“刘保依不应得为而为之事理重者律，杖八十，俱有大诰及遇蒙恩例，通减二等，……杖六十。”明人潘季驯《潘司空奏疏》卷6《清查回青招由疏》：“马志大、计成密、杨相、曾镇辅、宫隆，俱依不应得为而为之事理重者律，各杖捌拾，马志大等有大诰，与文尧俱遇蒙恩例，通减贰等，……马志大等伍名，各杖陆拾。”这些例子虽然都非发生在唐朝，但可以供我们理解《唐律》不应得为重刑度时参考。又，《唐律疏议》卷10《职制律》匿父母夫丧条：“又问：居期丧作乐及遣人作，律条无文，合得何罪？答曰：《礼》云：大功将至，辟琴瑟。郑注云：亦所以助哀。又云：小功将至，不绝乐。《丧服》云：古者有死于宫中者，即三月为之不举乐。况乎身服期、功，心忘宁戚，或遣人作乐，或自奏管弦？既玷大猷，须加惩诫，律虽无文，不合无罪，从不应为之坐，期丧从重，杖八十，大功以下从轻，笞四十。缌麻卑幼，不可重于释服之罪。”根据《唐律》，父母或夫死丧之后，丧制还没有结束，“忘哀作乐(自作、遣人等)，徒三年”[13]，但没有规定为其他期亲及其以下亲属服丧期间是否可以作乐，《职制律》匿父母夫丧条的这段引文就是要解决这个问题。按照这段引文，“从不应为之坐，期丧从重，杖八十，大功以下从轻，笞四十”，而特别值得注意的是，这段引文中的“缌麻卑幼，不可重于释服之罪”，因为根据《唐律疏议》，居缌麻卑幼丧期间释服从吉，应笞三十，此处规定“缌麻卑幼，不可重于释服之罪”，也就意味着《职制律》匿父母夫丧条中居缌麻卑幼丧作乐不应得为轻的处罚应是笞三十，而不是笞四十，这同时也证明不应得为轻笞四十，不是一个固定不变的刑度，执法者可以酌情调降。 第二个问题是如何确定“情轻”还是“事理重”，从而准确适用笞四十和杖八十？要回答这个问题，最好的方法还是来观摩一下《唐律疏议》中所列举的那些不应得为的事例。《唐律疏议》卷8《卫禁律》：“问曰：宿卫人以非应宿卫人冒名自代及代之者，入宫内，流三千里；殿内，绞。若未入宫、殿内事发，合得何罪？答曰：以非应宿卫人自代，重于阑入之罪。若未至职掌之处，事发在宫、殿内，止依阑入宫、殿而科。如未入宫门事发，律无正条，宜依不应为重，杖八十。其在宫外诸处冒代，未至职掌处，从不应为轻，笞四十。”在这里，不应为重、不应为轻完全是比照《唐律》中有名犯罪的情况确定的，“宿卫人以非应宿卫人冒名自代及代之者，入宫内，流三千里”，“未入宫门事发”也就依不应为重，杖八十；“于宫城门外若皇城门守卫，以非应守卫人冒名自代及代之者，各徒一年；以应守卫人代者，各杖一百。京城门，各减一等。其在诸处守当，各又减二等”[14]，于是“其在宫外诸处冒代，未至职掌处”，也就从不应为轻，笞四十。《唐律疏议》卷12《户婚律》：“杂户养官户，或官户养杂户，依户令，杂户、官户皆当色为婚，据此即是别色，准法不得相养，律既不制罪名，宜依不应为之法，养男从重，养女从轻。”在这里，不应为重、不应为轻则完全是比照《唐律》养杂户为子孙条百姓“养杂户男为子孙者，徒一年半；养女，杖一百。官户，各加一等”[15]200的规定，养男量刑重，所以属于不应为重，养女量刑轻，所以属于不应为轻。《唐律疏议》卷24《斗讼律》教令人告事虚条也记载了一个不应为的例子，在这个例子的最后，《唐律疏议》总结道：“虽无正文，比例为允。”“虽无正文，比例为允”，意思是虽然没有律条的明文规定，比附法例应当是合适的，是对教令人告事虚条所涉及不应得为事例如何确定轻重标准的概括。但从《唐律疏议》中不应得为的事例来看，“虽无正文，比例为允”也是对《唐律疏议》中所列举所有不应得为事例如何确定轻重标准的概括，甚至可以说也应是对所有不应得为犯罪轻重判断标准的一种概括，因为对任何一个负责任的执法者来说，他的轻重判断都应该有所参照，而最可行也最可靠的参照，毫无疑问就是法律的明文规定③。 据《唐律疏议》，“不应得为”条制定的原因是“其有在律在令，无有正条，若不轻重相明，无文可以比附”[1]，上面我又说确定“情轻”还是“事理重”的方法就是参照法律的明文规定，二者是否矛盾？《唐律疏议》说，“情轻者，笞四十；事理重者，杖八十”，一个强调“情”，一个强调“事理”，那么“情”和“事理”又是什么关系？《唐律疏议》强调“不应得为”条制定的原因是“其有在律在令，无有正条，若不轻重相明，无文可以比附”，这也就是说，如果不制定“不应得为”条，遇到“在律在令，无有正条”的不应得为而为的情形，将缺乏实施惩罚的法律依据。而我所说的确定“情轻”还是“事理重”的方法就是参照法律的明文规定，则是在已有“不应得为”明文规定的情况下，如何具体实施“不应得为”条。《唐律疏议》所说的“比附”是法律依据，我所说的参照是参考、比照，二者并不相同，自然也不矛盾。至于“情轻者，笞四十；事理重者，杖八十”一语中的“情”和“事理”，高明士认为即“人理”和“事理”，或“情”和“理”，“情”着重当事人的主观心态，“理”则着重儒家伦理思想的核心价值，“情”尚须考虑行为动机、目的，而“理”则为正面肯定的伦理价值[11]，但从《唐律疏议》中的各种不应得为事例来看，二者意思并无不同，也就是说，无论不应得为轻，还是不应得为重，都是违反了法律的精神——“理”，而“情”轻或“事理”重都是指的犯罪的情节，只是出于修辞的需要，不同的地方使用了不同的词汇，钱大群将“情轻者”翻译成“情节轻的”，将“事理重者”翻译成“所犯情节重的”[16]，是相当正确的。 四、“不应得为”条的影响 “不应得为”条是《唐律》面对“杂犯轻罪，触类弘多”而“金科玉条，包罗难尽”的矛盾，为了弥补成文法条的不足而做出的一种补充性规定。对这一规定的作用，学者们多给予较高评价，如刘俊文认为“一切违反封建价值观念之行为，皆可归入不应得为罪，而援引此律科罚之”[17]，“此律之设，使封建价值观念之直接体现礼具有了法之性质与效力，以致全部违礼之行为，即使律、令无文，亦可视作违法而予以惩治”[17]1947，黄源盛也认为“所有礼教规则已因此条的概括规定，列为法律的内容”[18]，“一切违背伦理义务的反道义行为，或违反基本生活秩序的举止……皆可归入‘不应得为’而援引此条予以科罚”[19]。实际上，无论从现实层面来看，还是从理论层面来看，这些说法都显得过于夸张。 首先，从现实层面来看，在唐代，从来就不存在将一切违反封建价值观念、违背伦理义务的反道义行为，或违反基本生活秩序的举止视为犯罪而予以惩罚的情况。唐太宗时，王珪“为礼部尚书兼魏王师，珪性简傲，薄于自奉。准令三品已上，并立私庙，四时享祀焉。珪通贵渐久，独祭于寝下，同庶人为法司所劾。太宗优容，弗之谴也，因为其营造，以愧其心。珪职在秩宗，俭不中礼，时论以是少之”[20]；唐肃宗时，吕諲“乾元二年为武部侍郎同中书门下平章事，丁母忧起复本官，……上元初同中书门下三品，使有司送戟至其宅。既安之，或曰此吉庆之事，不宜以凶服受之，諲遂权释惨衣，吉服当中而拜，识者讥其失礼”[20]；唐德宗时，李晟“为太尉，贞元六年，晟妾杜氏赠郑国夫人。初晟无正室，侧室王氏特封晋国夫人。王氏无子，而杜氏生子愿，有诏为嫡子，及杜之卒也，追赠之诏云晟亡妻杜氏，而晟实为之服缌。议者以为准礼，士妾有子而为之缌，开元新礼无是服矣，而晟擅举复。之后王氏卒，晟奏给卤簿，又谓亡妻王氏，亦服缌而已。名实服纪俱爽，颇为当时所诮”[20]；李齐运“贞元中为礼部尚书，以妾卫氏为正室，齐运冕服以备其礼，时人鄙之”[20]；崔损“身居宰相，母野殡，不言展墓，不议迁袝，姊为尼没于近寺，终丧不临，士君子罪之”[21]；杜佑“为淮阳节度使，丧妻，升嬖妾李氏为正室，封密国夫人，亲族子弟言之不从，时论非之”[20]。在这些例子中，大臣们个个都违反了礼的要求，有的如王珪、李齐运、杜佑甚至也同时违反了作为法律的律令的要求，但均仅是舆论批评，“时论以是少之”“识者讥其失礼”“时人鄙之”等等，无一受到刑法的惩罚。 其次，从理论层面来看，也未必是所有违反封建价值观念、违背伦理义务的反道义行为，或违反基本生活秩序的举止都会被视为犯罪而予以惩罚。比如礼的许多要求都是常规性要求，而且按照《唐律》的刑罚规定，对犯罪的最低量刑是笞十，这在《唐律》中也有大量实例，如“诸之官，限满不赴者，一日笞十，十日加一等，罪止徒一年”[22]，“诸同居卑幼私辄用财者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百”[15]202，“诸卖口分田者，一亩笞十，二十亩加一等，罪止杖一百”[15]203等等，因此，《唐律》完全有可能对违反礼的规定作出详细的惩罚规定，但事实上，《唐律》的大多数规定都与礼无关，很多违反礼的行为也没有纳入到法律中，之所以如此，显然是《唐律》认为至少其中有许多对其不适合适用刑事制裁。如果连民间日常生活的一些细小的违礼行为也都统统纳入刑事制裁的范围的话，单就国家的治理能力来说，就是一种无法承受之重。《唐律疏议》卷7《卫禁律》向宫殿射条疏议说：“射向宫垣，得徒二年；殿垣，徒二年半。箭入者，宫内，徒二年半；殿内，徒三年。即箭入上閤内者，绞。御在所者，斩，谓御在所宫、殿，若非御在所，各减一等，无宫人处，又减一等，皆谓箭及宫、殿垣者。若箭力应及宫、殿而射不到者，从不应为重；不应及者，不坐。”在这个例子中，向宫殿射箭是一种犯罪行为，严重者可以处以极刑。但如果向宫殿射箭，纵使有不良动机，只要你的射箭按照箭力不可能到达宫殿，就可以不予追究。这个例子就很好地说明，“不应得为”条虽然会将律令没有涉及的一些不应得为的行为纳入犯罪之中予以惩罚，但这是有限度的，并不会将所有不当行为都纳入其中。 [收稿日期]2015-03-05 注释： ①分别见沈家本：《历代刑法考·汉律摭遗》，中华书局1985年版；程树德：《历代刑法考》，中华书局1963年版；戴炎辉：《唐律通论》，台湾“国立编译馆”1970年版；刘俊文：《唐律疏议笺解》，中华书局1996年版；高明士：《唐律中的“理”》，载《唐律与传统法文化》，台湾元照出版有限公司2011年版；徐燕斌：《唐律“不应得为”罪新探》，《兰州学刊》2008年第12期。 ②黄源盛对“不应得为”条的论述主要见于其长篇论文《唐律不应得为罪的当代思考》(载台湾《法制史研究》2004年第5期)，在其《中国传统法制与思想》(台湾五南图书出版有限公司1998年版)和《中国法史导论》(广西师范大学出版社2014年版)两书中也有简要论述。 ③这只是就应然状态而言，就现实层面而言，由于执法者主观状态各异，因此他们在执法时是否参照、如何参照就都变成了一个不易把握的问题，正是因此，在后世甚至有以贫富作为确定不应得为惩罚轻重者，而这已经不仅仅是“不应得为”条本身的问题。