罗马法与伊斯兰法比较初探，本文主要内容关键词为：伊斯兰论文,罗马法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF07 文献标识码：A 文章编号：1005-5681(2005)01-0034-07
罗马法和伊斯兰法在世界法律体系中具有重要的地位。但现今对二者的研究多限于史学视角，更多将其作为考察一些制度起源及其演变的资料库，因而将整理史料作为研究的重心，少有在史料基础上对于一些法律思想的必要判断和评价，乃至使一些精深的思想被淹没并沉淀于泛滥的信息中，从而也使人类已取得的经验对于现今的实践并未产生良性的效用，也使人类的前进不得不重新付出代价。在罗马法的承继者在当代无疑成为法治的榜样范式后，伊斯兰法本是少有学者问津，兼之现今对罗马法与伊斯兰法的研究多是各自为政，因而对二者间的关系更是少有学者认真进行比较。而在伊斯兰复兴运动兴起以及伊斯兰被视为替代共产主义之后的绿色威胁后，借助文明冲突论的广泛讨论、“九·一一”事件以及中东政治局势的风云突变，许多人开始关注伊斯兰，尤其是年轻一代对伊斯兰教产生了浓厚兴趣。（注：刘健芝等.战争与和平 绝望与希望[J].读书，2002(9).）是故探讨罗马法与伊斯兰法之间的关系对于了解东西方历史或许未尝不是一个好的线索。为此，本文拟对罗马法与伊斯兰法作一比较分析，以期抛砖引玉。
一
基于法律的多样性，为便于研究，比较法学家往往将法律简化为几个系，从而使法系成为比较法学所使用的最基本方法。然而对于“法系”这一概念学界并无准确界定，学者们对法系的划分标准更是各执一词。有主张分为二大法系，即活法系和死法系；有主张分为三大法系，即原始民族法系、东洋法系（包括伊斯兰法系）和罗马法系；乃至于有主张分为16大法系，（注：对于法系划分的不同学说主张可参见何勤华.法律文化史论[M].北京：法律出版社，1998.219～224.）但无论是怎样的划分标准，罗马法与伊斯兰法都未曾缺席。在现今有些学者认为所谓的中华法系与印度法系已经名存实亡的情况下，（注：多认为中华法系是指前5世纪的《法经》到7、8世纪的《唐律》再到《清律》，于1840年死亡.）罗马法系和伊斯兰法系的地位及生命力还未曾被学者怀疑或断定在短期内有消亡之虞。由此足见二者的重要历史地位以及在现今具有的强大生命力。事实上，在许多学者看来，现今只有大陆法系、英美法系和伊斯兰法系。而在这三个法系中，大陆法系无疑是罗马法的承继者，也正因如此，人陆法系又被称为罗马法系。而就英美法系而言，在英国衡平法与自然法之间的亲密关系被学者所论证后，（注：梅因，沈景一译.古代法[M].北京：商务印书馆，1988.24.）我们要否认英美法系与罗马法之间的渊源恐怕很难。因为“学者们几乎一致的观点认为，是自然法这一哲学观念影响了罗马法的形成，而罗马法主要依靠自然法的思想力量且持久地征服了世界。”（注：李静冰.罗马法的哲学透视[J].比较法研究，1992.(2).）肯定罗马法源于希腊或受到希腊自然法重大影响已是研究罗马法的一个基本学术前提。在此情形下，一个重要课题应是展开伊斯兰法与罗马法的比较研究。但现今比较法学多侧重于大陆法系和英美法系的研究。如前所述，大陆法系和英美法系虽存有诸多不同，但二者间毕竟有一些渊源关系。由此而言，伊斯兰法系与罗马法系间的关系无疑更值得关注。当然，必须说明一点的是，我们不是在论证大陆法系与英美法系的比较不重要，事实上将法系做这样简单地归结，在很大程度上是存有缺陷的。我们的目的不是要创设新的法系分类，将现今法系归结为罗马法系和伊斯兰法系，仅仅是想说明展开二者间比较研究的意义。
罗马法与伊斯兰法的研究之所以重要还不仅仅因为对于法系我们可作简单抽象，而且更重要的在于二者对人类社会的巨人影响。罗马法无疑是西方法文化的源头。罗马法以个人权利为本位，强调私权神圣，而现今所有西方法律中的内涵规则（普通法）和外显规则（制定法），都是围绕着保护个人权利这一点而展开的。也因如此，“以罗马法为依据的欧洲古代社会也曾被很多文化论者看成和近代完全同类的社会。从上个世纪西方古典史研究中的现代主义流派一直到中国人很熟悉的韦伯都这么认为。罗马时代就是古代资本主义，与现代资本主义的不同在最极端的现代主义学者来看，无非是技术比较落后，二是那时企业用奴隶而非自由工人。”（注：沈宗灵.略论罗马法的发展及其历史影响[J].历史研究，1978.(12).）由此可见，罗马法已成为欧洲乃至整个西方文化史上最伟大的精神力量之一。对于西方文明，学者一般总结为古希腊哲学、罗马法与基督宗教三大传统的结合，“它们在共同渊源中存有一般的认同。这些共同的渊源可以归为三个部分：希腊哲学、罗马法和罗马天主教教会的社会伦理。”（注：K·A·莫戴尔，聂秀时译，外国法译评·当代欧洲的法律传统和文化[J].1999.(1).）直到今天，我们在考察西方法制的时候，甚至在考察现今西方的某些政治主张的时候，仍不难发现源于罗马的思想。甚至在现今美国的一些举措中，也无不蕴含着罗马政治家的思想。如布什三原则就明显烙有罗马法学家和政治家的印记。最为典型的就是被称作“先发制人”的规则，学者认为即是源于罗马政治家西塞罗所谓的“罪恶最容易被消灭在萌芽状态”的思想。（注：张旭东.[J].读书，2003.）尽管在罗马法中可以抽象出后发制人的规则，但其思想无疑对现今的西方政治存有深远影响。在现代化的语境中，罗马法复兴常被视为是现代的开端。因此，无论西方还是中国，在为现代性进行的理论思索时，就罗马的法治经验做点考察，都是不无必要的。
而伊斯兰法可谓伊斯兰教理论的触角。其从信仰出发，伸向现实社会生活的各个层面，同时敏锐地延伸到社会政治、经济、科学技术发展的领域，探索和解决穆斯林社会生活所面临的种种法则性疑难问题。在对待伊斯兰法的研究问题上，我们必须抛弃将伊斯兰法虚无化或视为仅有文化物种方面意义的观点。伊斯兰法不仅因其独特属性而能作为比较法学中可供对照的一方，而且从现今伊斯兰复兴运动看，运动的核心内容就是伊斯兰法的复兴。同时，“当代伊斯兰世界的宪政理论和人权理论无不以伊斯兰法为根据”（注：高鸿钧.伊斯兰法：传统与现代化[M].北京：社会科学文献出版社，1996.前言.105.60.62.）。而且伊斯兰法走向现代化过程的经验，尤其是对现代化的反思，对同时代的我们，其借鉴意义无疑是十分珍贵的。
同时，我们还认为，在当今社会背景下开展二者的比较研究，还存在如下重要意义：首先，在《十二铜表法》被罩上“一切公法和私法的渊源”这个美丽的光环后（注：［意］朱塞佩·格罗索，黄风译.罗马法史[M].北京：中国政法大学出版社，1994.76.），以该法典作为第一部成文规范的罗马法也便很自然地作为几乎一切法律的源泉。尤其是在罗马法被誉为“世界共同的法律，也是世界性的模范法”后（注：A.里维埃（Alphonse Rivier，比利时布鲁塞尔大学罗马法教授）1867年10月18日所作关于罗马法的学术报告。转引自周楠.罗马法原论[M].北京：商务印书馆，1994.11），一些制度的起源，学者已经习惯于在罗马法中追根溯源，并且多认为罗马法的影响范围覆盖着几乎所有的欧洲国家和一定数量的周边国家，即使站出来抵制罗马法的英国，也没有完全摆脱罗马法的影响，欧洲外的两大法系——印度法和伊斯兰法，在商法领域，很大程度上被欧洲两大法系中引进的东西所替代。（注：［英］巴里·尼古拉斯，黄风译.罗马法概论[M].北京：法律出版社，2000.2.）无论是学者夸大罗马法的源泉作用，还是罗马法本便具有巨大的影响力，罗马法在世界法学史中的重要地位是毋庸置疑的，但问题是，在不正常的文化心态下，有学者一味压低一方而故意抬高另一方。由于过分夸大罗马法的影响，使得学者对一些制度的罗马溯源之旅难免附会之处。在西方文明无疑成为现今导向性模式，并在先进媒体的簇拥下席卷全球后，西方文明几乎成为评判文明程度和文明进程的尺度，而且有将此标准唯一化的明显倾向。由此，其他文明和文化就只能在西方文明范式下衡量，在研究领域，尤其是在法学方面，这种研究在唯罗马、唯西方的文化心态下，研究基本上呈现这样两种情形：一是本文明与西方文明间的相同及相容性研究，旨在说明本文明向西方文明迈进的可能性；二是本文明与西方文明间的差异性研究，这种研究并非立足于文化多元的心态之上，而是旨在揭示与西方不同文明的落后以及改进的对策和方法。由此造就了使西方法治意识形态化的明显倾向，也从而使其难以问题化。因此，重视伊斯兰法与罗马法的比较，能在一定程度上缓解西方法治一元化的进程，至少能够给人们以思索的余地，或许这也正是现今许多学者论证的文化多样存在的必要性和价值。其次，重视罗马法与伊斯兰法的比较，不仅是因为现今的法系我们可以浓缩或简单地归结为这两种，而且还在于二者分别居于世俗法和宗教法的位置，甚至可以说二者恰是世俗法和宗教法的典型代表，展开二者间的比较，实质就具有宗教法与世俗法比较的功效。
二
在罗马法与伊斯兰法的比较研究中，需要强调的不仅是研究者应持有文明多元和文化平等的心态，而且也必须重视基本概念的界定。尤其要注意概念的旅行。
对于罗马法和伊斯兰法的概念，学者有不同认识。就罗马法而言，有认为罗马法是指公元前6世纪塞尔维乌斯图利乌斯改革至公元6世纪优士丁尼逝世为止间的法律；（注：皮继增.外国法制史[M].北京：中国政法大学出版社，1999.48.）有认为是指下限应到公元7世纪中叶赫拉克利乌斯执政、东罗马帝国开始转变为封建社会时为止整个罗马奴隶制国家全部法律的总称（注：周楠.罗马法原论[M].北京：商务印书馆，1994.3.）。有认为是指《十二铜表法》颁发到优士丁尼制定《国法大全》间的法律；有认为是指从公元前753年罗马建城时起到公元565年优士丁尼逝世为止间的法律；（注：何勤华.法律文化史论[M].北京：法律出版社，1998.58.［意］朱塞佩·格罗索，黄风译.罗马法史[M].北京：中国政法大学出版社，1994.4.）有认为罗马法的发展有两个时期，第一发展由优士丁尼皇帝在公元6世纪加以总结而宣告结束；而第二阶段是在550年后，优士丁尼的法律书籍在意大利北部被加以研读，并“给予几乎整个欧洲以法律概念的共同库藏、法律思想的共同文法”，且“在不断发展但不可轻视的范围内，提供了一批共同的法律规则”（注：［英］巴里·尼古拉斯，黄风译.罗马法概论[M].北京：法律出版社，2000.1-2.）。即罗马法的概念已从公元前6世纪至公元6世纪的时间范围扩大到公元前6世纪至公元11世纪。有主张是指公元前450年《十二铜表法》颁发之时起，到东罗马帝国灭亡共1904年间的法律；也有主张罗马法是指从公元前753年罗马建城时起，到公元1453年东罗马帝国灭亡为止共2206年间的法律。更有学者有意区分罗马法与古罗马法的概念，从而将现今罗马法的承继者也纳入罗马法的范畴内，即将罗马法演化为包容出罗马法的上位概念。（注：以上未注明出处的观点可参见周楠.罗马法原论[M].北京：商务印书馆，1994.1-3.）
对于伊斯兰法，也存在时间范畴问题，尤其是伊斯兰法作为宗教法，一般认为沙里亚法是天启的法律制度，为全人类而降示的，适用于所有时代，旨在医治所有人心灵和社会上的顽疾。随先知穆圣逝世，天启也从此中断，因而认为所谓伊斯兰法即是先知生前的法律规范体系的总称。也有学者认为现代的研究揭示，“伊斯兰教法的实体是在古代阿拉伯部落习惯和倭马亚王朝时期的民俗习惯、行政法规和司法实践的基础上发展而成，其间经过宗教法学家们的整理、加工、改造、制作，大约经历了三个世纪之久，直到10世纪才臻于完善”。（注：吴云贵.伊斯兰教法概略[M].北京：中国社会科学出版社，1993.9.）还有认为所谓的伊斯兰法亘古不变的观念已被穆斯林世界的法律发展所推翻，“在中东地区，特别是在法庭实施的沙里亚的家庭关系实体法领域，已经作了根本性的修改，并且在很大程度上成功地适应了社会的性质和需要”。（注：［英］诺·库尔森.吴云贵译.伊斯兰教法律史[M].北京：中国社会科学出版社，1986.4.）因而伊斯兰法也是一个具有不断发展的历史性法律体系，此观点很自然将现今一些法律制度包括在内。与此有一些区别的学者也承认伊斯兰法的发展性，但并不认为由于引进了西方法律制度就意味着富有了变化性，取得了与社会契合、满足社会需求的成功。认为伊斯兰法中最重要的渊源《古兰经》乃是启示给整个人类社会，是跨越历史时期的。《古兰经》中的预言逐渐证实也正在说明人类的认知是在不断发展，对于伊斯兰法律制度中所蕴含的精神实质很难由现今人类评说其正确性，也很难说现今已对伊斯兰精神实质有了准确的把握。对于超验的领域，认知有限的人类只能通过不断追求而无限地接近实质，很难在特定时空和特定文化形态中做出断言。因而认为在人类社会的新鲜事物层出不穷的现实面前，沙里亚法只是对稳定的事物做出阐释和规定，如信仰、功修、继承和婚姻等问题，而对富于变化的，则仅指定了一些普遍的原则，根据这些原则，教法学家就可对这些事物进行教法创制和判断。是故伊斯兰法的时间范畴并不以穆圣逝世为下限。
我们认为这些对概念范畴的不同认识，不仅是基于史料缺乏而对历史的多样理解，而且在一定程度上也源于对一个法律体系不同的文化心态。在倍感罗马法的荣耀时，自然会强化与罗马法之间的渊源关系，乃至于急切地想将自己纳入已经被扩大化的罗马法的概念系统中，尤其是当今妄图恢复罗马帝国昔日荣耀的念头仍盘旋在部分精英分子的头脑中、重建罗马帝国的想法已成欧洲政治史不朽话题的时候。（注：［美］威廉·麦克高希，董建中、王大庆译.世界文明史——观察世界的新视角[M].北京：新华出版社，2003.208.）而基于对现代社会的困惑乃至对单边主义的愤怒和无奈，早期的伊斯兰社会又平添了许多绚丽，因而回归的愿望也会显现出来。同时对待伊斯兰法渊源的不同见解以及对于“伊智提哈德”的态度也都影响着伊斯兰法的界定，如是否承认公议等。“伊智体哈德(Itihad)之门已经关闭”在10世纪成为响亮的口号后，伊斯兰法就被贴上了固步自封、因循守旧的标签，而今更多学者的观点是人们自己关闭了创制的大门而非真主，伊斯兰法借助诸如“法特瓦”(Fatawa)等辅助性渊源，已恢复了应对变化的能力。实质上对于伊斯兰法的渊源持不同见解者，对于伊斯兰法的概念即有不同认识。笔者在此处无意分析何种概念范畴更合乎理性与历史，而只想说明在二者的比较研究中，首先需要界定概念的内涵和外延，以便在设定的前提和条件下进行谨慎的叙述，避免仅作非此即彼、爱憎分明的贴标签式判断。
三
罗马法和伊斯兰法都曾被称为“法学家法”。虽然罗马法是在不同意义上被称为“法学家法”，如有时是基于罗马时期法学家对罗马法的贡献以及在法律制定和实施中的作用，而有时是由于复兴的罗马法，几乎依赖于注释法学派、评论法学派和人文主义法学派法学家的功劳。但不论怎样，在罗马法与伊斯兰法中，法学家都对各自法学的发展做出了巨大贡献。当我们进行比较时，明显看到二者在这方面存有的诸多相同性。而这些共性对于我们深思现今的制度设计以及法治环境或许或多或少具有现实意义。
首先，无论是罗马还是伊斯兰法学家，在其所处的社会中都具有较高的社会地位。罗马时期，“上层人物都以学法为荣，以不懂法为耻。要想做大官，一定要先当一段时间的法官，退职的大法官，则多进入元老院，也往往被派到外地去当总督。”（注：周楠.罗马法原论[M].北京：商务印书馆，1994.13.）伊斯兰法学发展时期，法学派别林立，出现有大批法学家。这虽然一方面可归结为当时人们对宗教的热情，但更为重要的是，“素丹需要一种用以治国的法律，由于法学家精通法律，谙熟调解世人矛盾之道，故法学家当然地成为素丹的教师、引领人。”（注：［阿拉伯］安萨里著、［沙特］萨里赫艾哈迈德沙米编，张维真译.圣学复苏精义[M].北京：商务印书馆，2001.16.）可见法律在当时已成为社会治理的重要方式，否则法学家不可能受到尊重，这从一些圣训可得到明显的证明，穆圣说：“安拉使谁蒙福，必使之首先精通教义”（布、穆辑录）“学者是先知的继承人。”（艾卜达伍德、提尔米济辑录）。在伊斯兰法中，法学家的地位连同法官的地位都被提到很高的高度。虽然现今被认为己形成职业法学家阶层，而且规模要远远高于罗马时期与伊斯兰时期，但从法学家对社会的影响力及法学家的独立性来看，都是值得我们反思的。
其次，罗马法学家与伊斯兰法学家的产生都具有自发性。罗马法学家和伊斯兰法学家都没有同定的组织，学派完全是以师徒传承的方式形成。学者们研习法律主要是为了获得尊重和解决现实法律问题，而受尊重主要是基于学识和威望，当时人们作出一些行为之前总是习惯征求法学家的意见，也使法学家不必倚仗和借助权力的作用。可见法学的发展以及法学家们都不会受制于已经形成的组织和观念。更为重要的是，在罗马共和时代以前和伊斯兰各时代，政府对于法学家的活动一般不加以干预，法学家多热衷于著书立说、传道授业，一般不从事司法实际工作，具有较强的专职性，但在这种专职的情况下，并未有报酬。无论罗马法学家还是伊斯兰法学家，其从事法学研究以及解答咨询，都是无偿的。学习研究以及解答法律问题已成为他们公共生活的一部分，在他们看来，这本是他们对公共生活的应有贡献。这种高度的独立性，为社会秩序依法来建构奠定了坚实基础。虽然这种无偿性在市场经济条件下以及权利行使须有物资保障的普遍性规则来看，自然不合时宜，但其为追求立法公正而有意切断立法者与利益间联系的思想无疑是值得关注的。
第三，法学家都具有相当的权威，能够掌握和创制法律。彭波尼在《学说汇纂》中把市民法定义为：“以不成文形式由法学家创造的法”，市民法“只存在于法学家的解释之中的不成文的法”（注：［意］朱塞佩·格罗索，黄风译.罗马法史[M].北京：中国政法大学出版社，1994.102.）。在罗马帝政后期前的法学家都具有解释法律的权利，如对裁判官告示，“对告示的内容承担实质性责任的肯定也是法学家，因为裁判官通常没有学习过法，因而需要听取法学家的意见。”（注：［英］巴里·尼古拉斯，黄风译.罗马法概论[M].北京：法律出版社，2000.21.）在罗马时期，获得公开解答权的法学家，所作的解答对有关案件有拘束力，法官办案应加以采用。虽然解答具有较强的针对性，对其他同类案件，法官并没有遵循的义务，但由于解答者对法学有较深的造诣，又是出于皇帝的授权，因而具有较高的权威性，故实际上对其它同类案件也多被引用。就伊斯兰而论，随先知的去世，天启也从此中断，穆斯林社会似乎失去了创制和解释法律的权威。但根据经训的规定，法学家肩负起了法律发展的任务。《古兰经》云：“假如他们把消息报告使者和他们中主事的人，那么，他们中能推理的人，必定知道如何应付。”(4:83)这段规定被认为古兰经文把所遇律例交由学者去演绎推理，并且“在认识安拉律例方面，把学者和先知并列起来。”（注：［阿拉伯］安萨里著、［沙特］萨里赫艾哈迈德沙米编，张维真译.圣学复苏精义[M].北京：商务印书馆，2001.8.）由此可见法学家的权威性。作为伊斯兰最主要法律渊源的《古兰经》，其中的律法自然具有天启的权威，但负责解释的主要是法学家。而且我们也同样看到，作为主要渊源之一的《圣训》，其传述以及权威的确定，也主要是法学家活动的产物；公议和类比以及其他法律渊源，实际上是法学家所创立的根据宗教原则运用理智解决法律问题的方法。法学家有针对性意见一般都受到人们的尊重，而且人们甚至法官也常常根据当地法学家的意见处理法律问题。因此，“从某种程度上讲，法学家几乎垄断了伊斯兰法的发展，至少在理论上是这样。”（注：高鸿钧.伊斯兰法：传统与现代化[M].北京：社会科学文献出版社，1996.前言.105.60.62.）正是法学家的学术活动将伊斯兰法由简单原始的规定发展成为一个复杂的体系。
第四，罗马法学家和伊斯兰法学家都不仅只关注理论问题，而且更注重实践中的具体法律问题。一个规则只针对一个问题，而很少试图从具体问题中抽象出一般适用的规则。像罗马法学家一样，伊斯兰法学家不仅基于已经发生的案件和出现的问题，而且还进行大量假设，并对假设的情况提出解决办法。这种注重实践，使法学真正成为治世之学的务实态度，至少是值得我们肯定的。尤其在学者借助专业术语进行学术圈地运动，使社会科学渐有玄学之感的今天。
虽然同样被称为法学家法，但伊斯兰法明显在法学家法这一点上走得更远。以下几点无疑具有较大的说明力：(1)根据伊斯兰法理论，政府不享有制定法律的权力，仅仅有权负责实施法律，而法学和法律发展的重任只能由通晓宗教和法律问题的宗教法学家来担负。伊斯兰法的一个鲜明特征是，法律以学说的形式存在和发展。而且法律学说所具有的权威性并不取决于政府的态度，而是来源于宗教理论原则，法学家只忠于伊斯兰法，并不将政府的命令视为最高权威，由此足见法学家具有创制法律的神圣权利。人们在适用法律时，也是遵奉法学家的学说和观点。而在罗马法中，尽管学说曾经被列入法律渊源之中，但罗马法中更具权威的是官定法律(leges datae)。(2)罗马法学家与伊斯兰法学家虽然都具有解释和创制法律的权威，但从法学家在各自时代所起的作用是不同的。罗马共和时代前，法学家的活动不受干预，而罗马帝制时代的奥古斯都曾经限制法学家们“对案件发表有拘束力意见的权利”，（注：梅因，沈景一译.古代法[M].北京：商务印书馆，1988.24.）随着法的创制渊源在“君主谕令”中的统一，“民众的立法活动、裁判官的造法工作、元老院的立法活动和法学理论的创造寿终正寝。塞维鲁时代的最后几位伟大的法学家——保罗和乌尔比安，他们的法学理论蜕变为仅具有编纂性质的工作。”（注：［意］朱塞佩·格罗索，黄风译.罗马法史[M].北京：中国政法大学出版社，1994.397.）从罗马当时的立法组织、皇帝权力来看，法学家更多从事解释法律、指导诉讼、撰写契据、注释、整理和编辑罗马法的各种渊源，其立法权在很多时候并不存在。而伊斯兰之法学家有如前述，其立法效力被经训所认可，因而具有较高的权威性，同时不会存在有如罗马法中“皇帝喜欢的东西就具有法律效力”这样的准则。（注：这一准则在《学说汇纂》中被列在乌尔比安的名下，并在中世纪和后来的欧洲被用来为君主的专制权力作根据。可参见［英］巴里·尼古拉斯，黄风译.罗马法概论[M].北京：法律出版社，2000.17.）(3)就法学家的独立性而言，二者的区别也是很明显的。在罗马，五大法学家最终被政府认可是罗马皇帝颁布《引证法》予以钦定的结果，而伊斯兰四大法学流派成为法律界的权威是由社会认可的，更具民间性和自发性。（注：高鸿钧.伊斯兰法：传统与现代化[M].北京：社会科学文献出版社，1996.前言.105.60.62.）伊斯兰法学家将独立自主地研讨法律视为一种优良传统和美德。据载，哈尼法曾经因为不愿意当政府任命的法官而被鞭笞和关押，马立克、沙斐仪、罕百勒也有过相似的遭遇。这非但没有降低他们在人民中的威信，反而使他们更加受人尊敬。而在罗马帝制时期，法学家大都在政府部门担任要职，如保罗(Pwvlus)、乌尔比安(Ulpianus)、伯比尼安(Papinianus)等都曾担任过帝国高级官员。”（注：参见Nicholas,Barry,An Introduction to Roman Law.周立人.思想纬度的重构[M].香港：香港天马图书有限公司，2002.112.）“随着与君主有关的组织产生出吸纳力，我们看到人们通常所说的法学官僚化进程，也就是说，法学家们担任帝国高级官员的职务，并且成为君主顾问委员会的领薪顾问。在君主制时期，法学理论在法的制定中仍保持着连续性，它继续通过解答活动发挥着作用，但具有官方色彩”。（注：［意］朱塞佩·格罗索，黄风译.罗马法史[M].北京：中国政法大学出版社，1994.397-398.）(4)伊斯兰法学从一开始就基本上是唯理想主义的。“法律并非来源于法庭实践或法庭的补救手段——如罗马法由诉讼发展而来，英国公法来自法庭的命令——而是来自法律学者们为代替那种实践而制定的经院式方案：他的权威不在于得到遵守这件事实，而在于学者们关于它何以应予遵守的理论论证。”（注：［英］诺·库尔森.吴云贵译.伊斯兰教法律史[M].北京：中国社会科学出版社，1986.4.64.）罗马法学家“更注重于救济手段，而不是权利，更注重于诉讼形式，而不是诉讼原因。一项请求只有当能够以得到承认的形式加以表达时，才可以向法庭提出”（注：［英］巴里·尼古拉斯，黄风译.罗马法概论[M].北京：法律出版社，2000.19.）(5)在有解答权的法学家意见不一致的情况下，罗马法中先后采取这样的规则：哈德里安努斯帝规定“凡历代有公开解答权的法学家，无论是在世的或已故的，如果他们对同一问题的意见一致时，该意见就发生法律效力，于是法学家的解答，就成为罗马法的渊源了。如果他们的意见不一致，则法官可以酌情采纳何种意见，甚或另作决定。”（注：周楠.罗马法原论[M].北京：商务印书馆，1994.53-54.）君士坦丁一世“首先规定只有皇帝才有法律解答权；有规定乌尔披亚努斯和保路斯两人对他们的老师帕披尼亚努斯的见解所加发挥的部分无效，他们本人所独立发表的意见则属有效。公元426年，特奥多西乌斯二世和瓦伦体尼亚努斯三世又公布了《学说引用法》，或称《引证法》。该法规定，五大法学家的解答都有法律效力。（注：但乌尔比安和保罗对其老师观点的注释仍不在其列。周楠.罗马法原论[M].北京：商务印书馆，1994.63.）在五大法学家意见不一致时，一般采用少数服从多数的原则，即如果五大法学家对某一问题有三人表示同样的主张，就按多数意见办；如果五人中有一人未表态，其他四人的意见产生了二队二的情况，则依帕披尼亚努斯的意见为主，因为其是乌尔比安和保罗的老师，威望高；如果帕氏没有表态而出现了二对二或一对一的情况，法官就可斟酌情况，执行处理。而伊斯兰法学中，未有对于老师意见与弟子意见不一致时，遵从老师意见或老师意见优先适用的规则，这也体现出伊斯兰法中不盲从权威的特点。并且在伊斯兰法学的发展时期，法学家退出或加入某一学派，以及某派的法官不使用本派规则都是允许的。因为在伊斯兰中，唯有真主才能作为真正的和永恒的权威，弟子不必不如师的理念早已深入人心。
四
当然，作为人法和作为神法的各自属性决定了罗马法与伊斯兰法的差异不仅表现在法学家法的方面。仅就我们粗浅认识而论，以下方面当是二者存有的显见不同。
第一，就法学的基础而言，罗马法是围绕对《十二铜表法》的诠释发展起来的，而伊斯兰法学是围绕解释《古兰经》发展起来的，即都始于一部法典。但作为伊斯兰法的主要渊源的《古兰经》不是一部真正的法典，其所涉及的内容较为广泛，法律的经文仅占其中的一部分，而且许多规定十分笼统。并且其中法律与宗教教义、宗教道德的界限并不明确。
第二，罗马法的前提是人是立法者，所以一个人可以接受他人制定的法律也可以加以拒绝。因此人为的法律的稳定性相对而言欠缺。而伊斯兰法在理论上是真主的法律自然具有超强的稳定性和持久性。
第三，在对待商人的法律地位上，罗马法与伊斯兰法持完全不同的态度。罗马法沿袭古希腊的观点，古希腊在经济活动有限的情况下，贪婪被看作特别可憎的品质。因流行的观点相信，财富的总量是一定的，某人试图增加自己的财富就只能减少其他人所拥有的财富。古代希腊人相信，财富的获得将使一些个人从各种束缚中解放出来，会使他们更便于追求自私的欲望，而这种欲望可能是非道德的。罗马法禁止元老院阶层投资企业。罗马哲学家埃沛克·台特斯和马卡斯·阿勒柳斯教导说，真正富有的人是拥有内在宁静的人，而不是那些拥有资本和财产的人。这些思想家瞧不起在他们那个时代的商人，把他们称作是物质主义者，只知道追求财富，而牺牲了发展个性的机会。（注：［美］乔治·斯蒂纳、约翰·斯蒂纳.张志强、王春香译.企业、政府与社会[M].北京：华夏出版社，2002.84-85.）而在伊斯兰法中，商人却具有较高的法律地位。
第四，罗马法中颇值后人称道的是公元212年发布《卡拉卡拉告示》，其授予了所有帝国境内的人以罗马市民籍。此举被作为罗马人宽容以及平等原则的例证而广受颂扬，但在一些学者看来，这并非是罗马人在“人类同源”的道德认同之上的自觉行为，而是斗争的结果。”（注：［英］巴里·尼古拉斯，黄风译.罗马法概论[M].北京：法律出版社，2000.9.）而且历史学家对《卡拉卡拉告示》的效力颇有争议，“很多人都不同程度地赞同双重市民籍的理论，认为各城市的中心依然保留着自己的法，因而这些城市的居民可以在自己的地方法和罗马法中进行选择”。（注：［意］朱塞佩·格罗索，黄风译.罗马法史[M].北京：中国政法大学出版社，1994.419.）即便是将其视为罗马人平等观念的表现，但至少其间充溢着以罗马为中心的单边色彩，而伊斯兰的平等观则是建立在“全人类都是安拉养育的同一家庭成员”的天启规则之上，不存在世俗法律中权利授予讲求人与人之间恩赐的情形。正如英国历史学家汤因比在其《试验中的文明》一文中所言：“在穆斯林之间，种族意识的不存在乃是伊斯兰出类拔萃的道德建树之一。而在今天的世界上正有这种迫切的需要把伊斯兰的这种德性加以推广。”（注：参见Nicholas,Barry,An Introduction to Roman Law.周立人.思想纬度的重构[M].香港：香港天马图书有限公司，2002.14.）
第五，在公元六世纪时，罗马法便具有结构合理、内容系统的优点，成为“纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”。（注：马克思恩格斯全集（第21卷）[M].北京：人民出版社，1979.454.）而伊斯兰法的诸多规定表现为原则性，且属法律、道德和宗教的结合，与世俗法尤其是典型成文法细腻的规则相距较远。罗马法与伊斯兰法虽然都对抽象的逻辑概括规则不感兴趣，罗马法学家与伊斯兰法学家在对待法律问题和讨论问题的风格方面有明显的相似性，但“罗马法学到共和时期的最后一个世纪，由于受到希腊哲学的影响，开始注意形成抽象的一般原则，而古典伊斯兰法学，则始终没有出现这种倾向。”（注：高鸿钧.伊斯兰法：传统与现代化[M].北京：社会科学文献出版社，1996.前言.105.60.62.）
收稿日期：2004-04-05
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