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连锁经营作为现代商业企业的经营方式，是市场经济发展的必然产物，是商业领域的一场深刻的革命，其实质在于把现代化工业大生产的原理应用于传统的流通领域，从而达到规模效益的效果。然而，这种新型的经营方式〔1〕反映了一种怎样的法律关系， 它的产生和发展将对我国现行的规范传统营销方式的法律制度提出怎样的要求，已成为法学界面临的新课题。应当说，契约是连锁经营的前提，然而契约又不是规范连锁经营中当事人之间权利义务的唯一根据。典型意义上的连锁经营实际上蕴含了代理这种法律关系的特征及法律后果，它既依赖于民事代理制度的法律调整，又突破了这一制度本身的约束，直接反映了商事代理的基本法律特征。
一、连锁经营的概念和类型
（一）连锁商店与连锁经营
如何定义连锁经营，西方经济学界已有比较充分的论述，理解连锁经营，必须以认识连锁商店为前提，因为无论何种类型的连锁经营，连锁商店是他们存在的基本方式。所谓连锁商店，是指众多小规模的、分散的、经营同类商品和服务的零售企业，在连锁总部（核心企业）的组织领导下，采取共同的经营方针，一致的营销行动，实行集中采购和分散销售的有机结合，通过规范化的经营，实现规模经济效益的联合体。〔2〕连锁商店不同于传统的单店、多店， 在内容上具有四个鲜明的一致性：经营理念、CIS（Corporate Identity System）企业识别系统、商品组织服务、经营管理，拥有这四个一致性的条件才算具备连锁经营的基础，才能真正实现连锁经营的目的。
经营理念是企业经营方式、经营构想等经营活动的依据，连锁经营的经营理念完全着眼于消费者，以消费者的立场来发展，连锁店无论在量上有多么庞大，都必须有共同的经营理念， 以实现理念上的连锁。 CIS连锁（Corporate Identity System），主要体现为企业识别系统及经营商标的一致性，从而使消费者对某一连锁店产生信赖和认同。商品组织服务则表现为商品及服务的一致性。此外，经营管理上的连锁是指连锁店在经营策略、经营方针上采取集中管理，由总部统一规划，并对各分部（分店）授权，由分部具体执行。
（二）连锁经营的类型
按不同的具体行业或其它方式划分，连锁经营可谓林林总总，但最能反映连锁本质特征的还是经营形态这种抽象的划分标准，根据这种划分标准，才能梳理出连锁经营方式所反映的法律关系及本质。
1.正规连锁。正规连锁又称公司连锁，即同一资本所有，经营同类商品或服务，由同一个总部集中管理领导，共同进行经营活动的组织化的零售企业集团，〔3 〕正如国际连锁店协议对正规连锁的定义：“以单一资本直接经营商店11个以上的零售业或饮食业”，这种正规连锁又称为所有权连锁，其特点在于连锁总部对各分部拥有完全的所有权和经营权，实施人、财、物、产、供、销等方面的统一管理，往往具有行业垄断的性质，特别适宜于大资本通过这种方式以实现分散资金的运作管理，从而达到壮大自身实力和扩大规模的目的。然而，随着连锁经营业态的发展，正规连锁以其所有权绝对拥有的局限性已失去了在流通领域的主导地位，应运而生的自由连锁和特许连锁已成为重要的补充，并按照不同的组织原则及法律关系发挥作用。
2.特许连锁。特许连锁又称合同连锁或特许加盟连锁，是以契约为基础的连锁方式，指连锁主导企业把自己开发的商品、服务和营业系统（包括商标、商号等企业象征）以契约的形式授予各加盟店在规定区域内的经销权或营业权，加盟店则需向主导企业交纳一定的营业权使用费，并承担规定的义务。〔4〕特许连锁与正规连锁相比， 其特点表现为：一是总部对分部不享有绝对完整的所有权，各加盟店即分部对自己的店铺拥有独立的所有权；二是特许连锁的核心是特许权的转让，总部作为转让方，向各加盟店授予店名、商号、商标、服务标识等在一定区域内的垄断使用权和必要的信息资源，而各加盟店则须对这些权利的享有支付报酬；三是特许连锁是通过总部与分部分别签订特许合同而形成，反映了总部与分部的纵向关系，而各分部之间没有横向和协作的关系。特许连锁是特许经营在数量上无限扩展的结果，但仍然体现着一系列特许经营的本质，即为一种通过授权而进行的经营行为。
3.自由连锁。又称自愿连锁，相对于正规连锁和特许连锁而言，这种形式极为松散，具有更多的自发性和任意性，日本将自由连锁定义为：分散在各地的众多的零售店，既维持着各自的独立性，又缔结着永久的连锁关系，使商品的进货销售及事业共同化，以达到共享规模利益的目的。〔5 〕自由连锁组织由每一个资本独立的商店及由商店结成的总部共同构成，这个总部的控制力较弱，相当于一个行业协会，自由连锁实质上是一种保留单个资本所有权的联合经营方式。它的最大特点在于各连锁分部在所有权上是完全独立的，与连锁总部没有所属关系，而分部的经营权也非直接来源于总部，这种连锁特征仅仅体现为各分部的经营活动有一定的协作服务关系。
二、连锁经营中法律关系的形成和特点
正规连锁、特许连锁及自由连锁三种类型，在实际经营活动中往往互相渗透、融合，甚至在一定条件下互相转换，因此，考察它们的法律关系，既要区分其各自的特点，又必须概括出它们的共同本质。在正规连锁和特许连锁中，虽然连锁总部与分部的权利内容有所不同，但其基本的法律关系仍体现了总部与分部之间因权利授予或转让产生的代理法律关系；而在自由连锁中，这种权利的授予或转让在总部与分部之间尚未发生，总部更多的履行对各连锁分部之间的协调职能，因此不存在代理关系的特征，但这种自由连锁方式并不可能长期稳定的存在，它要么随着总部力量的发展和加强演变成特许加盟连锁，要么因为总部的凝聚力减弱而使连锁分部各自为政，从而丧失连锁的意义和目的。因此，本文在解析连锁经营的法律关系时，旨在以正规连锁和特许连锁为例。笔者认为正规连锁和特许连锁才是典型意义上的连锁经营方式。在这两种方式下，总部相当于本人，分部相当于代理人，总部与分部具有共同的经营目标和宗旨，并与不特定的第三人发生各种营销关系。然而这种本人与代理人的概念及相互之间的法律关系已超越了大陆法上传统民法中有关代理及其法律关系的范畴，具有英美法上广义的商事代理的含义，在这种广义的商行为中的代理关系下，本人与代理人之间的权利义务之构成以及第三人法律责任的归属更多地遵循双方的意定而不再简单拘束于代理制度的法定原则。为了进一步弄清连锁经营中代理关系的成因及其特点，须明晰商事代理的基本含义及其法律特征。
（一）代理在商行为中的含义和特征
在商行为中，代理与被代理的关系实际上已退化为一种本人与代理人的经营策略和手段，他们具有共同的商业目标，并通过这种紧密且具有一定人身信任关系的代理方式实现各自的效益目的。因此，商事代理的确产生了区别于民事代理的法律意义，对此，法学界已经有了一定的认识，但对于商事代理人行为的效果归属问题一直未有新的突破。富有权威性的商事代理的概念亦尚未形成。然商事代理究竟如何体现代理的本质呢？显然，“是否以本人的名义”和“代理行为的归属是否及于本人”这种传统民事代理理论的构成要件已不符合商事行为中代理关系的要求和实情，而“本人授予代理权与代理人为代理行为的一致意思表示”才能反映商事代理的本质。由此，本文认为商事代理的基本含义可以概括为：商事代理人以一定的对价接受本人代理权的转让或授予，并凭借这种代理权从事商业活动的行为。在这里实际上着重强调了本人与代理人之间的关系而非本人与第三人之间的关系。对此，可以从以下几个方面加以理解，同时也是商事代理区别于民事代理的法律特征之所在。
首先，商事代理的发生必须以契约为依据。因为代理关系的产生，与其它法律关系一样，都必须基于一定的法律事实，在民事代理制度中，代理关系既可依法定产生，又可因意定成立，前者可以是事件即某种客观事实的出现，后者则必须是行为即由当事人意志支配的有意识的活动。显然在商事代理中，法定代理方式是不存在的，所有商事代理都是委托代理，而且以平等的身份关系进行等价有偿的法律行为。正如英国的弗里得曼认为：“代理是存在于两个人之间的一种合意关系，其中一个人（代理人）在法律上被认为能代表另一个人（称本人），通过订立契约或处置财产影响本人与第三人的法律地位。”〔6 〕从这一定义中可以看出，商事代理必须以当事人之间的合意为基础，但代理关系产生的法律效果又必须得到法律的认可。这种法律的认可也就是赋予了代理人以“为本人行为”或者“延伸本人能力”的一种资格，这种资格一旦产生，便具有相对持久性，从而使代理人形成一种身份特征。这也正是商事代理区别于一般契约关系的本质所在。其次，商事代理中代理人地位具有绝对的独立性，这里的“绝对”主要针对民事代理中代理人的法律地位而言，一方面商事代理人的行为可以被第三人视为本人的行为，但并非要求须以本人的名义从事，同时商事代理人的商事目的虽不得不以本人的利益目标为依托，但仍具有其独立的经济利益；而另一方面，在对第三人法律责任中，根据代理法律关系的要求，法律为了保障无过错第三人的合法利益，赋予其选择责任主体的权利，即第三人可选择本人或代理人或由本人、代理人共同承担责任，这种选择权发生的依据就是英美制度中的“优势责任原则”，亦即民法理论中的公平原则在代理关系中的运用。〔7〕此外，在商事代理中， 本人与代理人可以通过契约规定代理人的对外独立责任。第三，隐名代理和未显名代理是商事代理的主要形式，所谓隐名代理，即代理人没有公开本人存在并以自己的名义与第三人缔结契约，而未显名代理，是指代理人公开有本人的存在，但未公开本人的名称或姓名，仅以“代表我的本人”方式与第三人发生关系，即代理人代理了一个未显名的本人，在这两种代理方式下，第三人对于代理人所代表的本人是谁并不十分关注，而往往根据自己掌握的信息去决断是否与代理人为某种法律行为。第四，在商事代理中，“授权”这一单方法律行为已经没有十分特别的意义。通常认为，代理人因被代理人的授权行为而获得代理权，自代理权概念确立，代理权授予行为与基础关系相独立之后，代理权授予行为被视为单方行为，而不是一种合同关系，〔8〕代理行为的范围，即代理人可以进行何种交易， 取决于代理授权书的规定。然在商事代理中，代理人或曰代理商是一个完全独立的商主体，他与被代理人之间的权利义务完全由双方签订的契约来决定，被代理人的授权意图可以直接体现在契约之中。其实，在代理法律制度发展的早期，代理权并没有独立出来，而是与产生代理的内部关系即委任契约关系不加区分的，代理权授予以委任契约为基础，二者是同一事物的两个方面，代理只是委任契约的对外效力。〔9〕
（二）代理在正规连锁和特许连锁中的表现形式
连锁营销作为商业流通的一种现代化经营方式，巧妙地将传统的以契约为基础的单一销售关系与商事代理制度的功能结合起来，使被代理人与代理人的经营行为既统一又分离，表现在法律关系上就是契约行为和代理行为的融合，或者说是具有代理因素的契约营销方式。这种代理因素表现为连锁经营中规定权利义务的各种协议一开始就把“代理”界定在双方（即连锁总部与分部）之间的合意关系之中，各分部在各自的经营活动中完全以自己的名义行事，因而形成了不以外在形式（即不以总部的名义）而以内在关系即总部对分部权利的授予或转让以及分部的经营行为对总部利益的影响来界定代理关系形成的标准。“所有有关连锁经营关系的事实应包含在一个或更多的书面协议中，它将清楚规定彼此关系和各自权利、义务的条件。”〔10〕
单一的正规连锁，由于所有权的唯一性，在连锁总部与分部之间表现为一种明确的总部对各分部经理权的授予。“经理权使经理在法庭内外实施所有与商事业务的经营管理有关的行为”。〔11〕根据这一规定，经理则成为授予其代理权商人的化身，而在“化身”与权利授予人之间的权利义务仍然规定在双方协议之中，并充分体现其意思自治，但这种内部契约的规范只适用于被代理人与代理人之间，对第三人不发生效力。经理权是德国商法中体现商事代理的一种特定称谓，只有企业所有人才有资格授予这种权利，在正规连锁方式下，所有权统一于连锁总部，通过将经理权同时或分别授予各连锁分部共同享有，以实现连锁营销的规模效益，但这种经理权的授予仍须以契约为基础，而不是像企业分支机构只受单位规章的约束。应当说，正规连锁仍较为凸现代理关系的特征，具有完整的包括本人、代理人、第三人主体在内的代理法律关系。在这种关系下，代理人本身隶属于本人。这与公司总部设立的非独立机构极为类似，但一般非独立机构的设置是有限的，无论在数量或是在社会影响上与连锁分部无法相比，因此在性质上仍存在差异，表现为非独立机构不以自己的名义与第三人发生关系且对第三人的交易行为不承担法律后果，而连锁分部则可直接以自己的名义行动并在其能力范围内直接向第三人负民事责任。
特许连锁经营方式中的法律关系具有一定的复杂性，特许权利的转让和授予发生在彼此独立的法律主体之间，由于连锁总部与各分部没有所有权属关系，各分部的独立性愈加突出。以特许权转让为核心的契约基础关系成为规范总部与分部权利义务以及分部对第三人责任的根本依据。通常在特许连锁中，连锁分部往往负有一种商事代理人特别责任，即代理人在代理关系之外，自己对第三人另外承担责任的情况。这种特别责任的规定实际上是代理人为了代理事项的顺利完成，以自己的名义与责任向第三人承诺。类似这种情形的还有信用担保代理、保付代理等，并称为商行为中的特别责任代理，这是商事代理中独有的代理类型。〔12〕可见，特许连锁方式下对于第三人的法律后果可以归纳为两种情形：第一，当连锁分部向第三人明确承诺特别责任时，第三人应当具有更加准确的判断识别能力并负担基于对连锁分部的信赖而产生的法律后果；第二，当连锁分部未向第三人明确承诺特别责任时，第三人没有义务判断连锁分部的责任能力，并对交易行为产生的法律后果有权要求连锁总部承担，亦可适用“优势责任原则”，即选择总部或分部亦或要求总部和分部共同承担责任。
三、规范连锁经营方式的立法选择
（一）连锁经营在西方的发展及立法规范的特点
连锁经营的历史虽然可以追溯至上一个世纪，但当初的经营形式并不规范，也很难产生规模效益。这主要是因为连锁本身具有现代化商业流通的特点，必须以发达的通讯设备、先进的贮存、运输工具、高效率的管理方式为基本前提。现代意义上的连锁经营仍然只能以20世纪60年代的美国为起源之地。目前，这种经营方式在英美等西方发达国家已经发展成熟，形成了一套完备的管理经验和办法，但由于英美国家的法治传统，并无意将连锁经营方式抽象为法律行为之一种，且纳入一种特定的法律关系加以规范。因此，至今尚未形成规范连锁经营行为及其法律关系的立法范例。1979年10月21日，美国联邦贸易局发布了一个行政法规，规定每个在美国提供特许经营权的连锁店要备有内部公开报告书，以备在适当的时候提供给将来的加盟连锁店，并要求使用统一连锁经营范本。〔13〕联邦贸易局认为，依照各州的登记或公开内部情况的命令而制作的统一连锁经营范本对将来的加盟店有更强的保护效力，而一份许可人的标准连锁经营协议书和任何相关协议（如租约、购买定单等）必然在基本公开文件齐备后交给将来的加盟店，使加盟店能够充分认识总公司在自己的经营行为中可能进行的有效控制和有效帮助，以及利润给付主张之合理性。但遗憾的是，法规并未对连锁经营中法律关系的性质及第三人责任有任何明确的规定。此外，连锁经营在日本、香港也有长足的发展。由民间组织的香港特许经营权协会利用举办各种类型的讨论会并通过对现行商业法规及商业行为模式的整合，订立了《特许经营权协会专业守则》，守则对当事人之间的法律关系及其责任仍以授权的方式作出，例如总则的第五项：“特许经营权协议须以书面缔结，并须清楚订明关系条款及每一方的权利及责任。”〔14〕守则虽然不具有法律的约束力，但对这种经营方式的规范和管理有一定的指导作用。
由此可见，连锁经营方式尽管在西方的发展已如日中天，但并未有一套成文的标准规章或法律条文来规范约束，而纠纷的发生是不可避免的，因此只能援引契约法、知识产权法及普通法判例予以调整。
（二）我国连锁经营业态的特点及立法选择
连锁经营虽然在西方国家方兴未艾，但在我国的发展才刚刚起步。国内贸易部1995年6月26日制订了《全国连锁经营发展规划》， 伴随流通领域代理制度的推行，将建立连锁店作为我国企业制度改革的重要内容，规划在“九五”期间，连锁企业发展到1500家，各种形式的连锁店达60000个，连锁经营的销售额为1200亿元，占社会商品零售总额的5%左右，并提出可根据我国现有经济发展水平和体制条件，选择不同的连锁形态。同时，允许企业结合自己的特点，交叉运用不同的连锁方式。〔15〕该规划虽然也强调了尽快制定商业连锁经营标准、管理条例等法规，但究竟应该把连锁经营纳入什么样的法律关系中加以调整，仍没有明确的选择。北京市商业委员会印发了“超级市场、便民连锁店基本标准”，亦纯属行业管理的一些基本要求，更未涉及法律关系及责任等问题。
根据本文中关于连锁经营法律关系的分析，商事代理的基本原理显然是其法律适用的基本依据。然目前我国并没有一部代理法，而有关代理的立法规范也十分欠缺，仅仅体现在《民法通则》第四章“民事法律行为和代理”、合同法中有关委托的条款、专利代理及外贸代理等法律、法规之中，这些规范远不能适应商事代理的需求。对于既强调契约基础关系又体现商事代理特征的连锁经营行为，与其它商事代理行为一样已开始要求立法的关注。因此，加强商事代理的立法已势在必行，它不仅是我国商业领域繁荣昌盛的法律保障，同时也是实现连锁经营方式法制化管理的唯一途径。
注释：
〔1〕 现代化的连锁经营在西方已有近130年的历史，它的“新型”只是相对于我国而言。
〔2〕 参见李薇薇主编：《连锁经营原理与实务》， 中华工商联合出版社1996年版，第2页。
〔3〕 参见牛海鹏：《特许经营》，企业管理出版社1996年版，第51页。
〔4〕 参见李薇薇主编：《连锁经营原理与实务》， 中华工商联合出版社1996年版，第26页。
〔5〕 参见李晋源编著：《连锁店的经营与管理》， 中国经济出版社1996年版，第55页。
〔6 〕[英]GHL Fridam ：“The law of Agency ”， Buttrworths 1983 Fifth edition，P.9.
〔7〕 参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》， 中国人民公安大学出版社1992年版，第283页。
〔8〕 参见孔祥俊主编：《民商法热点、难点及前沿问题》， 人民法院出版社1996年版，第18页。
〔9〕 参见张俊浩主编：《民法学原理》， 中国政法大学出版社1991年版，第280页。
〔10〕 《国际连锁加盟协议的道德法规》第9条。
〔11〕 [德]罗伯特、霍恩等：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第251页。
〔12〕 参见张楚：《论商事代理》，《广州大学学报》1996年第3期，第21页。
〔13〕 转引自李晋源：《从一到无限》，中国经济出版社1991年版，第329页。
〔14〕 参见香港《特许经营权协会专业守则》总则第五项。
〔15〕 参见国内贸易部：《全国连锁经营发展规划》。
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