刑事庭前程序研究，本文主要内容关键词为：程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
刑事庭前程序也称刑事庭前审本程序（以下简称庭前程序）① 是指在检察机关提起公诉之后法院开庭审判之前，由专职法官对案件进行审查，以决定是否将被告人交付法庭审判以及进行必要的庭审预备活动的程序。完备的庭前程序对于庭审程序的开启、运作方式乃至庭审结果都发挥着重要影响，是审判程序不可缺少的组成部分。1996年修改后刑事诉讼法第150 条对公诉案件的审查程序的规定过于简略、粗糙，与庭前程序的目的与功能相差甚远，以至于在司法实践中严重防碍了庭审方式的实现，亟待进行重塑。本文拟从比较法的视角出发，结合我国审判工作的实际情况，探讨庭前程序的功能及性质，并为我国庭前程序的确立提供立法建议。
一、我国庭前公诉审查程序中存在的问题
1996年修改后的刑事诉讼法对公诉案件审查程序进行了修改，从公诉机关的全卷移送修改为移送证据目录、证人名单和主要证据的复印件或者照片，这种变实体审查为以程序性审查为主的审查方式，意图切断审前预断，强化庭审的中立性。但由于法律规定的疏漏与欠缺，一方面导致原本的立法意图未能很好实现，另一方面也暴露出这一程序自身的功能缺陷，事实上，典型的庭前程序在我国尚未确立。
第一，缺乏对追诉权必要的司法控制。公诉权作为公权力的一种，在刑事诉讼中极具滥用的可能性。特别在目前“严打”的形势下，实践中对于民刑交织、轻微违法行为及其他罪与非罪临界限上的行为，检察机关时常向法院提起公诉，要求追究被告人的刑事责任。而依刑事诉讼法第150条之规定， 人民法院对提起公诉的案件进行审查后，只要具备法定的形式上的开庭条件（即起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据的复印件或者照片的），就应当决定开庭审判。由于法院不享有要求检察院撤回起诉的权力，就无法通过程序纠正滥诉、错诉的情况，极有可能伤及无辜。实践中对于检察机关的不正当起诉，通常由法官商请其撤回起诉，对于不予撤诉的开庭审判宣告无罪。这种非正式的处理方式既没有充分体现出裁判权对追诉权的充分尊重，也造成不必要的审判资源的耗费。
第二，欠缺对被告人有效的司法保障。一方面，由于证据展示制度的缺失，限制了辩护人对证据的知悉权，有碍辩护权的充分行使。依现行刑事诉讼法的规定，在审判阶段辩护人查阅的案卷材料仅限于检察机关移送的主要证据的复印件，在此情况下不仅对被告人有利的证据无从了解，而且如果检察机关故意依法隐瞒证据，② 进而在庭上展开证据突袭，被追诉方将陷于更为不利的境地。另一方面，对于被告人及辩护人提出的程序性争议及程序性请求，不能以诉讼的形式予以解决，对被告人权利保障明显欠缺。如在庭前对被告方提出的非法证据排除的请求无法进行裁断，导致不具备证据能力的非法证据进入庭审程序。
第三，未能实现排除预断的立法目的。1996年刑事诉讼法废止卷宗移送制度的目的就在于防止法官先定后审，力图保证审判的中立性。但由于庭前审查程序中法官接触的“主要证据”均为控方移送，故在审判前不利于被告人的内心确信已经形成。有些法官甚至在开庭前已草拟出案件审理报告和判决书，可见，立法为公正审判所做的努力付之东流。再加上根据最高人民法院的司法解释，法官有权要求检察院补充证据，在很多地方甚至出现了检察机关在庭前将全部卷宗移送法院的情况，使得审判方式的改革完全复辟。
第四，缺乏庭审准备严重降低了庭审的质量和效率。由于法律规定过于粗略，目前的公诉审查程序功能单一，几乎不含有庭审准备的功能。无论从程序上还是在实体上，公诉审查均不能为庭审提供必要的准备。由于缺少控辩双方的参与，案件的争点无法厘清，检察机关指控的不当罪名亦无法通过程序进行变更，附带民事诉讼也不能及时得以调解解决。上述问题的存在必然会影响裁判事实及适用法律的确定性，同时必然造成审判的拖延。
第五，缺乏程序分流机制造成诉讼资源浪费。庭前公诉审查程序的单一功能导致绝大多数的案件适用普通程序开庭审理。这种不分性质轻重、无视争议大小又不顾及当事人意愿的诉讼资源的平均使用，实际上是诉讼成本的浪费。庭审程序特别是第一审普通程序，需要诉讼各方投入大量的精力和时间，因此应当节约诉讼资源，以保证审判人员把精力集中于必须开庭审理的重大复杂的案件。对于性质轻微、争议不大或证据不够确实的案件，可由控辩双方充分协商适用其他程序予以及时解决。
二、刑事庭前程序的功能
借鉴两大法系主要国家庭前程序的主要功能，结合我国刑事审判的实际和发展方向，笔者认为我国未来的庭前程序应包含以下功能：
（一）司法审查功能
庭前程序的司法审查功能体现在两大方面：一是对检察机关的公诉活动进行审查，防止不当追诉；二是对侦控机关强制性措施的合法性的审查，纠正侦查中出现的错误，实现对被追诉人的司法救济。
首先，对公诉权进行司法控制是庭前程序的首要功能，即通过对公诉方指控事实、证据及适用法律的审查，将缺乏事实或法律依据的指控及时排除在庭审之外。这对于防止轻率地将被告人交付法庭审判，保障被追诉者的人权发挥着至关重要的作用。检察机关作为国家的追诉机关，具有追诉犯罪的强烈使命感和责任心，加之作为行政机关特有的行使职权的积极性、主动性与进攻性，公诉权的行使不可避免地带有扩张性，极有可能将无辜之人推向法庭。而一公民被送上法庭不仅将持续其在审前阶段即适用的羁押等强制措施，而且还将面临获罪的极大风险，在缺乏事实或法律依据的情况下让一个人遭受否定的法律评价对其是极其不公正的。司法的作用正是通过权力的制衡避免国家公权力的滥用，进而实现对公民的最基本的人权保障。如果司法的定位不是基于对公民权利的保障，那么，案件完全可以不经历中立第三方的审判而直接获得解决。故存在预审程序的国家都将防止公诉权滥用、避免不正当的审判作为其重要目的。美国法官罗森伯瑞（Rosenberry）在Thies诉美国一案中，认为预审的目的在于阻止草率地（hasty）、恶意地（malicious）、浪费性地（improvident）和压迫性地（oppressive）指控，来保证被告人和公众受到公开的、公共的罪行指控，从而避免被告人和公众受到因公共审判的牵连所引起的耗费，使被告人从公共指控的屈辱和焦虑之中解脱出来，同时发现指控是否存在一定的实质性根据。③
其次，对侦控机关采取的强制性措施进行司法审查和救济。在我国目前的审前程序中由于缺乏中立的司法机构对强制性措施的授权及审查，拘留、逮捕、搜查、扣押及监听等限制公民基本权利的强制性措施均由侦控机关自行决定或批准，不可避免地造成强制性措施适用的随意性及扩大化。因此特别有必要赋予庭前程序对侦控活动进行司法审查的功能。对被告方提出的有关强制性措施的合法性与正当性进行审查，以及时解除不当的强制性措施。法国、德国、俄罗斯等国的庭前程序中都规定了对强制措施合法性的审查。
（二）证据展示功能
控辩对等是诉讼公正的起码要求。但在审前程序中控辩双方获取证据的能力实际上存在着悬殊的力量对比，由于控方依据法律赋予的职权及技术手段通常掌握比辩方更为充足的证据，如果没有一定的制度设计在庭前程序中保障辩护律师证据的先悉权，辩护权的行使就会受到很大的限制；同时，如果控辩双方在庭前不了解对方将在庭审中出示的证据，则在庭审中极有可能出现证据偷袭，导致庭审的中断，进而严重影响庭审的公正与效率。因此，在庭前程序中应包含控方向辩方展示全部证据，辩方在特定情况下向控方出示特定证据的证据展示功能，以此保障辩护权的充分实现，促进审判的公正和效率。作为与对抗制审判方式相配套的措施，证据展示制度在英美法系国家得到确立并得以发展，体现在控方展示范围的扩大及由原来的控方单向展示到控辩双方的双向展示。如根据英国1996年《刑事诉讼与调查法》，证据展示的范围涉及以下方面：（1）负责调查犯罪案件的警察有义务将其在调查过程中收集和制作的材料进行记录和保存；（2）在“控诉一方的初次展示”中，检察官不仅要展示其准备在法庭审判过程中作为指控证据使用的材料，而且还应将其在审判中不打算使用的证据材料展示给辩护一方；（3）辩护一方随后有义务将其准备在审判中提出的辩护理由和证据展示给控诉一方；（4）在辩护一方进行证据展示后，控诉一方有义务将新的证据材料向辩护方作第二次展示。④ 随着英美对抗式审判方式的引入，意大利和日本两国也确立了证据展示制度。而法德等大陆法系国家在预审程序中由于存在卷宗移送制度，律师通过阅卷也可基本达到证据展示之目的。
中国的庭审方式将向何处去？是继续朝着对抗式的方式改革，还是回归职权主义的老路，这的确是一个问题。笔者主张巩固已有的改革成果，将对抗式的庭审方式进一步推向深入，故在设计庭前程序时就必须赋予其证据展示的功能。在控方移送全部卷宗的情况下，辩护律师的阅卷权可否替代证据展示的功能、证据展示制度有无存在的必要？对这一问题的比较法研究表明，证据展示是与对抗式庭审方式紧密相连的一项制度，只要庭审方式吸收了对抗式的因素，证据展示即有其存在的必要性。首先，对抗式诉讼蕴含的竞技性特点，使得检察官将“胜诉”作为检验其工作成败的标志。出于自身利益的考虑，在法律缺乏强制规定的情况下，检察官在移送卷宗时极有可能隐藏有利于其指控的“杀手锏”证据，而在庭上使辩护律师措手不及；他们也极有可能隐瞒对被告人有利的证据使辩护律师坐失良机。同样的理由，在法律没有赋予辩护律师特定情形（为被告人作无罪辩护的情形，诸如被告人不在犯罪现场、患有精神病、正当防卫等）展示证据的情况下，律师在检察官和法官毫不之情时，在庭审中也会搞证据突袭，打出令自己胜诉的王牌，这必然导致庭审的中断。其次，庭前程序中赋予检察官向辩护律师展示证据的义务，是对律师阅卷权的有力保障，也为辩护律师提供了司法救济的机会和途径。目前律师阅卷权得不到保障的重要原因是对侵权方缺乏法律后果的规制。而证据展示制度中的结果责任，即违反证据展示义务的法律后果，诸如法官命令强制展示及禁止使用未经展示的证据等等，定会在很大程度上为律师的阅卷权提供司法保障，有助于辩护权的充分行使。
（三）非法证据排除功能
为保障被告人的基本权利不受侵犯，实现诉讼公正，非法证据的排除在庭前程序和庭审程序中都可进行。相比之下，非法证据尽量在庭前程序中即被排除是更为理想的方案。一是庭前排除非法证据会尽可能排除预断，避免庭审法官受到不良证据的“污染”进而影响公正裁判。二是庭前排除非法证据能够防止出现因证据调查及程序性裁判而造成的庭审中断。三是能够更好实现非法证据排除规则、切实保障被告人的宪法性权利。在当前的司法实践中，由于缺少程序性裁判机制，非法证据的问题通常是在庭审程序中与实体性问题一并进行审理的。出于整个司法背景及制度设计的原因，一些律师以排除非法证据为由进行的程序性辩护演变成为换取较轻刑罚的砝码；同样，法官在审判中尽管对证据的合法性产生了合理怀疑，但也不适用排除规则予以排除，只是作为从轻处罚的一个心理依据，判决书中更是无从体现，导致非法证据排除规则的虚置。在庭前程序中由于不涉及对被告人的实体裁决，非法证据问题即可以通过专门的程序性裁判得以解决，避免了混同于实体审理中的尴尬。
美国法建立了一系列较为具体、实用的程序规则。有关排除非法证据的申请，应由被告人在专门的审前动议阶段向法官提出，法官会就这一问题举行专门的“证据禁止之听证”。⑤ 俄罗斯联邦刑事诉讼法典第235条专门规定了关于排除证据申请的庭前听证程序。在我国庭前程序的设计中，应当赋予被告人、辩护律师向审查法官提出排除某一非法证据的申请权，这个申请的提出是要有一定理由和证据支持的；审查法官接受这一申请后，应主持控辩双方均到场的听证，并由控方证明争议证据的合法性，且需达到排除合理怀疑的证明要求；当法官裁断某一证据为非法证据时，该证据即失去证据能力，不得成为法庭审理和判决的依据。
（四）庭审预备功能
为使法庭审判顺利高效地进行，尽量减少中止审理的情况，保证庭审的集中审理，⑥ 庭前程序应具备庭审预备的功能， 具体包括实体准备与程序准备两大方面。笔者择其重点进行阐述。
庭前实体准备主要包括案件的争点整理及变更检察院指控罪名两项功能。首先，整理争点的功能。由于庭审法官开庭时不再接触案件卷宗材料，而是直接听取控辩双方的质证和辩论，为防止审判的盲目与拖沓，在庭前程序中有必要通过阅卷、证据展示等方式明确控辩双方在案件事实、证据及适用法律上的争议。庭前法官整理争点的活动为庭审法官的审判提供了清晰的思路和重点，使其略过无争议的事项，把主要精力投入到争议焦点问题的审理中，在此基础上尽可能迅速地作出裁断。例如，英国“答辩和指导的听审”程序中即有要求控辩双方提交记载有关争议问题的书面材料的规定。美国联邦刑事诉讼规则第17·1条规定的审前会议的主要功能便是整理和明确讼争要点。在德国审判实践中，检察官和辩护人在庭审准备过程中要明确诉讼争点，庭审法官要整理诉讼争点。换言之，并非每次法庭审理都要对全部公诉事实毫无遗漏地进行调查核实，而是着重查明控辩双方有争议的事实，特别是对被告人定罪量刑有重要影响的事实，在被告人对指控事实供认不讳的情况下，尤应如此。日本公审期日以前的准备活动，也包括明确起诉书记载的诉因，整理案件争点。⑦ 台湾地区“刑事诉讼法”第273条第3款也赋予了法院在开庭审理前的准备程序中对案件及证据之重要争点的整理功能。
其次，变更指控罪名的功能。基于同一指控事实，检察官与法官的法律评价可能截然不同。此问题虽可在正式的庭审中予以解决，但势必会造成庭审的中断，更为重要的是对辩护权的行使构成严重制约，实质上是剥夺了被告方的辩护机会。目前在司法实践中，法院变更指控罪名的情况时有发生。最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第176第1款第2 项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”这一规定即成为法院变更指控罪名的合理依据，但其明显缺乏对辩护权的合理关照，并且在由轻罪名变更为重罪名时也使得法院的中立地位受到怀疑。笔者建议将变更罪名的问题提前至庭前程序中予以解决，即由庭前法官告知控辩双方应当变更的罪名，建议检察机关按此罪名重新提交相应的起诉书；更为重要的是在法庭审理之前应给被告方以防御的机会，即针对拟变更的罪名有更多的时间重新准备辩护意见。与庭审程序相比，在庭前程序中解决变更罪名问题能更充分地保障被告方的防御权，进而促进辩护权的有效实现。 德国刑事诉讼法第207条第2款第3项规定了在中间程序中，对行为的法律认定与起诉书有歧义，可变更其法律评价然后准许进行审判。
（五）程序分流功能
庭前程序的另一功能是实现程序分流，即根据案件性质、刑罚的轻重以及被告人的认罪态度、赔偿情况决定适用不同的诉讼程序。面对日趋增多的刑事案件，如何将有限的司法资源集中运用于普通程序的审理，是立法与司法共同面对的课题。出于诉讼经济的考虑，诉讼程序的繁简分流成为必然的选择。“刑事司法程序，尤其通常审理程序，其所耗费人力、物力资源甚巨，无庸赘言；若是采行不分案件轻重的齐头式平等来分配有希望的诉讼资源，司法机关恐怕因而瘫痪。”⑧ 同时，普通程序将耗费更多的时日，无论对于被害人还是被告人都会造成更大的心理压力。面对司法资源紧缺的严峻现实，许多国家都设立了与普通程序相对应的简易刑事程序。简易刑事程序的设立及广泛适用对于实现普通程序的正当化也起到重要的保障作用。美国刑事诉讼中90％以上的案件是采用辩诉交易解决的。日本刑事诉讼法中确立了简易程序，统计资料表明，日本按简易程序审判的刑事案件范围也在扩大，有94％的刑事案件依简易程序审理。正是绝大多数案件进行了分流处理，才使得对抗式庭审方式呈现出勃勃生机。
庭前程序为程序分流提供了适宜的诉讼空间，根据案件性质及被告人的认罪态度，兼顾诉讼中各方的利益与主张，在现行立法与司法框架内，庭前程序中可分别情况对案件适用不同的程序：
1、刑事和解。作为近年来在我国司法实践中兴起的一种新型的纠纷解决方式，刑事和解对及时化解社会矛盾、平复被害人的心理创伤起到积极的作用；同时由于这一制度给犯罪嫌疑人、被告人带来不予追诉、从轻处罚等诉讼利益，它也成为在刑事诉讼中一种重要的程序分流的途径。刑事和解应贯穿刑事诉讼的主要阶段，在庭前程序中主要适用于轻微的刑事案件。对于被告人自愿认罪并积极进行民事赔偿的，在获得被害人谅解后，对被告人可以适用免于刑事处罚或从轻处罚，而不再开启普通程序进而及时终结诉讼。对于没有被害人或被告人不能进行赔偿的轻微案件不宜适用刑事和解，符合条件的可适用简易程序。
2、简易程序。对于检察机关未建议使用简易程序的， 审查法官经审查认为符合刑事诉讼法第174条规定的，控辩双方无相反意见的，应决定适用简易程序。对于符合刑事诉讼法第174条规定的条件，由被告人申请适用简易程序的，检察机关未有足够证据反对的，亦应适用简易程序。值得提出的是，根据2003年最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合制定的《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》，简易程序的适用应当以“被告人及辩护人对指控的基本犯罪事实没有异议”为基础要件，这一司法解释弥补了刑事诉讼法在简易程序适用条件上的不足，具有合理性。据此，被告人不认罪及辩护人作无罪辩护的案件不宜适用简易程序。
3、普通程序简易审。根据2003年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、司法部出台的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（实行）》（以下简称《意见》），普通程序简易审适用于被告人对指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪的第一审公诉案件。据统计资料显示，有相当大一部分法院在普通程序中进行简易审的比例都接近或超过了50％，并且还有进一步扩大适用的趋势，普通程序简易审的适用在目前司法机关中已成燎原之势。⑨ 结合《意见》的规定，笔者认为在庭前程序中，对于检察机关建议人民法院适用该程序的，法官应征得被告人及其辩护人的同意后适用该程序审理；对于检察机关没有建议的公诉案件，人民法院经审查认为可以适用普通程序简易审审理的，应当征求检察机关、被告人及辩护人的意见，检察机关、被告人及辩护人同意的，适用普通程序简易审审理；对于被告人申请适用简易程序的，检察机关未有足够证据反对的，亦应适用普通程序简易审程序。但是，《意见》在普通程序简易审的适用范围上仍规定得过于宽泛，从刑期上只排除了可能判处死刑的案件，这与国际社会的通行做法出现了背离，也不利于被告人的权利保障。世界刑法学会第15届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第23条规定：“严重犯罪不得实行简易审判，也不得由被告人来决定是否进行简易审判。”笔者建议将普通程序简易审的适用范围控制在可能判处10年以下有期徒刑的案件。
4、辩诉交易。辩诉交易是否适用于我国一直是个争论颇多的问题， 限于本文的论题及篇幅，笔者对此不作展开讨论。但是，在刑事诉讼中，对于一些证据不够充足的疑难案件，通过控辩双方的充分协商，检察官以较轻的刑罚换取被告人的认罪，最终达成被告人有罪的判决仍不失为一项明智之举，其适用范围与功效也是目前其他简易刑事程序无可替代的。而庭前程序恰好为辩诉交易提供了适用的空间，使得刑事案件得以进一步的分流；最后，使最少部分重大、复杂、有争议的刑事案件适用普通程序开庭审理。
（六）纠纷裁断功能
由于庭前程序承载着上述各项功能，使得在这一程序中纠纷的解决成为可能。即一些案件不必通过移送审判、通过庭审程序得以裁断，在庭前程序中条件成熟的情况下即可以提前裁断纠纷、终结诉讼。这一功能既有助于实现刑事诉讼的目的，又大大缩短了诉讼的流程，同时也使得庭前程序与庭审程序成为独立并重的两个诉讼程序。庭前程序中的纠纷裁断功能主要体现在以下方面：
1、促成刑事和解，对被告人直接作出轻缓的判决。 目前的刑事和解制度可大体区分为加害方——被害方自行和解、司法调解和人民调解委员会调解等三种模式。⑩ 无论刑事和解以哪种模式进行，是解决在诉讼之外还是诉讼之内，都需要获得司法机关的认可，并通过制作法律文书终结诉讼。在审前程序中，对于一些轻微的刑事案件，被告人自愿认罪并赔偿经济损失双方达成和解的，审查法官（庭前法官）应予以认可并作出判决，案件就此终结诉讼，不再移送庭审程序。对被告人的判决涉及两个方面：一是经济赔偿的解决；二是被告人刑事责任的确定。由于双方已经达成和解，对被告人可适用免予刑罚处罚或其他较为轻缓的判决。俄罗斯联邦刑事诉讼法典也有因双方和解而终止刑事案件的规定。该法典第25条规定：“对第一次因轻罪或中等严重的犯罪而有犯罪嫌疑或被指控犯罪的人，如果该人与被害人和解并弥补对被害人造成的损害，法院、检察长以及侦查人员和调查人员经检察长同意，有权根据被害人或其法定代理人的申请终止对之提起的刑事案件。”
2、调解附带民事诉讼，制作调解书。对于不属于刑事和解范围的案件，(11) 在庭前程序中应当尽量解决民事赔偿问题。一方面附带民事诉讼的调解需要花费较多的时间，在特定的情况下还会涉及证据保全和证据调查等事项，如在庭审中进行势必会造成庭审的中断，不利于案件的集中审理；另一方面，附带民事诉讼问题的先行解决会对被告人刑事责任的确定发生重要影响，有助于刑事审判的顺利进行。先行调解附带民事诉讼，还有利于民事赔偿的顺利实现，最大程度避免了附带民事诉讼执行难的问题。俄罗斯联邦刑事诉讼法典在预备开庭的一般程序中规定（第230条）：根据被害人、民事原告人或他们的代理人以及检察长的申请，法官有权作出裁决，采取保障赔偿犯罪所造成的损害或者可能没收财产的措施。
3、审查辩诉交易并直接作出判决。如果辩诉交易制度在我国立法中得以确立，那么审查、确认辩诉交易的合法性并依法对被告人作出有罪减让的刑罚判决，庭前程序可以说是最为适当的时机。如在美国的预审程序中被告人可以与控方进行辩诉交易，然后由法庭直接根据控辩双方的协议定罪处刑，从而不再启动正式审判程序。
三、庭前程序的独立性
现行刑事诉讼法之公诉审查程序是作为公诉案件第一审程序的组成部分设置的，其功能单一且在程序上完全从属于第一审程序，不具有任何独立性；近年来不乏学者关于庭前审查及准备程序的探讨，但普遍将该程序作为承接公诉与审判程序的一个中间、过渡性的阶段，缺乏对这一程序性质的深入分析。笔者认为庭前程序具有程序独立性的性质，应与第一审程序、第二审程序相并列成为刑事诉讼中独立的诉讼程序。准确认识庭前程序的这一特质，对于科学合理地设计该程序、充分发挥第一审程序的功能具有重要意义。
判断某一诉讼程序是否具有独立性，应当符合一定的标准：一是主体的特定性，独特的诉讼主体使得一程序与其他程序区分开来；二是功能的独特性，即具备其他诉讼程序无法替代的功能，能够解决刑事诉讼中的特定事项；三是程序的特殊性，即依靠该程序自身特有的运作方式处理和解决问题；四是法律文书的特定性，即当该程序终结时，司法机关需制作体现该程序内容及特点的法律文书。审前程序的独立性体现为：
1、特定的诉讼主体：审查法官的确立。庭前程序由法官主持，控辩双方共同参与。有别于庭审程序的是，庭前程序的设计需要一批新型法官的产生，这种有别于庭审法官的新型法官在外国法中通常称之为预审法官，笔者建议在我国的庭前程序中将负责公诉审查的法官称之为审查法官或庭前法官。审查法官的主要作用在于通过对公诉案件的庭前审查，确定控方的证据是否存在合理根据、是否有必要将案件交付法庭审判，以使被告人免受无根据的审判。设立审查法官能够从审判组织上实现与庭审法官的分离，阻断庭审法官审前预断的发生，从而保障其作出客观中立的判决。由于在庭前程序中审查法官接触全部卷宗材料，而庭审法官仅凭起诉书开庭审理不再接触起诉的卷宗，故审查法官应对案情及证据负有保密义务，不得将有关案件的情况泄露给庭审法官。正如《世界刑法学协会第十五届代表大会关于刑事诉讼中的人权问题的决议》所规定的那样：“为了使这种公正确实存在，必须区分控诉职能和审判职能。因此，负责判决的法官必须是未参与预审的法官。”特别值得提出的是，审查法官还肩负着对侦查、起诉过程中强制性措施的司法审查功能。体现为对关涉公民基本权利的强制措施及强制性侦查行为诸如逮捕、羁押、搜查、扣押、监听、通缉等进行司法授权、审查及救济。
2、特有的裁断纠纷、终结诉讼的功能。如前文所述， 庭前程序承载着丰富的诉讼功能，它不仅仅是为庭审程序打基础、作准备，也不以启动庭审程序为唯一、最终目的，在一些情况下案件经由庭前程序即可作出裁断进而终结诉讼。因此从理论上说，庭前程序不是第一审程序的附属程序，而是与其相并列的独立的诉讼程序。一方面，庭前程序具有控制公诉权、防止不当追诉的功能，当审查法官认为指控缺乏事实和法律依据的，应当作出不准予交付审判的裁断。裁定确定后，除非发现新的证据，不得对同一案件再行追诉。(12) 对在押的被告人应当立即释放，刑事诉讼即为终结。另一方面，通过证据展示、非法证据排除及争点整理等功能，实现程序分流与纠纷裁断。诉讼源于纠纷，伴随着纠纷的解决使诉讼的目的得以及时实现，诉讼即告终结。庭前程序中通过控辩双方的充分参与、对话协商，可以明晰争点、求同存异，进而使一部分被告人认罪的案件得以及时处理，最大程度避免了庭审程序特别是第一审普通程序的启动。换言之，能够在庭前程序中解决的纠纷应尽量在此阶段裁决，能够适用简易刑事程序的即分流处理、开启简易刑事程序，只是将一少部分被告人不认罪或重大、复杂的刑事案件分离出来适用普通程序。庭前程序中，在被告人自愿认罪的前提下，诸如刑事和解、附带民事诉讼及辩诉交易等都获得了纠纷解决的程序空间，而不再需要依托其他的程序来处理，这充分说明了庭前程序的独立地位。
3、独特的纠纷解决程序。庭前程序有其特有的程序特点，即通过听证或调解等方式裁处纠纷。首先，对于控辩双方的程序性争议通常应通过听证进行裁决。即在法庭的主持下，控辩双方就有关争议提出意见和进行辩论，然后由法庭在听取双方意见和辩论的基础上，做出专门的裁决。(13) 当然，由于争议问题的大小不同，听证程序的繁简也会有所不同。如对于非法证据排除的申请，控方持有异议的，由于涉及侦控机关违法事实有无的争议，故需要通知证人到庭，进行较为复杂、严格的听证程序，审查法官在充分听取控辩双方的质证和辩论后依法作出裁决。总体而言，听证与正式的庭审程序既有相通之处也存在差别：主要体现在解决问题的不同，前者主要适用于控辩双方的程序性争议事项，而庭审重在解决被告人的刑事责任问题；同时比较而言听证程序更具简易和灵活性，在证据调查及证据规则的适用方面可以更为简略和灵活。正因如此，庭前程序中引入听证程序裁断纠纷更加符合这一程序所追求的效率原则。其次，对于被告人自愿认罪的部分案件运用调解的方式，促成刑事和解及附带民事诉讼的赔偿。
4、法律文书的多样化。每一诉讼程序都有其特有的法律文书，庭前程序也不例外。庭前程序功能的多元化决定了这一程序法律文书的多样化，由于该程序中涉及较多的程序性争议，故裁定应当是运用较多的一种裁判方式，为保障被告方获得司法救济的机会，裁定应用书面形式作出。此外，还存在决定书（如开庭审判的决定）、调解书（附带民事诉讼调解书）以及判决书（刑事和解判决）等法律文书。
综上，庭前程序应归属于审判阶段中，它是与第一审程序、第二审程序、死刑复核程序、审判监督程序相并立的独立的诉讼程序。相比之下，决定开庭后所进行的庭审准备活动，诸如送达起诉书副本、确定审判日期及确定证据调查的顺序和方法等等，不具备程序的独立性，应作为第一审程序的必要组成部分，同时也不宜纳入庭前程序。
四、庭前程序的现实基础
在我国能否确立独立的庭前程序？笔者认为其关键在于审查法官制度的确立有无现实可行性。对此一些学者不无担忧，认为在我国目前条件下，实行这种制度缺乏条件。理由是：其一，这也是最重要的制度性障碍，是预审法官与庭审法官难以在实质上分离。一是我国基层人民法院承担绝大部分案件的审判工作，在其下面再无治安法官一类更基层的法院设置，因此由审判法院外的其他法院来进行预审是不现实的。二是如实行同一法院的预审法官和庭审法官相分离，也存在重大的制度障碍。因为我国实行法院独立审判而非法官独立审判，法院被视为一个整体，个别法官不具有独立性，法院内部结构的特点，院、庭长及审委会的作用，使预审法官难以在实质上独立于庭审法官。势必导致预审影响甚至决定庭审的状况。其二，分设预审和庭审法官的做法加重了法院的审判负担，造成资源耗用的增加，目前实行起来也有一定难度。(14)
在笔者看来，近年来随着司法改革的逐步深入及人民法院“法官助理制度”的推行，审查法官制度的设立已经具备了充分的实践基础，同时也为庭前程序的确立提供了人员及组织保障。1999年10月最高人民法院出台的《人民法院五年改革纲要》第40条和第33条首次提出了“建立有效的内部制约机制”及“为法官配备法官助理”的要求；2002年7月《最高人民法院关于法官队伍职业化建设若干问题的意见》第29条明确规定试行法官助理制度；2004年9 月《最高人民法院关于在部分地方人民法院开展法官助理试点工作的意见》（以下简称《试点工作意见》）将18个人民法院作为推行法官助理工作的试点法院，从而使法官助理试点工作在全国范围展开。两年多的实践表明，法官助理制度有助于审判权力相互制约，有利于廉政建设；同时也使得审判资源利用更加合理，法官的工作效率得到进一步提升。(15) 从理论上看，法官助理制度为庭前程序的确立提供了较为充分的现实基础，表现为：
第一，目的的合一性。根据《试点工作意见》，推行法官助理制度的目的一方面是为了建设一支职业化的法官队伍；另一方面是为保证法官依法独立、公正地行使审判权，提高诉讼效率。由于法官助理不参与庭审活动，主要负责庭前的程序性问题及部分实体问题的解决，这就在法院内部形成了分工负责的权力制约机制，法官助理负责庭前事宜、法官专司审判，从而避免了法官在庭审中的先入为主，保证了裁判的公正性；同时由于法官助理承担了大量的辅助性工作，使得庭审的效率大大提高。这与庭前程序追求的防止庭审法官预断、提高诉讼效率的目的是一致的。
第二，功能的契合性。《试点工作意见》第4条第3项规定了法官助理在法官指导下履行的职责：“1、审查诉讼材料，提出诉讼争执要点，归纳、摘录证据；2、确定举证期限，组织庭前证据交换；3、代表法官主持庭前调解，达成调解协议的，须经法官审核确认；4、办理指定辩护人或者指定法定代理人的有关事宜；5、接待、安排案件当事人、诉讼代理人、辩护人的来访和阅卷等事宜；6、依法调查、收集、核对有关证据；7、办理委托鉴定、评估、审计等事宜；8、协助法官采取诉讼保全措施；9、准备与案件审理相关的参考资料；10、按照法官要求，草拟法律文书；11、办理排定开庭日期等案件管理的有关事务；12、完成法官交办的其他与审判业务相关的辅助性工作。”上述职能多是发挥在庭审之前，与庭前程序中的证据展示、庭审预备、纠纷裁断等功能不谋而合。值得注意的是，随着法官助理试点工作的推进，一些固有功能如草拟法律文书受到较多质疑，同时一些新型功能亦逐渐凸现出来，如案件繁简分流的功能达到了“简易出效率，复杂出精品”的良好效果。(16) 相信随着这一制度的逐步完善，法官助理的功能会更加贴近和符合庭前程序的要求。
第三，审判组织的可塑性。当前，在全国法官助理改革的实践中，法官助理的配置大致有两种模式：其一是以法官为中心，将法官助理配置至各业务庭或直接配备给某位法官；另一种方式是将法官助理集中于立案庭或者设立专门机构负责案件的程序性工作。(17) 笔者认为这两种方式各有弊端：将法官助理置于业务庭不利于防止法官的审前预断；而将其置于立案庭又缺乏法官的指导不利于一些实体问题的解决及法官助理的提高。理想的方案是在法院内部设立审查法庭，由法官与法官助理共同组成，负责庭前程序的审查及裁断。审查法庭可以分为若干个合议庭，由法官担任审判长。
作为一项新兴的制度，法官助理的定位、职能及设置等方面都有待进一步完善，但这一制度的完善只有与庭前程序的改革相衔接才会有所作为和突破；反之，庭前程序也只有依托法官助理制度才会获得人员及组织上的保障和支持，进而具备现实可行性。
五、庭前程序的立法构想
由于庭前程序是归属于审判阶段的独立诉讼程序，故其程序设计应充分体现审判程序的要求，概言之，庭前程序的设计起码应遵循以下基本原则：首先，法官中立原则。为防止庭审法官的审前预断，必须确立审查法官制度，在审判组织上实现庭前法官（审查法官）与庭审法官的彻底分离。其次，控辩双方充分参与原则。无论是庭前程序的启动、运行及终结均应充分听取控辩双方的意见和要求，特别是应给予被告人必要的程序关照，尊重其程序选择权。最后，即时裁断的原则。诉讼的目的在于解决纠纷，在庭前程序中只要具备依法可以裁断纠纷、终结诉讼的情况，即可分别情况行使审判权以裁定或判决的方式对案件作出处理，尽可能不再把矛盾留给下一个诉讼程序。具体的程序构建应关注以下方面：
1、庭前程序的适用范围及启动。从比较法的视角看，庭前程序多适用于情节较为严重的刑事案件。笔者认为，在我国庭前程序应适用于简易程序以外的公诉案件，即人民检察院提起公诉的案件除建议适用简易程序的，均需经过庭前程序予以审查，决定是否开庭审判。简易程序由于案情简单、清楚，且应征得被告人的同意后适用，还可以恢复普通程序审理，不致使被告人的利益遭受损害，故可不适用庭前程序而直接交付审判。自诉案件亦不适用庭前程序。这样可以节省出相当一部分审判资源，缓解法院的审判压力。基于审判权的中立性，庭前程序应由控方启动，即检察机关应将起诉书连同全部卷宗材料移送人民法院进行庭前审查；法院不得自动开启庭前程序；由于庭前程序的重要功能在于防止不当追诉、保障被告人的权益，故当被告人主动放弃庭前审查且同时委托了辩护律师的，案件可直接进入庭审程序。
2、庭前程序的性质及审理方式。由于审查法官是对全部案卷材料进行审查，既涉及事实、证据、法律评价又涉及管辖异议、非法证据排除等程序性争议，故庭前审查不仅包含程序性审查的性质而且更应具有实体性审查的性质，而非有学者主张的单纯的程序性审查。(18) 也只有赋予审查法官实体性审查的权力，才能与庭前程序的诸项功能相适应。庭前程序中应采取书面审查与言词审理两种方式：对于没有明显的事实争议或程序争议的案件，由审查法官进行书面审理，采用书面审理的审查法官亦应听取被告人及其辩护人的意见；对于被告方提出明确的事实争议或程序争议的案件，应由审查法官主持听证，即控辩双方均应到庭进行陈述、举证、辩论，必要时可传唤证人到庭质证；对控方证据存在较大疑问的情况下，出于对被告人权利保障的关注，审查法官亦可依职权举行听证。由于多数情况下，庭前程序并非要对被告人的刑事责任作出最终的裁决，故听证多适用于程序性争议的解决以及争点整理等事项。无论是书面审理还是言词听证，原则上均不公开进行，以防止对其后的庭审程序构成影响；但审查过程及结论应当制作笔录。
3、庭前程序的终结及条件。经审查法官的审查，对案件可作出如下裁决：①裁定不予交付审判。对于指控明显缺乏事实及法律依据的，法院不能开启庭审程序，而应当将案件的全部指控材料退回人民检察院。人民检察院收到驳回起诉的裁定后应立即释放在押的被告人，并解除审前程序中扣押、冻结的财物。②裁定中止案件的审理。依据《解释》第181条规定的精神， 对被告人患有严重疾病或案件起诉到法院后被告人脱逃，致使案件在较长时间内无法进行审理的，应作出中止审理的裁定。③裁定终止诉讼。经审查具备刑事诉讼法第15条规定情形的，应作出终止诉讼的裁定。④轻缓的有罪判决。如前文所述，在达成刑事和解或辩诉交易的情况下，审查法庭可直接对被告人作出轻缓的有罪判决。⑤裁定移送管辖。对于管辖异议的案件，在听证后需要变更管辖、开庭审理的，应裁定依照审判管辖的规定移送案件。⑥决定开庭审判。当有足够的（充分的）证据支持起诉，审查法庭应当作出开庭审判的决定。应当指出的是，庭前程序的证明标准应适当低于庭审程序的证明标准，毕竟庭前审查不是正式的审判程序，在书面审查中未经过对证据的质证程序，即使在听证程序中质证亦不如庭审程序那样严格，故在证据质的要求上不能等同于庭审程序中有罪判决的证明标准，这也完全符合刑事诉讼证明标准多层次的需求。决定开庭审判的案件，审查法庭应向庭审法庭移送检察机关的起诉书及庭前审查制作的笔录，但不再移送控方卷宗及证据材料，以排除预断、保证庭审法官以直接言词原则审理案件。
4、庭前程序中的救济机制。 由于庭前程序的主要目的是基于保障被告人的权利而对公诉权进行司法审查，故当出现对控方不利裁决时应赋予其获得司法救济的权利，以体现对于追诉权这一诉权行使的尊重。以不予交付审判的裁定为例，检察机关应有权向上一级人民法院提出抗告（上诉），如上一级法院维持了原裁定，则检察机关不得就同一事实再行起诉。同时需要指出的是，大多数国家的预审立法并未赋予被告人在此程序中的救济权利。一方面，趋利避害是人的共同心理。若赋予被告人以上诉权，对于审查法官作出的开庭审判的决定，绝大多数的被告人都会选择上诉，这必然导致程序的拖沓及诉讼资源的浪费。另一方面，被告人在接下来的庭审程序乃至上诉审程序中仍有表达意见的机会，实际上是将被告人的救济权利延后行使，而这并不会给被告人造成不利的影响。以非法证据排除规则的适用为例，在美国，通常在审前动议阶段法官作出的拒绝排除某一证据的裁定，是不允许当事人在此阶段直接提出上诉的，一般情况是当被告人在初审中提出了与此相关的新的证据，才可以向法官再次提出新的动议；在联邦法院系统，被告人只能等到法庭作出有罪裁决后，才可以在直接上诉中将此作为初审法院的法律错误提出。(19)
诚然，任何一项程序的确立都不可能是简单的就事论事，在整个刑事诉讼程序中都会发生牵一发而动全身的影响；庭前程序的确立也离不开必要的制度支持与程序保障。其中至关重要的是两大方面：一是在警检一体化模式下大力缩减现有的审查起诉程序，确保程序的简洁、高效；二是改革审判委员会制度，实现法官独立。鉴于这两个论题的宏大与本文的篇幅，笔者在此不予展开论证。
注释：
① 庭前程序在国外通常被称作“预审程序”。为避免理解上的歧义（刑事诉讼法第3条及公安业务中都存在“预审”这一用语）并与庭审程序相对应，笔者选择“庭前程序”这一称谓。
② 孙长永：“刑事庭审方式改革出现的问题评析”，《中国法学》，2002年第3期，页143。
③ 汪建成、杨雄：“比较法视野下的刑事庭前审查程序之改造”，《中国刑事法杂志》，2002年第6期，页59。
④ 中国政法大学刑事法律研究中心：“英国刑事诉讼制度的新发展——赴英考察报告”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第2卷），页375—376。
⑤ 详细论证见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》（第二版），中国人民大学出版社2005年版，页574以下。
⑥ 集中审理原则，是指审判程序应尽可能地一口气完成，亦即到辩论终结均不中断。它与直接审理原则、言词审理原则、公开审理原则共同构成审判程序的原则。参见林钰雄：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2005年版，页145—150。
⑦ 宋英辉，陈永生：“刑事案件庭前审查及准备程序研究”，《政法论坛》，2002年第2期，页68。
⑧ 林钰雄，见前注⑥，页197。
⑨ 左卫民等：《简易刑事程序研究》，法律出版社2005年版，页221。
⑩ 陈瑞华：“刑事诉讼中的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起”，《中国法学》，2006年第5期，页15。
(11) 关于刑事和解的范围理论界争议颇多，兼顾被害人、国家及社会等多方利益，笔者主张将刑事和解限定于轻微刑事案件，包括案件性质轻微及情节轻微。
(12) 徐静村：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，页219—221。
(13) 陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，页349。
(14) 龙宗智：“刑事诉讼庭前审查程序研究”，《法学研究》，1999年第3期，页67—68。
(15) “北京市海淀区人民法院关于法官助理试点工作的报告”，《全国法院法官助理试点工作座谈会材料汇编》，最高人民法院2006年10月。
(16) “北京市房山区人民法院关于法官助理试点工作的报告”，同上注。
(17) “深圳市罗湖区人民法院关于法官助理试点工作的报告”，同上注。
(18) 徐静村，见前注(12)，页214。
(19) 陈瑞华，见前注⑤，页592—593。
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