论我国国家所有权立法及其模式选择———种法和经济学分析的思路，本文主要内容关键词为：所有权论文,经济学论文,思路论文,模式论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF521 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2002)03-046-10
引言：一个争议的重大问题
我国物权法是否规定国家所有权制度的问题，这是当前我国物权法理论和实践中的一 个重大问题。《中国物权法建议稿》一书(梁慧星主编、社会科学文献出版社2000年3月 出版，以下简称建议稿)，以市场经济规律要求对公私财产权一体保护为由，主张放弃 传统民法理论和民事立法以所有制性质划分所有权类型的做法，以公有物和公用物的物 权规范取代国家所有权规范，并不规定国有企业财产权的物权规范。还有一些学者认为 ，正在制定中的物权法不宜单独对国家所有权及集体所有权作具体规定。我国现在急需 出台物权法是不争的事实，但国家所有权问题不仅仅是法律上的问题，更多的涉及政治 及国家制度，因而其解决不能一蹴而就，也决非法学家力所能及，故这一问题应留待体 制理顺以后再行解决。
我们认为，现代社会中国家既是一个政治权利实体，又能以民事主体的身份参与到民 事关系之中，以有效地完成其组织社会经济活动和增加社会福利的功能。因此，国家兼 有主权者和所有权主体双重身份。受市场经济自由与民主法治双重条件的制约，资本主 义国家的国家所有权内容带有行政性或曰公法性的特点，但仍受私法和司法规范制约。 虽然遵循物权的平等精神，理想的我国物权法，应调整国家所有权的外部关系(如国有 资产交易关系)；对于国家所有权的内部关系(如国有资产管理关系)，则由国有资产管 理的特别立法和相关立法调整。但是，从我国社会主义公有制的国情出发，以及考虑到 我国宪法环境的制约，建议稿虽然可以从所有权主体平等的角度，淡化处理国家所有权 ，但因建议稿也设立矿产资源、公用或公有物国家所有的物权规范，说明国家所有权均 有必要和可能在物权法中单独设条规定。对我国国家所有权的立法模式及其选择这一重 大法学和经济学理论和实践问题，本文运用法和经济学研究方法，结合我国物权立法和 产权改革的实践，就论题进行以下几方面的研讨。
国家所有权主体立法选择——全民抑国家或政府?
我国的国家所有权是社会主义全民所有制的法律体现。一些学者据此认为，全民所有 制决定了这种所有权主体的全民性，即国家所有权的主体是全体人民。这引发以下三点 疑问：
疑问之一：人民不同于公民，亦不同于自然人。人民这一概念是特定的，有其历史的 、抽象的内涵。人民作为一个集合体，不具有法律所言的独立人格。甚至可以说，人民 不是一个法律范畴。所有权制度乃至物权制度如何界定这一主体?
疑问之二：全体人民作为所有权的主体，其对所有权的行使，如何落实在所有权的相 关权能上?换言之，如何在物权法乃至民法制度中体现?
疑问之三：依《民法通则》第71条，所有权是所有人依法对自己财产享有占有、使用 、收益和处分的权利。而诸多学者对国家所有权的概念阐释基本一致，即国家对全体人 民的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。两个概念相对照，国家享有所有权的 全部权能而非所有人，该如何解释?换言之，国家享有的四项权能的聚合，不是所有权 ，又应界定为何种权利?
学界的全民主体论，在立法中有以下一些依据：如我国《宪法》第9条：“矿藏、水流 ……等自然资源，都属于国家所有，即全民所有”。又如我国《全民所有制工业企业转 换经营机制条例》规定：“企业财产属于全民所有，即国家所有。国务院代表国家行使 企业财产所有权。”我国《国有企业财产监督管理条例》规定：“企业财产属于全民所 有，即国家所有，国务院代表国家统一行使对企业财产的所有权。”以上规定认为全民 所有即国家所有。而规定又指出国务院代表国家行使所有权，实质上肯定了国家的主体 地位。可见，“全民所有”的本意是强调所有制，却导致了理解的混乱。
国家作为一个抽象的法律人格，要参与到民事关系之中，行使其所有权，必须具体化 一定的意思机关和执行机关，政府机构由此担负了行使国家所有权的主要职责，使国家 所有权的主体人格得到落实，意志得到实现。政府代表国家行使所有权，因此只是权利 的行使者，而非享有者。政府行使的不是自身的权利，只是在履行对国家所有权主体承 担的义务。这在法理上是无须质疑的。但对政府的经济分析却显示了复杂得多的现实情 况。
这是因为按照公共选择理论的观点，一方面，政府作为一个为国家利益服务的群体， 也有着自身的利益。这一利益阶层，虽受着职责的严格约束，仍有追求自身利益最大化 的动机，距“大公无私”的公仆境界尚有距离。这首先表现在政府机构追求本部门或地 区的效益最大化。政府机构因职权的部门和地域划分，形成条块分割的利益集团。在国 家利益与集团利益一致的大前提下，不能排除利益冲突的可能。一旦个别政府机构运用 其职权谋取集团利益，便会违背国家主体的行使意志，使国家财产遭受无效率的滥用。 另一方面，政府的自身利益，还表现在公务人员的自身利益上。公务人员并没有角色化 为政府机构的一分子，而同样有自身效益最大化的追求。他们的职务行为是社会福利最 大化，但不单纯是社会福利最大化。在约束机制不健全的情况下，必然蕴含着道德风险 ，引发公务人员的“败德行为”，或曰腐败。并使公务员有可能在收益确定时尽量减少 投入，减轻工作负担，消极履行公务职责，降低工作效率；也可能积极谋求自身福利的 改善，耗费公款吃喝旅游，贪污舞弊以便中饱私囊。此时履行国家财产管理职责的义务 人即公务员，通过代表政府占有、使用和处分国家财产，并从中获取着收益，俨然成为 国家所有权主体。
由此可见，政府机构及其工作人员独立人格的存在、以及经济人特性的存在，或多或 少会造成国家利益和其管理与执行者的利益差异，一旦后者的利益追求成为主导，将在 实际操作中分割和模糊国家的所有权主体地位，造成对国有资产管理和利用的低效率甚 至和国家主体的利益背道而驰。
比如，国有企业公司化改制后，作为国有产权代表的各级政府部门和持股法人或机构 ，特别是授权行使国有企业财产控制权的具体人员，虽具体拥有国有企业资产的占有、 使用、收益及处分权能并成为事实上的所有者，但并没有索取其控制权使用国有企业资 产收益的合法权益，从而也不承担其对国有企业资产的经营风险责任，真正的风险责任 承担者仍然是国有企业资产的终极所有者——国家，即所谓“亏了是国家的，赚了也是 国家的”。可见，在国有企业资产所有者不明确、所有者功能丧失的情况下，控制权与 剩余索取权不对称，使得各类国有企业产权代表代理所有者行使所有者职能时，既没有 真正的所有者用好其控制权的充分激励和责任，又不受所有者用好其控制权使用方式的 有效监督和约束。
我们认为，上述国有企业资产所有权主体中的国家缺位，很大程度上是国家所有权的 行使环节过多造成的。国家主体的意志落实到具体财产的支配，要经过各个部门、各个 级别的政府机构，从中央到地方，从高层到基层，行使成本很大。而各个部门、各级政 府的利益偏差，也会扭曲国家对国有财产的支配。因此要提高国家所有权的行使效率， 制度选择之一就是分级所有。分级所有借鉴了财政税收的“分税制”，将在国家所有权 的大前提下，细化为国家所有与地方所有。国家一级的所有权仍依法由中央政府行使， 地方一级的国家所有权则由地方政府依法行使。我们认为，依法将国家财产的所有权行 使在国家与地方之间进行合理分配，各司其责的基础上也可以各得其利。这样的国家所 有权主体立法模式有以下优点：
1.节约了权利行使成本。国家将一部分财产的支配、管理与收益下放到地方，由地方 政府自主管理，大大减少了管理层次，减少了权利行使的环节，降低了成本耗费。
2.形成了对地方政府的有效激励。分级所有中，地方所有财产的管理直接与地方利益 息息相关，改变了以往国家利益与地方利益不一致的冲突，使地方政府产生了有效率管 理财产、发挥财产最大效用的激励与约束机制。
3.能够更有效的保护国家财产。不能不说，国家财产遭受损失的原因之一，就是地方 政府的怠于保护。而这又有其经济动因：地方政府支付了保护成本，却缺乏相应的收益 补偿。分级所有能够改变这种收益与成本的脱钩局面，提高地方政府保护国有财产的主 动性与积极性。
按照前述分级所有的国家所有权主体改革思路，在物权法规定国家所有权及其分级所 有的一般法律原则的前提下，再通过专门的国有资产立法，在中央政府层面上设立统一 的国有资产所有者代表机构，作为国务院的一个职能机构；地方政府的国有资产管理机 构，可以参照中央机构设立，也可以自主决定。由于我国国有资产规模庞大，对国民经 济整体发展具有重要影响，为保障决策的科学性，该机构的最高决策机关应实行委员会 制，并吸收各有关政府部门的负责人参加。决策委员会对国有经济布局调整中的重大问 题和国有企业经营管理中的重大问题作出原则规定，其具体贯彻执行则由常设机构具体 负责。为增加该机构的权威性，同时也为避免该机构权利过大而带来的政府各部门权力 失衡，其负责人可由国家领导人兼任。另外，我们还需要就国有资产所有者代表机构的 运作专门立法，以立法方式明确其地位、功能、组织及运作。
国家所有权客体立法选择：一般和特殊
依照传统的民法学理论，国家所有权的客体与一般所有权的客体是基本一致的。只要 能够作为所有权的客体，也就能够成为国家所有权的客体。就我国所有权立法来看，某 些财产可以作为国家所有权的客体，却不能作为个人所有权的客体，如土地资源、矿产 资源等。应该说，这并不代表国家所有权和一般所有权的客体在本质上有所差异，只是 国家出于一定的公共利益需要，对个人所有权的客体范围做出的一种立法限制。
国家所有权的客体分类标准有多种，如有体物与无体物、动产与不动产等。在此从另 一个角度，结合国家财产的经济属性及对其的实际管理情况，将国家所有权的特殊客体 分为四类：资源性财产、经营性财产、行政性财产和公益性财产。其中，自然资源资产 并不反映在国有资产的帐面上，而后三类分别以经营性资产与非经营性资产的名义列入 国有资产的总量。根据财政部会计决算统计，1999年底我国境内外各类企业和行政事业 单位占用的国有资产总额为90964.2亿元，比上年增加8753.1亿元，增长10.6%。我国国 有资产总量继续实现稳步增长。在全部国有资产总量中，经营性国有资产总额66748.4 亿元，占73.4%，比上年增长7%；非经营性国有资产总额24215.8亿元，占26.6%，比上 年增长22.3%。(注：转引自中华人民共和国财政部网站。)
产权经济学理论认为，同一种财产由不同类型的权利人所有，会产生不同的利用效率 ；而不同的财产为同一类主体所有，也会导致不同的效用实现。一般的规律是，在经营 性资产方面，国家所有权这种产权类型存在不利于经营性资产效率的实现；在公益性财 产方面，国家所有权比私人所有权的效益(特别是社会效益)作用大。相比经济学的效率 研究，法学理论则在注重公平之时，只强调了维护各种所有权在权利内容上的平等性， 而忽视了所有权的不同主体与客体之间的差异性。正是这种差异性，导致了对客体的不 同利用效率，从而也可能影响到权利的实质平等。为此，提出以下几点国家所有权客体 制度创新的思路：
1.国有资源性财产：国家所有权的分级收益。我国《宪法》第9条、第10条规定，国家 所有的资源性财产既包括土地、矿藏、水等非生物资源，也包括森林、草原以及陆生动 物、水生动物等生物资源。据此，在上述《宪法》规定没有修改的条件下，物权法建议 稿仅将矿产资源定为国有，不是缺乏宪法依据的越权立法，也是一种导致国家所有权客 体法律体系混乱的制度安排。
应该指出，我国自然资源的国家所有程度之高是明显的，这从林业、矿产等各种职能 部门的设置和各项专门法规的制定就可看出。在这一领域，除去《宪法》与《民法通则 》，我国已有的专项立法有：《土地管理法》、《矿产资源法》、《煤炭法》、《水法 》、《森林法》、《草原法》、《渔业法》、《野生动物保护法》等，以及大量的实施 细则与相关条例。统计仍显示出，我国耕地资源由于城市建设等原因，每年减少700万 亩左右；草场资源更以每年1000万亩的速度被沙化[1](P.25-26)。对资源的盗采盗伐表 明国有自然资源未得到有效的保护，而管理者的破坏性采伐与高成本开发也表明国有自 然资源未得到有效率的使用。这就是国有自然资源所面临的现实处境。究其原因，自然 资源具有较高的经济价值，又有较强的稀缺性。面对经济发展的资源需求，此类财产能 带来巨大的收益。因此自然资源的国家所有权行使，很大程度上是保护与使用、支配与 收益的权衡问题。自然资源的“产权应包括两个部分：一个是对资源的收益权，另一个 是对资源的控制权。如果两种权利相互分离，那么无论何时、何地、何人，由于自利行 为的出现都会导致效率的损失”[2](P.28)。目前资源性财产的国家所有权就存在这种 支配与收益的分离，结果，一方面资源的实际控制权被各地方与部门条块分割，国家的 整体权益得不到维护；另一方面缺乏所有者收益激励的地方与部门利益，或怠于保护国 有自然资源、或变管理为占有，导致国有自然资源的流失与滥用。可见国有自然资源权 属配置不当与利益冲突，严重影响着国有自然资源所有权的效率，造成对自然资源的破 坏。改变这一局面的财产法律制度，是在作为所有者的国家与实际管理者的地方之间， 依法确立利益协调机制即统一所有和分级收益的国有自然资源管理机制，并通过中央政 府代表国家行使国有自然资源所有权，地方各级政府及其相关法人和自然人享有国有自 然资源使用权的用益物权制度安排，实现国有资源的收益权与控制权的相结合、相统一 。具体思路就是依据自然资源分级管理的现状，依法实行“分级收益”。这样，国家通 过部分收益的下放，充分调动了地方政府管理与保护自然资源的积极性；地方在支付了 管理与保护成本之后，即实现了自身的收益，也确保了国家的利益。据此，物权法建议 稿不规定自然资源使用权的立法主张，有悖经济规律。
2.国有经营性财产：国家所有权的适度保留。经营性资产即国家作为出资者在企业中 依法拥有的资本及其权益，是国家通过对各种形式的企业进行投资形成的。从总体上讲 ，经营性资产具有增值性，国有资产在经营性领域的投入是为了盈利。若仅从国有企业 的经营绩效而言，经营性资产国家所有是低效率的。这已被现实所印证，也是世界性的 共识。如前所述，国家所有权在经营性资产领域中的低效率，一是源于主体的特殊性， 即国家的经济人与政治人双重身份。国家的双重行为目标——经济目标与社会政治目标 ，决定了国家不会单纯考虑经营活动的盈利，这一点与经营性资产的增值性相悖。二是 源于所有权行使的复杂性。与非国有经济相比，国有经营性财产的所有权行使关系复杂 ，“国家—政府—企业”的行使环节，使意思表示到行为实施、到监督落实的过程漫长 ，造成了过高的行使成本，自然会引起经济效率的降低。因此，在竞争性行业领域，国 家所有权的退出有助于实现经营性资产的利用效率。而现今的市场化改革中，国家所有 权的适度退出经营性资产领域，正是在市场竞争中，资产有效率地重新配置的体现。
但是，市场也是有缺陷的，在一些经营领域，由于资本规模要求高，投资风险大，以 及盈利预期不充分，市场也无法有效地组织资本的配置与投入。而国家由于其在资本筹 集、投资周期等方面的规模优势，以及对社会效益的考虑，能够有效地发挥对市场运作 的替代。所以从宏观经济的角度，国家所有权在一些领域仍有存在的必要。这些领域是 ：其一，经济命脉部门。如重要的国防工业、核工业与尖端科技产业领域的经营性资产 ，仍需由国家所有。其二，大型基本建设。如三峡工程、京九铁路、西气东输这样的基 建工程，虽然建成后社会效益与经济效益巨大，但同样因为先期的投入成本太大、风险 高、盈利周期过长，超过了一般市场主体的资本积聚能力与承受力，惟有国家以其规模 优势和政府信用可以承担，故对基础设施中的经营性资产，也应成为国家所有权的客体 。其三，公用事业企业。在资本主义私有制国家，经营性资产的国家所有也主要集中在 公用事业企业领域。这类企业即使归私人所有，国家也往往会进行较多的管制，所以公 用事业企业的经营性资产也有必要为国家所有。
3.行政性财产：国家所有的必要性。行政性资产即由国家机关占有、使用，在法律上 确认为国家所有的各种有价资产的总和，是国家行使其行政职能所必需的财产。这些行 政性资产都来自国家的财政投入，是国家机关运转必不可少的。无此财产，国家的实际 运转就无法维持，甚至将不复存在，就只剩空洞的抽象人格。
应该看到，虽然物权法建议稿将行政性财产谓之公有物，并定性为非经营性，不以盈 利为目的不可融通物，旨在保护公共利益的完整[3](P.218)。但由于行政性资产的不可 交易，也就存在着无效率使用乃至浪费的情况。然而，即使广泛存在上述情况，行政性 资产的国家所有权也无退出的可行性。国家也下决心、花力气强化了对行政性资产的管 理。如何有效地行使国家所有权，管好这部分财产，不仅仅是一个物权法以至民法的问 题。经济立法也不仅仅是管理财产的问题，而是管理财产管理者的问题。
4.公益性财产：国家所有的必需。公益性财产即国家所有的供公众免费使用的公共设 施。如道路、桥梁、路灯、消防设备、绿地、花园等，由国家负责拨款兴建并向社会开 放，公众使用时毋需再付费。对此类公益性财产，物权法建议稿谓之公用物[3](P.219) 。其性质与前述行政性财产的性质相同。公益设施之所以要免费，第一是由于国家的职 能体现，第二是由于公益设施的经济属性。公益性财产既然由国家提供，自然应归国家 所有[4](P.83)。经济学将使用时排他的消费品称为“私人物品”，使用时不排他的消 费品称为“公共物品”。并认为私人物品适于私人所有，公共物品适于国家所有。较为 特殊的是，近来在现实生活中出现了公用设施付费使用的情况。国家利用借贷等方式筹 集的资金修建道路、桥梁等设施，随后通过收费或转让收费权来还贷。这实质上接近于 私人在公共物品上的直接投资。这表现了国家在履行公益职能时，运用市场方式对社会 资源的引入。据此，物权法建议稿将公用物定性为不可融通物，是片面的。(注：为了 提高公有物和公用物的使用效率，应该允许公有物和公用物在法律和法规允许的范围内 交易。)
国家所有权行使的立法选择：公共利益和权利结构
关于国家所有权行使的核心问题，是“公共利益”的依法确定和实现。从宏观上理解 ，《宪法》确立的国家为公共利益服务的目标，都是公共利益的体现。但是由于资源的 稀缺性，国家在一定阶段所支配的财产，只能实现或服务于一部分公共利益目标。所以 从微观理解，公共利益并不具有完全的一致性。对此，马克思作过这样的说明：“正是 由于私人利益和公共利益之间的这种矛盾，公共利益才以国家的姿态而采取一种和实际 利益(不论是单个的还是共同的)脱离的独立形式，也就是说采取一种虚幻的共同体的形 式。然而这始终是在每一个家庭或部落集团中现有的骨肉联系、语言联系、较大规模的 分工联系以及其他利害关系的现实基础上，特别是在我们以后将要证明的各阶级利益的 基础上发生的。”[5](P.38)
本文认为，必须承认公共利益的一致性，特别是在人民民主专政的社会主义国家，人 民群众的共同意志是存在的；同时也不能否认局部利益的冲突。但是在共同利益一致的 前提下，这种冲突是暂时的、可以调整的。所以公共利益的确立，暂时也许对局部利益 有所影响，但局部利益的牺牲是为了更好的长远发展。正如诺贝尔经济学奖得主、著名 经济学家布坎南所言，“根据公共利益进行选择”的实质，是各种不同利益之间的“缔 约”过程。(注：J.Buchanan:“A Contractarian Paradigm for Applying Economics ”,American Economic Review,1975.)国家行使所有权的目标选择，应该是立足于不同 利益特别是公共利益与私人利益的谈判与协调。因此，对于国家行使财产所有权的法律 制度设置，应通过较多体现公共利益的公法(如宪法、经济法、行政法)和较多体现私人 利益的私法(如民法)程序的规定与限制，促使国家成为一个“缔约仲裁人”，而非“社 会计划者”。
与此相关的问题是：
1.公共利益的目标，与不同的局部利益协调一致，而非国家依法(尤其是公法)选择的 个别政府部门特殊利益。比如，要依法严格限制各级政府以经济建设需要为“公益目的 ”，征收土地和征用他人动产和不动产的行为。将符合“公益目的”的财产征收和征用 ，限定在法律明确规定的非生产经营项目上。而这种依法限定“公益目的”财产征收和 征用行为的法律，不仅包括物权法中国家所有权规范，而且包括土地管理法、房地产管 理法中的土地及房地产征收和征用规范。
2.虽然“公益目的”与“营利目的”本质不同，但是为了确保国有资产的高效使用并 据此扩大“公益目的”的应用范围，国家所有权的行使也要遵循市场配置的基本规律， 而非计划经济的模式。因此，要在依公法规范国家所有权行使行为的同时，更应该用私 法规范国家所有权的行使行为，从而建议稿仅从公平补偿被征收和征用者财产损失的角 度，规范国家所有权行使行为；而对源于国家所有权的、作为国家所有权行使主要财产 权形式的国有企业财产权，采取“分而治之”的消极态度(注：按照梁慧星教授在《制 定中国物权法的若干问题》一文的观点，国有企业财产权应分别适用各有关法律的规定 ，因此不宜在物权法上概括规定“企业财产”的归属问题。对此作者的异议观点在于： 其一，现代物权法的重点不是财产归属问题，而是财产利用问题。国有企业财产权问题 的核心物权问题，是用益物权问题。其二，如同公用物和公益物既可以在物权法中规定 ，又可以在经济法和行政法中规定一样的道理，经济法和商法中规定国有企业财产权， 并不妨碍物权法首先从用益物权角度规定国有企业财产权。其三，国有企业财产权是国 家所有权的第一财产权基础，也是中国特色的物权制度的核心内容之一，所以我国物权 法对国有企业财产权采取只字不提的消极态度，将使物权法作为我国社会主义市场经济 基本财产法的地位和作用，大打折扣。)是片面的。
3.从经济学角度解释，公平补偿有助于政府过渡地行使国家所有权。“如果不存在公 平赔偿的规定，政府早已积极地用土地替代对社会更便宜但对政府成本较高的其他投入 了”[6](P.71)。但是，何谓“公平的补偿”，由于法律观念的不同，大致存在两种认 识：一种观点认为应对损害给予完全补偿，即完全补偿论；一种观点认为应按社会的一 般观念，客观地予以补偿，即适当补偿论。美国、法国所采用的是完全补偿论，完全补 偿一般应等同于被征用财产当时的市场交易价格。因为决定一国征用采用何种公平补偿 原则，与该国的国力、经济制度及相应的观念等因素有关。我国应以适当补偿作为“公 平补偿”的原则，这一方面与政府财力较弱有关，即使有征收和征用公平赔偿的规定， 而实际执行难度较大；另一方面，土地公有制的观念在很大程度上也影响着征用补偿原 则的确定。因此，我国征用和征收制度在财产损失公平补偿问题上采取适当补偿原则为 宜。
我们认为，在市场经济条件下，国家所有权的行使直接目的，是为了国有财产的有效 利用。国家所有权的主体应以效益标准行使国有财产权，符合经济学关于经济人的假定 ，所以物权法应适用于国家所有权关系的调整。但国家所有权主体的“法定代表人”— —作为民事主体的政府，却不仅仅是经济人，也是政治人、社会人。国家所有权行使的 目的不仅仅是经济效益，也包括政治效益、社会效益。国家所有权的行使谋求经济效益 的最大化只是一个方面，同时也要考虑政治稳定、国家安全、社会安定等非经济因素。 这些因素往往与效率原则相悖。而效益标准在多大程度上可以被忽视，值得认真探讨。 仅以公用事业为例，允许政策性亏损在某种程度上是考虑到收入分配效应。如维持较低 的水费、电费、公共交通费用，是一种由国家补贴的社会性福利。因此，国家的政治、 社会职能使其经常偏离、而又不得不偏离作为财产所有者的经济人特质，以使社会公平 优先于经济绩效。国家在行使所有权时，往往执著于政治人特质，丢却效率观念、经济 意识。结果是未能实现公平，又导致一部分国有财产的无效率使用。
鉴于国家主体很强的公共政治性与社会公益性，在国家所有权的制度设置上要大胆突 破。如前所述，对于以盈利为目的的国有经营性资产，应尽可能与政府主体脱离，交由 符合经济人假定的国有企业依他物权规则间接行使国家所有权，而该权利行使实质为以 营利为基本特征的民事流转活动，所以物权法必须调整国有企业财产关系；政府对国家 所有权的直接行使，主要限于公益财产(公用物)与公用财产(公有物)，而这类财产权的 行使更多涉及到非营利的财产关系及其相关的公权关系，所以物权法对此关系调整应持 消极态度。而无论是国有企业财产权规范，还是公用物和公有物以及土地、矿产资源国 家所有的物权规范设立，均以国家所有权基本规范的明确设立为制度前提。因此，物权 法建议稿对国家所有权淡化处理，对国有企业经营权只字不提、消极回避，而对公有物 和公用物却设专条加以规定的主张可谓之该重点规范者不规范，可不规范或少规范者而 详尽规范的偏差立法思路也。
在财产所有权制度的发展中，所有权的权利结构经历了由单一式到复合式的过程。所 有权早期呈现单一式的形态，即所有权权能在权利主体手中的合一。这是财产所有关系 的简单形态。随着社会经济关系的发展，以及对财产利用的强调，所有权行使的权利结 构开始呈现出复合形态，即权能的分离。如土地归土地主所有，由佃农耕作经营；机器 归工厂主所有，由雇佣工人使用生产等。时至今日，以复合式形态存在的所有权比比皆 是，所以国家所有权的发展过程，就是由单一式向复合式的权利结构演变的过程。这种 复合式所有权又可进一步细分为“授予式”(权能的分离借助行政关系的设置，也可称 为行政式)、“让渡式”(权能的分离借助债权关系的设置，也可称为债权式)、“转化 式”(权能的分离借助物权关系的设置，也可称为物权式)。就我国国家所有权的现状来 看，上列几种所有权的行使结构都有存在。从产权经济学角度分析，一方面，由于产权 越明晰，可能出现的产权残缺就越少；产权越稳定，对权利主体的激励与约束就越强； 在权利的行使结构中，产权的约束要强于人的约束。另一方面，国有资产可以有三种产 权表现形式：即货币形态、证券形态和实物形态，通过形式的转换，盘活存量资产，不 会改变国有性质，从而减轻来自意识形态方面的压力。再加上产权交易的合同是在所有 者之间通过谈判达成的合意，所以不会损害任何一方的利益，也就较少遇到阻力。因此 ，采取上述旨在盘活国有资产的“授予式”、“让渡式”、“转化式”的产权交易应该 成为国有资产产权安排和制度变迁的有效途径。结合我国国有资产管理体制改革的实践 ，分析我国国家所有权的行使的法律模式选择，我们认为：其一，对于经营性国有财产 ，要更多采用“转化式”的国家所有权结构。其二，对于国有资源性财产中的土地资源 ，尽可能采取由“让渡式”向“转化式”演进的国家所有权结构。其三，对于公益性财 产，要尽可能由“授予式”向“让渡式”的国家所有权结构转变。其四，对于行政性财 产，由政府的行政隶属关系所决定，在所有权权能分离上只能采取“授予式”的国家所 有权结构。
国家所有权立法模式选择：私法与公法兼容
从宏观上看，市场经济的法律结构呈现出这样一种形态：在社会形态上，国家与社会 相对分离，存在社会——国家的二元对立；在法律形态上，私法和公法相对分离，存在 权利——权力的二元对立。并且这种分离中已出现融合的趋势。西方社会中出现国家对 市场及社会经济进行管制与干预的倾向，从而出现所谓“福利国家”、“社会资本主义 ”等概念，在法律结构上即表现为私法的公法化；而在中国则进程相反，相对独立的市 场经济及市民社会正逐步形成，并从公共政治国家中脱离，在法律结构上，相应私法规 范的出现则表现了公法的私法化。就西方法治而言，国家所有权的公、私法二元调整结 构来自对私法一元论的突破。现代资本主义国家对自由市场的干预，开始介入经济活动 并产生了一定比例的财产国家所有关系。这样一方面，普通的私人所有权受到来自公法 的各种规制；另一方面，则是国家成为了所有权主体。国家的特殊身份改变了所有权关 系法律调整的私法一元论。就我国而言，国家所有权的公、私法二元立法调整则是对公 法一元论的突破。在我国所有权制度中，1986年《民法通则》的颁布是公、私法分野的 里程碑。作为私法规范的《民法通则》中规定了国家对资源性财产、经营性财产等的所 有、管理、使用与保护的法律关系，使国家所有权成为一种民事财产权利。但在具体单 行法中，这种私法关系又都转变为经济行政管理的公法关系，诸如矿业、林业、渔业资 源等的国家所有权行使，都设置了相应的行政主体权限制度，主管部门拥有相应的行政 职权，并可采取相应的行政制裁措施。使得国家所有权的管理、使用与救济都呈现公法 的属性。这在立法体系上清晰表明了国家所有权法律调整结构的二元特征。随着市场化 改革的深入，这种国家所有权二元立法模式的下述缺陷日趋明显：
首先是私法缺位的问题。《民法通则》已经对国家所有权的主体、内容、客体做出了 设定，但仅限于原则规定。国家作为所有权的主体，在行使中具体化为各个政府机构， 而各个具体机构的权利义务，均是依据各单项行政法及经济法设置，而非私法规范。以 自然资源为例，代表国家行使矿产资源所有权的是国土资源部，代表国家行使渔业资源 所有权的是农业部渔政局，皆是依据《矿产资源法》及《渔业法》的行政授权，其对国 家所有权的行使、管理与保护都采取行政法途径，而无相应的私法依据。结果导致国家 所有权的行使部门在民事法律关系中缺乏相应的主体资格，不能代表国家参与民事财产 关系。例如，在一起海域污染的侵权赔偿中，负有国家渔业资源管理与保护职责的海洋 水产厅向污染船舶提请民事诉讼，但缺乏法律依据证明其具有民事索赔的主体资格。
其次是公法越位的问题。如果说在自然资源领域，由于国家的垄断占有地位，公法对 私法缺位不得不做出的填补，以及行政界定对市场界定的替代，尚有维护社会公共利益 、进行宏观管理的合理性。那么在经营性资产领域，公法的越位则有悖于公平原则。在 市场经营活动中，既有国家财产的存在，也有私人财产的存在。如果在同样的法律关系 中对国家所有权使用公法规范，而对私人所有权使用私法规范，则会产生经济活动中的 “身份壁垒”。例如在债务偿还的“执行难”中，国有企业所欠的债务难以追偿，就是 因为国有企业自视为“公家”，力图寻求国家公权力的特殊庇护。突出的例子还出现在 国有资产的界定中。而在企业的经营财产中界定国家所有与个人、集体所有的份额，是 典型的民事财产法律关系。现实中缺乏相应的民事界定法规，目前所依据的界定规范却 是国有资产管理局颁布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》及《集体企业 国有资产产权界定暂行办法》。国有资产管理局作为国有经营性财产的管理者，在界定 活动中应是代表国家的一方主体，由其来制定界定规则的合理性值得质疑。试想，如果 这样的规则由集体企业的投资者来订立，国有财产的管理者是否接受?国有资产管理局 做出的行政规章或办法，只能调整国有资产管理中的内部关系，而不应“出界”延伸至 国家与其他主体的外部财产关系。以上《暂行办法》的适用完全是出于国家本位和公法 本位的思维，而忽视了基本的公平标尺。
由此可见，公法的越位往往是源于私法的缺位，而公法的越位又会进一步阻碍私法的 补缺。归根结底，应依法理清国家所有权公、私法二元立法模式中的合理分工、协作配 合的关系。那么，国家所有权涉及的关系，究竟应交由哪种法律制度调整?首先应从国 家所从事的财产活动入手考察。现代国家的财产活动，基本上都扮演着双重的目的，既 行使公共权力，又参与民事关系。以德国为例，传统上公共当局的活动分为政治活动与 财产活动，前者以公共当局的行政权力为基础，后者基于公共当局的民事活动。随着国 家及其公共当局以私法手段履行更多的职能以来，就趋向于将国家的经营活动视为财产 活动，在财产活动中不享有特权而服从私法。在法国，公共企业曾作为公法组织，是政 府的特殊机构，既享有公共当局的特权，也享有某些自治权。随着公共企业参与工商活 动的加强，公共企业一定程度上丧失了公共机构的特权地位，其活动属于民法并归普通 法院管辖。在英国，如果没有那些特殊因素开始起作用，那么，公共机关和公法人就非 常明确地像私人一样持有或所有财产[7](P.209-213)。(注：特殊因素指对财产的取得 、用途及交易性的限制。)可见，各国立法一般都对国家的两种活动进行了区分，而认 可财产活动的私法属性。
国家行使其财产所有权的行为，既不是纯粹的公法活动，也不是完全的私法活动。例 如，在经营性财产中，国有企业的经营活动是一项私法活动，而国有资产管理机构与其 派驻的董事及其他公职人员之间，又是公法关系；在行政财产中，政府的财政支出是一 项公法活动，而诸如政府采购等行为又属私法活动范畴。由此可见，在国家行使其财产 所有权之时，凡涉及国家和与其具有行政隶属关系的代表机构及公职人员之间的关系， 或者说国家与其内部人之间的关系，都属公法活动范畴。而国家及其代表机构与其他主 体，或者说外部人之间的活动，则属私法行为。显然，从宏观法律制度设置的角度，规 范国家财产活动的制度，从宪法到刑法、民法、经济法、行政法都有涉及。
因此，我国国家所有权的外部关系基本立法制度设置，主要是制定民法。《民法通则 》第73条阐明了国家所有权的不可侵犯性，第80条、第81条还对国家所有的土地、自然 资源等在使用中的保护做出了规定。应该说，国家财产的所有权人与使用权人、以及其 他所有权人之间，是一种平等的民事法律关系。而具体的制度设置，诸如《土地管理法 》、《森林法》等资源立法，作为《民法通则》有关条款的扩展与具体化，却转变成为 经济立法。这些国家所有权的专门立法调整的不再仅仅是民事关系，而更多的是一种纵 向的经济管理关系。专门经济立法为国有财产的所有者与使用者之间，设置了行政隶属 的法律关系。使用者的权利获得源自主管机关的行政批准和授予，接受主管机构的行政 监督与管理，如违反相应的义务，须承担行政责任、接受行政制裁。也就是说，一旦涉 及到国家所有权的具体调整，由于权利主体一方的公权力特征，民法调整的方式不可避 免地要转换为经济法的保护方式。行政活动对财产活动的优越，以及公法对私法的优越 ，造成这种行政隶属关系的存在，使得国家在其参与的民事关系中，不能真正成为平等 的民事主体。从形式上看，公法的规范使国家所有权的行使更为直接、强制，因而更为 有效。在国家财产的外部关系上，变经济管理关系为市场交易关系；在制度设置上，则 要变经济管理法为民事法律。
国家所有权内部关系基本立法制度设置，主要是制定经济法。首先，对国家所有权内 部关系的调整，民法显得相对乏力。民法的基本原则理念，仍受早期的个人主体思路限 制。当今天所有权主体已经不再局限于个人，而是人的集合体，甚至是带有身份特征的 社会有机体时，物权的调整方法便很难深入到主体内部。其次，民法调整平等的财产关 系，国家所有权的内部关系中，国家及其行政机构、政府及其公职人员之间的关系都带 有纵向的行政隶属性。所以民法的调整，仅限于国家所有权的外部关系。而国家所有权 的主体内部关系，带有很强的行政管制性，自然应交由一系列体系化的国家财产管理法 来调整。譬如，对于国家所有的经营性财产，管理者内部属纵向管制关系的，交由经济 法调整，如《国有资产管理法》。而所有者、管理者与财产的经营者、使用者之间，则 是平等的商事关系，交由商事组织法调整，如《公司法》。对于国家所有的资源性财产 ，在管理者内部，如上级主管部门与下级主管部门，仍是行政隶属关系，使用经济管理 性质的法规；而对于主管部门与资源的使用者、承包经营者之间，则应改变目前的行政 管理关系，制定相应的民法规范予以调整。
在有关国家所有权的立法制度设置中，无论现行的民法通则还是制定中的物权法，对 于国家所有权的最大意义就是确立了一种平等的财产权模式。资源的配置和流动，只有 通过合乎经济理性的财产权制度的确定和保障，才能够有效率地进行；生产要素市场的 建立与完善，同样有赖于这种财产权制度的确定与保障。私法规范，重视资源的市场化 平等配置和流动，对国家所有权的外部界定是有效率的。这是民法在国有资产界定和保 护中的基础作用。但私法性质的民法规范，只能提供国家所有权保护的外部规则，对于 国家所有权主体的内部规制，仍须主要依靠经济法和行政法。由此可见，在国家所有权 立法中，私法(民事财产权法)作为维权法，着力于对所有权及其相关权利人的财产权利 的维护；公法(经济法、行政法)作为限权法，着力于对权利行使者行政权力的规制。二 者再加上作为最后救济手段的刑法，相互区别又相互配合，并通过“你中有我”和“我 中有你”的公法与私法的兼容，即公法私法化和私法公法化的混合立法模式取他之长、 补己之短，共同完成对国家所有权的法律调整。据此，那种将国家所有权的全部规范纳 入或排斥在物权法的框架中或框架外的立法模式选择，未免削足适履、一厢情愿。
结语：一个重要的结论
从某种意义上说，权利的平等性与一体性是财产权利制度对国家所有权的外在要求， 是萌生中的市场经济乃至市民社会所秉持的价值理念，它是否能够完全落实到公共国家 身上，仍然存在疑问。国家所有权主体所代表的公共意志、客体所承载的公共利益，国 家所有权行使对行政行使的倚重，国家所有权行使不能完全丢弃的行政授权模式，以及 国家所有权保护与调整的“公法情结”，都提醒我们有必要借公共权力之轨行使国家所 有权内在要求的存在。面对这两种要求，尊崇财产权利的平等性是必要的，只有平等的 权利安排，才能确保国有财产归属与流转关系的公平与效率；同时，认可国家所有权的 特殊性也是必要的。现代财产法对财产关系调整，日益重视区分差别带来的财产交易地 位差异，又开始了“契约到身份”的回溯，就是佐证[17](209-213)。只是这一对身份 的重视，不再是为不同的身份设立不同的地位，而是承认身份差异的存在，通过统一法 律(如物权法和国有资产管理法)的相互联系和配合，按照私法公法化(如设立国家所有 权和一般所有权限制的物权法规范)和公法私法化(如设立国有自然资源用益物权管理的 国有资产管理法规范)的总体立法思路，并采取物权法概括式立法和国有资产管理法列 举式立法技术设置国家所有权制度，使失衡的公私财产权内部和外部关系，通过相互兼 容，重回均衡。这种制度均衡及其立法模式选择，对于市场经济在均衡基础上的高效运 转，至关重要。
收稿日期：2002-03-12
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