对抗制#183;羁押率#183;简易程序适用率——刑事诉讼法再修改研究中的流行误区剖析，本文主要内容关键词为：简易程序论文,刑事诉讼法论文,误区论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1673－1565（2008）03－0005－06
继续朝着当事人主义的诉讼模式迈进，对刑事诉讼模式实行对抗制改造，借鉴保释制度、扩大保释的适用比例、降低未决羁押率，借鉴处罚令程序和辩诉交易制度、扩大简易程序的适用范围、提高简易程序适用率，已经成为刑事诉讼法再修改研究中的流行话语。在笔者看来，这些流行话语实际上是流行误区。澄清对这些问题的错误认识，将有助于使刑事诉讼法再修改研究沿着正确的轨道迈进。为此，笔者拟在本文中对这些流行误区进行剖析，并以此就教于方家。
一、对抗制
选择什么样的诉讼模式，是刑事诉讼法再修改的核心问题。在我国，增强刑事诉讼中的对抗因素一度成为诉讼法理论界的一致呼声，以至于1996年修改刑事诉讼法的时候对我国的刑事审判程序作出了重大修改，规定要实行控辩式的审判方式。近期关于刑事诉讼法再修改的研究成果，仍然坚持主张继续借鉴当事人主义的诉讼模式，推行对抗制诉讼方式。有学者明确指出，我国的刑事审判方式改革和诉讼结构改造只能继续推进对职权主义性质的诉讼结构进行当事人主义改造。其理由是：首先，继续推动朝向当事人主义的诉讼结构变革反映了依法治国的要求。其次，借鉴对抗制改造诉讼结构代表了当今诉讼文化的发展方向。再次，逆传统文化改造诉讼结构，是一剂对症良药，有利于克服我国刑事诉讼制度及其运作的固有弊端。最后，实践证明已实施的改革取得了一定成效，利大于弊，应当继续推进改革而不能倒退。[1]
笔者认为，上述只能借鉴当事人主义的理由是不能成立的。首先，职权主义和当事人主义是当今世界法治国家普遍推行的两种诉讼模式。如果说借鉴当事人主义诉讼结构也反映了依法治国的要求，我们同样可以说借鉴职权主义诉讼结构也反映了依法治国的要求。其次，当今世界两种诉讼模式并存的现实就足以表明并未形成当事人主义诉讼模式一统天下的局面，认为借鉴对抗制改造诉讼结构代表了当今诉讼文化的发展方向是有失偏颇的。再次，我国刑事诉讼制度及其运作的固有弊端并不是职权主义因素过多造成的，而是因为我国还没有实现法治，法官独立并没有得到宪法的明确认可。我国的诉讼模式既不是职权主义，也不是当事人主义。无论是借鉴职权主义还是当事人主义，都有利于克服我国刑事诉讼制度及其运作的固有弊端。最后，虽然我国的刑诉制度改革已经取得了一定成效，但默读审的出现、卷宗移送制度事实上在很多地方被恢复就足以证明这些改革并不见得就是利大于弊，恢复卷宗移送制度、增加职权因素也并不意味着就是倒退，借鉴当事人主义也并不见得就是进步。
那么，我国是应当继续沿着对抗制的康庄大道迈进，还是适当考虑增加刑事诉讼中的职权主义因素呢？笔者认为，我们只有在正确认识两种诉讼模式的运作环境，并充分考虑我国国情的基础上，才能够作出正确的选择。在笔者看来，英美法系的对抗制诉讼模式与大陆法系的职权主义诉讼模式最关键的区别，在于认定事实方式的不同。在对抗制的诉讼模式下，是当事人双方向事实认定者（陪审团）“证明”案件事实（即所谓“当事人进行主义”）。在职权主义诉讼模式下，是国家机关（包括侦查、起诉、审判机关）依职权“查明”案件事实（即所谓“职权探知主义”）。
在对抗制诉讼模式下，之所以要求当事人双方向事实认定者“证明”案件事实，与其事实认定者由谁担任有密切的联系。在英美的正式审判程序（即陪审团审判）中，实行定罪量刑二元制的庭审结构，定罪事实的认定权由陪审团独占。陪审团成员来自普通公民，他们大多没有受过专业法律训练，没有能力也没有精力通过研读卷宗来认定案件事实。这就要求控辩双方尽可能地以口头方式向陪审团提出各种证据，揭示案件方方面面的情况。为了避免庭审成为控方单方面立证的过程和控方结论的展示，保证事实认定的正确性，这种事实认定方式进一步要求辩方有与控方同等的获取证据的机会和条件，侦查双轨制应运而生。但是，辩方仅仅依靠自身的力量是难以收集到足够的证据的，为了确保控辩双方平等对抗，检察官的客观公正义务、证据开示制度等在立法和实践中得到确立，成为辩方获取辩护资源的主要途径之一。实行诉因制度和起诉状一本主义，禁止起诉书添附足以使事实认定者产生预断的材料，则保证了控辩双方机会均等，有同等的影响事实认定者的机会。控辩双方地位平等、手段对等、机会均等，成为陪审团审判模式下事实认定方式的必然要求。
在职权主义诉讼模式下，即便法庭中有普通公民，由于实行专业法官与普通公民共同定罪量刑，加上历史上形成的对书面证据材料的依赖，专业法官在开庭之前就研读了案卷材料，已经占据了一定的优势，他们在法律专业知识上也占有压倒性的优势，再加上国民对国家权力的信任态度，对权威的服从心理，认定事实就主要是依靠专业法官去“查明”，参审员只不过在自己特有的专业知识领域对事实认定发挥作用。由于据以定案的证据材料事先都在卷宗中一一载明，由于侦查机关、起诉机关的客观义务在历史上得到了可靠的保证，辩方就没有必要积极地收集证据、进行防御了。当国家的职权作用发挥到极致的时候，辩方进行对抗的必要性就不复存在了。
我们很难说这两种诉讼模式孰优孰劣。依靠当事人证明案件事实，充分发挥了当事人的主观能动性，体现了当事人的诉讼主体地位，但也增加了当事人的负担，并且有诉讼技巧战胜事实的风险，并不见得就一定能够保证事实认定的准确性。依靠国家查明案件事实，赋予了国家机关更多的责任，减轻了当事人的负担，但是如果法官一旦形成思维定势，或者存在偏见，则同样存在误判的风险。世界上没有十全十美的制度，没有哪一个国家的司法制度能够保证不出现错案。我们也没有数据能够表明职权主义诉讼模式造成的错案就一定比当事人主义诉讼模式造成的错案多。在这种情况下，我们就应当根据我国的具体情况选择适合我国的诉讼模式。我国的律师制度起步较晚，律师人数不够，专业化程度较低，地区分布不均，并不能保证每一个犯罪嫌疑人、刑事被告人都获得律师的有效帮助（甚至不能保证每一个受到正式审判的被告人都获得律师帮助，且不说有效帮助了）。我国长期以来形成了对书面证据的依赖，并且证人不出庭的问题基本上还不可能得到根治，即便解决了证人出庭问题以后，也会由于法官、检察官、律师以及其他诉讼参与人都没有受过对抗式审判的训练而无法胜任这种审判方式。① 我国的传统文化也是非对抗性的，民众更希望法官担当“父母官”、“包青天”的角色。笔者不反对借鉴对抗制的合理因素。但是，笔者认为，考虑到大部分被告人没有得到律师的帮助而根本无法与控方对抗（我们一定要牢记，对抗制是检察官与律师对抗，是高手过招，而不是检察官与被告人对抗！）的现实情况，为了切实保障大多数被告人的利益，我们应当强调公、检、法三机关在查明案件真相中的职权作用，而不宜单纯依靠控辩双方的积极对抗来证明案件事实。强化职权因素应当是最切合我国当前实际的选择。
二、羁押率
加强刑事诉讼中的人权保障，尤其是对犯罪嫌疑人、被告人权益的保障，是近年来刑事诉讼法学研究关注的中心问题之一。在对犯罪嫌疑人、被告人权益保障方面，未决羁押的问题尤其引人注目。理论界研究之后得出的结论之一是我国的羁押率过高。② 降低未决羁押率，寻求羁押替代措施，成为理论界提出的改革我国未决羁押制度的核心方案。
我国未决羁押的症结是否在于羁押率过高？这首先涉及如何计算羁押率的问题。理论界所谓的未决羁押率，主要是指被羁押的被告人占全部被告人的比例。而在我国，有相当部分案件在侦查、起诉阶段就通过撤销案件、不起诉等方式处理了。如果把侦查、起诉阶段考虑在内，我国的未决羁押率可能并没有学者们所估计的那么高。学者们的统计方法有过高估计我国的未决羁押率的危险，其科学性是值得怀疑的。
其次，在比较中外的未决羁押率时，不能仅仅进行数字对比，而必须注意到中外刑法的差异。就未决羁押的罪行条件而言，③ 我国的逮捕条件与国外的未决羁押条件并无重大差别，甚至可以说我国规定的逮捕的罪行条件比英格兰和美国都要高。那么，为什么在我国未决羁押率高，而在国外未决羁押率却低呢？笔者认为，就未决羁押的罪行条件而言，中外刑法的差异，是造成我国的未决羁押率比国外高的根本原因。我国刑法所规定的犯罪，与国外刑法规定的重罪大致相当。相当一部分在外国是犯罪的行为，在我国不过是受到行政处罚、治安处罚的行为。因此，我国所有犯罪都规定了有期徒刑以上刑罚，都符合逮捕的罪行条件。而在国外，被判处徒刑以上刑罚的犯罪，占所有刑事案件的比例并不大。在美国，有限管辖法院定罪的案件中，有86％的案件判处罚金；普通管辖法院定罪的案件中，有42％的案件判处罚金。因重罪被定罪的案件中，有39％的案件实际执行有期徒刑（平均5年），有30％的案件被判处拘役（通常监禁不超过1年），有31％的案件判处缓刑。[2] 在英格兰，治安法院地方量刑权只有6个月监禁（数罪并罚的不超过12个月）或者5000英镑以下罚金，但由治安法院审理的案件却占到了所有刑事案件的97％，由治安法院科刑的占到了所有刑事案件的95％。[3] 在德国，法院根据成年人刑法判处的刑罚，有78％以上是罚金刑（1996年约有56.1万起案件被科处罚金刑），自由刑占所有判决的19％。[4] 在日本，通过略式程序判处被告人小额财产刑的，大约占到所有刑事案件的90％。[5] 可见，如果我国的行政处罚、治安处罚也纳入刑法范围，由于这些案件的犯罪嫌疑人、被告人都不符合逮捕的罪行条件，我国的未决羁押率就会大大降低，甚至比其他任何国家都要低。此外，在我国司法实践中，由于强调破大案要案，对构成犯罪但尚不够大案要案标准的案件，并没有立案查处。这样，进入司法程序的刑事案件往往都是比较严重的案件。这些案件无一例外都符合逮捕的罪刑条件。我国的逮捕率高也就不足为奇了。
最后，羁押率的高低，还取决于羁押替代措施的有无。在国外，保释制度适用得比较普遍，这是国外未决羁押率比我国低的又一个重要原因。但是，保释制度的运行，需要有司法权威、配套制度、警务系统等方面的支撑。司法权威树立以后，被保释的人从内心愿意服从保释期间应当遵守的规定，仅仅依靠保释就可以达到防止犯罪嫌疑人、被告人逃避刑事追究或者妨碍诉讼、实施新的违法犯罪行为的目的。配套制度，尤其是严重违规被以藐视法庭罪追究刑事责任的制度的建立，则对被保释人有重要的强制作用，使其不敢违反保释的规定。发达的警务系统，可以确保被保释的人违规时被及时发现，从而防止违规行为的发生。而在我国，司法权威并没有真正树立；法律规定的违反取保候审的规定的后果，也尚不足以对被取保候审人产生强制作用；由于警务系统尚不发达，各警察机构之间信息沟通渠道还不畅通，难以及时发现被取保候审人的违规行为。这样，被取保候审人在取保候审期间逃避侦查、起诉、审判，妨碍诉讼的顺利进行，甚至实施新的违法犯罪行为的，其逃避追诉的收益要大于遵守规定得到制裁的成本，取保候审容易成为逃避追诉的手段，司法实践中很少使用取保候审，这也就是理所当然的了。
如果笔者上述分析是正确的，那么，我国未决羁押的症结就不在于未决羁押率过高，解决我国未决羁押存在的问题之出路也不在于借鉴国外的保释制度，增加取保候审的适用。有学者在实证研究后指出：“侦查机关真正的审讯犯罪嫌疑人，主要是在刑事拘留、决定逮捕之前，在其决定逮捕、采取强制措施以及在起诉之前，乃至移送检察机关，基本不讯问，即便讯问也是很少的，效果也是补充性的。这就表明，中国的侦查人员在绝大多数情况下的有效工作是在侦查前期，也就是真正的羁押过程是在前面有效的短期羁押期间，后面有长达两三个月的羁押期间对侦查犯罪是没有必要的。”[6] 可见，我国未决羁押制度对人权保障带来的冲击，对诉讼成本的增加，其症结在于羁押期限过长。
既然有那么长的羁押时间是不必要的，为什么我国却仍然保持了比较长的羁押期限呢？笔者2006年在重庆市政法系统“大学法”活动中给公安机关的同志们授课的时候，专门把这一问题提出来与学员们共同探讨。几乎所有学员都说，造成我国羁押期限过长的原因，根本在于侦查体制。我国的刑事警察，尤其是在派出所一级，并没有实现专门化、专职化、专业化。警察们除了要办理刑事案件，还要应付各种检查评比，应付当地党委、政府交办的各项工作。在原本人力不足的情况下，警察们只能把各种燃眉之急放在第一位，先应对那些不得不做的工作。这样，犯罪嫌疑人被拘留、逮捕以后，往往就被晾在一边。直到警察们忙完了自己认为最迫切的工作以后，案件的侦查工作才又继续进行。我们不能责怪警察们忽视犯罪嫌疑人的人权，因为警察为了自己的生计，为了保住自己的饭碗，不把党委政府交办的事项作为头等大事来抓，是不可能的。要克服把人抓起来就不管、造成羁押期限过长的局面，我们必须从警察体制上下功夫。如果刑事警察能够实现专门化、专职化、专业化，他们除了办理刑事案件以外，不需要从事其他任何工作，侦查羁押期限就必然大大缩短。侦查羁押期限越短，犯罪嫌疑人的权利受到干预的也就越少，国家的羁押成本也就越低。这样，羁押率高对人权保障、诉讼成本的不利后果，也就可以降到最低。实现刑事警察专门化，在我国羁押替代措施不足、羁押率居高不下的现实情况下，对缩短羁押期限、降低羁押成本可能是最佳选择。
三、简易程序适用率
诉讼效率是刑事诉讼法再修改研究中另一个重要的主题词。人们认为，简易程序适用率低，造成诉讼资源的平均分配，难以实现有限的诉讼资源的合理配置，不利于提高诉讼效率。因此，人们把借鉴处罚令程序、辩诉交易制度、扩大简易程序的适用范围，从而提高简易程序适用率，作为提高诉讼效率的主要途径。
我国能否借鉴处罚令程序和辩诉交易制度，扩大简易程序的适用范围呢？笔者的答案是否定的。首先，我国并不具备适用处罚令的罪行条件，这导致我国无法借鉴处罚令程序。由于在处罚令模式下，不经审判而直接判处被告人刑罚，为了确保裁判的慎重，通过处罚令判处的刑罚都是很轻微的。在德国，根据德国刑事诉讼法典第407条第2款的规定，适用处罚令程序，只能对被告人判处罚金、保留处刑的警告、禁止驾驶、追缴、没收、销毁、使物品丧失效能、公告裁决、对法人或协会判处规章性罚款，在2年内撤销驾驶许可，以及免除处罚；被起诉人有辩护人时，也可以处以不超过1年的监禁，条件是要缓期执行。在意大利，根据意大利刑事诉讼法典第459条的规定，只有当仅能够适用财产刑时，才可以适用处罚令程序。德国、意大利等国规定的适用处罚令程序的案件，在我国基本上属于受治安处罚、行政处罚的案件，而不是刑事案件。如果我国把所有的违法行为都规定为犯罪，我国当然可以借鉴国外的处罚令程序，这就可以极大地提高简易程序适用率。但是，这种假设是不能成立的，因此我国缺乏借鉴适用处罚令的罪行条件，不能借鉴处罚令程序。其次，我国也难以借鉴辩诉交易制度。在辩诉交易制度下，通过被告人作出有罪答辩，自愿放弃受审判的权利，法官直接对被告人处以刑罚。这完全省略了审理程序，对诉讼效率有莫大的好处。英美尤其是美国通过这种程序处理了绝大部分刑事案件，以至于可以说如果没有辩诉交易，美国的刑事司法体制完全无法运转。但是，辩诉交易制度的确立，要取决于以下几个因素：一是检察官、被告人对诉讼客体的处分权。不承认检察官的处分权，检察官不能给作出有罪答辩的被告人以减少指控、降低指控的罪行等级、量刑折扣等好处，就缺乏被告人作出有罪答辩的激励机制，被告人难以选择作出有罪答辩。如不承认被告人对诉讼客体的处分权，被告人作出有罪答辩以后，控辩双方达成的辩诉协议对法官不具有拘束力，这反而可能增加被告人被定罪、甚至被以重罪处刑的风险，被告人也不可能作出有罪答辩。二是信息对称。从经济学的角度分析，任何交易的达成，都以交易双方信息对称为前提，辩诉交易也不例外。要实现信息对称，就必须设立证据开示制度。而证据开示制度的建立，必须以被告人获得律师帮助为前提，因为证据开示是检察官和辩护人之间交换证据，而不是检察官和被告人交换证据。如果被告人没有获得律师帮助，就不可能有证据开示，也就难以有辩诉交易。三是二元制的审判程序。英美把定罪和量刑程序分离。辩诉交易省略的仅仅是定罪程序。如果不建立这样的审判程序，就不可能设立真正的辩诉交易制度。在我国，实事求是的诉讼理念和检察机关的法律监督机关地位，以及民众的诉讼心理，都不允许控辩双方对诉讼客体有处分权。大多数被告人都没有获得律师帮助，信息对称也无从实现。我国的定罪量刑程序也没有区分。凡此种种，决定了我国难以普遍推行辩诉交易制度。即便在一些条件具备的地区或者案件中推行了辩诉交易制度，它对提高诉讼效率的作用也是有限的，反而可能造成有律师帮助的被告人就可以获得较轻的处罚，没有律师帮助的被告人就获得较重的处罚的不公正现象。最后，我国也不宜扩大简易程序的适用范围。国外适用简易程序审理的案件范围大，这是因为国外把在我国属于治安处罚、行政处罚的案件都纳入刑法的范畴。我国要扩大简易程序的适用范围，最简单的办法就是扩大刑法的范围。如果不是通过扩大刑法的范围，而是在现有的刑法框架下，提高适用简易程序的案件的刑罚标准来扩大简易程序的适用范围，其妥当性就值得怀疑了。我国刑事诉讼法规定，在简易程序中，独任法官最高可以判处被告人3年有期徒刑，其权力差不多是全世界最大的。④ 简易程序虽然有提高审判效率的功效，但由于简易程序的审判组织是独任庭，与合议庭相比，其裁判的妥当性会大打折扣。如果继续扩大独任法官的量刑权，就会出现为了追求诉讼效率而牺牲诉讼公正的现象。因此，理论界目前关于通过提高适用简易程序的刑罚标准来扩大简易程序适用范围、提高审判效率的主张是不可取的。
即便我国能够借鉴处罚令程序、辩诉交易制度，扩大简易程序适用范围，我国的刑事审判效率也不见得就能够得到提高。我国法官职业化起步较晚，法官专业化水平总的说来还比较低，这使得法官没有能力加快办案速度。我国法官独立还没有得到保障，我国的审判程序设计没有注重效率因素，这使得法官想快也快不了。众所周知，即便是适用普通程序对刑事案件进行正式开庭审理，我国的法庭审判耗时往往也不过两三个小时，不可谓不神速。但是，由于我国实行复印件主义的起诉方式，法官在开庭之前无法仔细查阅案卷材料、对庭审进行充分的准备；在法庭审判过程中，多数被告人没有获得律师的帮助，即便获得律师的帮助，也因为律师无权查阅案卷材料、证人不出庭而无法进行质证辩论，法庭审判往往沦为公诉人单方面宣读卷宗的过程，并不能帮助法官查明案件事实——在这种情况下，法官只能寄希望通过庭审结束后默读检察机关移送的案卷材料来作出判决，当庭宣判的极为罕见，定期宣判成为惯例。在法官形成裁判意见以后，由于法院内部存在着庭务会、庭长、院长、审判委员会以及上级法院把关定调的做法，法官还必须层层汇报，最终才能够形成裁判结果。可见，在我国，真正影响刑事审判效率的，是庭前程序、庭审程序和裁判内部形成程序设置不合理。我们应当通过改革，使庭前程序具备为庭审进行实质性准备的功能，使庭审程序具备查明案件事实的功能，并且取消法院内部的行政性的审批程序，还权于合议庭、独任庭，保证合议庭、独任庭当庭宣判。这样，审判效率就能够在一定程度上得到提高。不顾及我国的实际情况，不针对影响我国诉讼效率的原因对症下药，一味强调借鉴国外的处罚令程序和辩诉交易制度，扩大简易程序的适用范围，是难以提出有针对性的解决方案的。即便提出了自认为合理的解决方案，其效果也只能是适得其反。
收稿日期：2008－05－22
注释：
① 笔者2002年到欧洲学习时，曾经在英国约克法学院接受过为期二周的交叉询问模拟训练，几乎所有来自中国的学员进行询问时所提出的问题都是非法询问。因此，笔者对我国法官、检察官、律师能否胜任对抗式审判表示怀疑。近期笔者到有关实务部门对死刑案件二审开庭审理的情况进行调查，实务部门普遍反映警察、鉴定人、证人出庭时显得手足无措，也难以适应对抗式审判。无独有偶，德国学者也表示出了类似的担忧：交叉询问“在德国律师中并不普遍，而且几乎从未使用过。这可能与传统的审判中角色的分配有关：审判长可能将当事人询问视为对其地位的篡夺，并且是对其主持询问能力不信任的信号，而且律师在通过询问和交叉询问证人获得证据方面，既未受过培训也没有经验。”（［德］托马斯·魏根特．德国刑事诉讼程序[M].岳礼玲，温小洁，译．北京：中国政法大学出版，2004.144.）
② 孙长永教授对我国1991年至2003年间的被告人羁押候审率进行了统计。他的结论是，我国被告人羁押候审率达到90％以上，这显示出我国的羁押具有普遍化的特征。（参见孙长永．探索正当程序——比较刑事诉讼法专论[M].北京：中国法制出版社，2005.163－166.）
③ 对美国、英格兰、德国、法国、意大利、日本等羁押条件的详细论述，见孙长永．探索正当程序——比较刑事诉讼法专论[M].北京：中国法制出版社，2005.84－91.
④ 法国的独任法官只能审理违警罪。德国的独任制适用于法定最高刑为6个月监禁的案件、自诉案件以及检察官提起的请求判处的刑罚不超过1年监禁的案件。日本简易法院由法官一人独任审判，原则上不能判处监禁以上的刑罚。（详见李昌林．从制度上保证审判独立——以刑事裁判权的归属为视角[M].北京：法律出版社，2006.92－98.）