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理论学派的法律是一个在认知上并不可靠的领域。它所采用的方法和视角已经受到当下政治和观念的冲击，并且因缺乏理论与实践的互动而显得摇摆不定。在本文中，我将阐述这一看似荒谬的结论，即：随着学术界与司法界不断改变对行政法形态和价值的塑造，法律将通过不断的去法化和日趋经济学化而获得发展。
宪法所确立的立法体制，是将立法权赋予一个18世纪权力受到极大限制的政府。实际上，法律制定需要三个机关共同达成合意，它们分别是参议院、众议院和总统。然而由于三方合意下的立法带来立法交易成本的问题，制定的法律并不多。微弱的司法权也能通过法律解释和创设普通法来制定额外的法律。但众所周知，由于法院在信息性、救济性、正当性以及同样在交易成本上的局限，它也不会制定太多额外的法律。我十分强调交易成本是大规模立法的一种障碍。因为，扩大立法主体的规模，就增加了主体间达成一致意见的成本；扩大司法人员的规模，就增加了维持判决一致性和主导性的成本。
我们不需要一个大政府，因为就如法院和立法机关一样，政府所要做的只是去确保一个守夜人国家。所以当19世纪末需要建立一个庞大(一开始只是稍微大一点)的联邦政府时，宪法的格局不得不被打破，从而产生了行政国家。大政府的反对者们，强调管制机构的准司法权，指出，行政国所带来的政治威胁在于，它通过攫取司法权力，威胁到了宪法上的正当性。而大政府的支持者们，通过将行政机构描绘成中立的专业领域的竞技场，对比司法判决的政治性，试图来缓解这些批判。事实上，支持者们咬住司法所具有的意识形态特征不放，并将其与行政程序所追求的科学中立性作比较，主张与司法程序相比，行政程序的政治色彩是更弱而不是更强，从而反击了大政府的反对者。这些“改革论者”，作为公共行政领域专家统治论(technocratic public administration)的拥簇者，纷纷为新政的到来而感到欢欣鼓舞。
我适才勾勒的这样一幅艰难的发展历程，被认为是行政法学术思潮的第一波，它伴随着1946年联邦行政程序法的制定而结束。这个法案是一个历史性的妥协。它意味着认可行政国家作为联邦立法体系的一部分，具有了正当性。只是为其规定了一些程序性的限制，使得行政程序在相当程度上更接近于一个司法程序。即使是最明显地体现行政与司法相分离的通告-评论式规则制定，在实践中也更像是诉讼程序而非立法程序，尽管我需要指明，这样的缺失(如果确实有的话)并不能完全归咎于起草者。这部法案，作为对诸如国家劳工关系委员会等管制机构政治化倾向的应对，采取种种措施让行政法在相当程度上能够独立于政治和意识形态之外。该法颁布第二年制定的塔夫脱-哈特雷法案(Taft-Hartley Act 1947)也一样，这部劳工法律也采取种种措施，竭力保持与政治和意识形态的中立，在一定程度上纠正了瓦格纳法(Wagner Act)对工会的偏见。第二次世界大战促使人们向往常态。由于战前宣扬失败主义与孤立主义，激进的权利观也随之摧毁。战争的结果冲垮了激进的左派，并促使人们将意识形态上的冲突暂时搁置一边，这使得行政法能够在战后规范主义、战后现实主义的美国法合意时代中充分地呼吸。很自然地，行政法学理思考的重心发生了转变，从早期文献中占主流的政治学、正当性以及政策等问题，转向去关注同通过法律驯服行政休戚相关的论题——所有这些论题都有着密切的关联，例如事实问题和法律问题的合理边界，对行政裁量权的限制，对行政决定给出合理性说明的必要性，以及需要更加明确和一以贯之的标准，从而对管制机构宽泛的法律授权予以具体化，使得行政管制更具客观性和可预见性。
在这个盛行合意的时代，贾菲教授(Jaffe)、哈特教授(Hart)、戴维斯教授(Davis)和法兰克福特(Frankfurter)、弗莱德利(Friendly)分别代表了行政法学术界① 和司法界的主流声音。很少有人操心：行政机构是否能够实现预期的任务，这些被预期的任务是否值得去做，行政管制的实际结果究竟是好是坏，以及评价这一好坏的标准究竟是什么。这些都不是程序性或者学理性，甚至不是宪法性的问题，所以它们根本无法引起法律人的关注。人们不太可能去关注超出已经被设想好了的管制机构之外的问题。实际上法院也是如此——我们肯定非常需要法院，但没有一个人会认真地质问我们究竟是否需要法院。如果管制机构正是另一种形式的司法，那么它们正在处理这些超出法院负荷之外的问题，这要么因为法院需要处理的案件太多，要么因为有些案件涉及的问题确实让法官颇感困扰，似乎不太会有人问我们是否需要管制机构。
当意识形态的冲突在20世纪60年代重燃，行政国家被卷入其中。左派的拉尔夫·纳德(Ralph Nader)及其盟友，在已有的然而一直被忽略的文献基础上重建管制俘获理论，开始质问：管制机构能否正如期待的那样，代表公共利益的忠实保护者；是否没有必要在不断增加现有管制领域中公民参与的同时，又将行政管制拓展到诸如汽车安全等新领域。② 至于右派，那些不断占据主流甚至是左派主流的经济学家们，开始质问一系列所谓最显著的联邦管制机构的真正功效。他们认为，许多管制机构所作的其实并不需要，例如限制城际之间的航班，管制铁路和公路运输的价格，向承诺提供地方广播节目的申请人颁发许可，对天然气设置最高价格，甚至鼓励兼并、促进广告和标签提供更加丰富的信息。在交通、劳工、广告、通讯、能源和其他重要的经济领域，管制机构履行着资源配置的职能，然而将之付诸市场化的运作，则成本会更低，效率会更高。与纳德(nader)及其学术盟友历史学家伽伯利·科尔克(Gabriel Kolko)等观点一致，经济学家认为，管制机构的真实使命，在于迎合强大的利益集团，这是无论在程序上如何改进，都无法改变的境况。
经济学的批判声称，由于无法认识到行政机构完全有别于法院，行政法的学理思考已经失去了它的指导意义。管制机构从属于利益集团国家；他们是政治的俘虏和工具；他们是过度管制的代言人。无论是程序还是人事，它们都不会比一个私营的企业联合或者盗车团伙更具进步性。妄图使它们更好地发挥作用，只会增加社会财富的消耗。与此相反，对市场缺乏信心的纳德主义者(Naderites)认为，管制机构们做得还不够多，或者做得还不对，或者我们需要不同于以往的新的管制机构。但他们也同意经济学家们所说的，由于只将目光聚焦于书本中的法而非行动中的法，不关注行政管制的现实运作和效果，法律人早已迷失了方向。
纳德主义者批判了那些试图使管制更加符合公共利益的改革，例如赋予公民团体有权对管制作为和不作为提起司法审查。经济学家的批判推动了放松管制的进程，并且事实上获得了显著的成功。尽管这个进程可能更多的是多少有些偶然的技术与经济变迁的结果，而非这些经济理论和现象的推动：一些管制机构被撤销了，例如民用航空委员会、联邦电力委员会和州际商业委员会；一些机构趋于弱化，例如联邦贸易委员会和国家劳动关系委员会；另一些机构，如联邦通讯委员会和银行业管制机构，放松了其控制之手，差不多也成为放松管制的机构。还有一些包括证券交易委员会和管制银行业与金融中介在内的机构，伴随其管制活动在多样性和复杂性上的迅猛增长，遭到了排斥。
美国经济的放松管制正在加速，然而由于一些主要涉及健康和安全的管制机构的增加，例如国家高速公路交通安全部、劳工争议复审委员会和职业安全与健康委员会，这一放松管制的趋势得以掩饰。这些管制机构关注环境的改善，比如环境保护局，以及尽管较为被动却不断被各种各样环境法挑刺的陆军工程军团；关注歧视，比如平等就业机会委员会；关注退休和残疾人。与那些已经强烈遭遇管制削减浪潮冲击的产业型管制机构(industry-specific agencies)相比，它们并不那么明显地倡导贸易保护论(尽管可能仅仅是较为不明显)。这些新的管制项目可以被视为纳德主义和左派主义烙印下的产物，它们在20世纪60、70年代达到鼎盛，如今，它们中的一些，已经饱受攻击。然而，因为繁重的合法与非法移民案件以及日趋严厉的移民法规范，移民归化局却显得越发繁忙起来。另一个能够证明行政国家并非天生具有左派倾向的证据，就是成立于20世纪80年代的美国判决委员会，它是一个典型的以让渡司法权为代价拓展行政权的例子。
可见，我们有大量的行政管制，可能以后还会更多，尽管它们总体的影响力可能会减弱(然而谁又能知道呢？)。这些管制中的许多管制项目正受到、或者已经受到经济学上的批判，尤其是涉及环境污染、职业安全和健康以及禁止身份与年龄歧视等领域的管制；这些管制中的许多管制似乎正趋向放松、失效和欠缺正当性，或者三者皆有。然而无论如何，这还不是法学家们的主流观点。但是如此多的原有管制领域遭到经济学的批判，已经成功地迫使行政法学者突破对程序或者形式因素思考的局限，去重新解读那些幸存至今的、以及一些处于发展中的政府管制的正当性。其结果是，行政法学者们转向一种更为实体性、经济性以及制度性的视角。他们更关注运作的内容，相对较少关注行政过程的形式，除非它在现实世界已经产生结果。
早期，经济学对政府管制的批判，主要是通过将管制视为一种企业联盟的形式来进行的，这对于很多产业型管制项目来说富有成效，例如对公共产品价格和准入的控制、公共运输业管制以及那些在新政前或新政时发展出来的管制项目。这种管制在广泛地分散成本的同时，将集中化的利益授予被管制行业(有时是重要的消费者团体，例如获得交叉补助的受益者)，因此，用利益集团来解释这种管制比较容易。然而，许多新的管制或者依然幸存下来的管制，却表现出相反的一面，它们是扩散化的利益和集中化的成本(大部分的环境管制有这个特点)，因此不能简单地将这种管制模式也纳入卡特尔或者利益集团理论。于是，经济学家和政治学家开始采用公共选择理论来应对这类管制。③ 与那些需要采用高度具体化的次理论(highly specific subtheories)的理论相比，例如卡特尔理论(cartel theory)或者利益集团理论(interest-group theory)(后者模仿前者)，公共选择理论仅仅通过适用于政治领域的一般性经济原则，人们就能够比较容易地理解其主要内容。如今，认识到那些决定公共政策的相互作用的行为具有战略性的特征，博弈论又为公共选择理论注上一支强心剂。
我想要特别强调的是，如今，最先进的行政法学与40年前所认识的行政法学已经是大不相同了。实际上，现在的行政法学看上去的确很不像法律学。考虑一下如今行政法学至关重要的问题，我们就可以明白这一点。其中的一个问题是我们如何才能更好地控制对安全、健康和环境所造成的危害。这个问题，在某种意义上仅仅因为管制重心不可避免地日益转变，它已经被一些富有才能的经济学家和法学家给予了长期的和富有想象力的关注。经济学家例如基普·维斯库斯(Kip Viscusi)，法学家例如斯蒂芬·布雷耶(Stephen Breyer)和凯斯·桑斯坦(Cass Sunstein)。在他们的文献中，最重要的发现是：
1.法律已经无法彻底区分：在什么情况下，交易成本能阻止安全和健康风险的内部化，在什么情形下则不能。前者例如一些污染和其他环境退化的案件，后者例如那些与职业有关之风险的情形。第一种情形下的行政管制比第二种情形更容易得到正当化。
2.然而在第二种情形下，依然存在很多微妙的导致市场失灵的源头，这些源头已经得到了诸如正在形成中的行为经济学的分析。行为经济学家们(实际上，是经济心理学家)相信，在人们的推理过程中，有某种因素阻碍着人们对健康和安全方面的低概率风险的理性思考。另外，运用规范经济学，即成本效益分析来评估非货币成本，例如被削弱的健康和安全或者动物种类的减少，其适当性已经受到质疑。
3.即使是那些支持对职业安全和环境保护领域进行积极管制的行政法学者，也承认在这些领域中，管制机构的实际成效常常令人遗憾。这些批评可以用一组列举了不同的管制项目对人类生活所产生的价值(遵守行政机构的安全指令的成本除以因遵守法律所挽救性命数)的表格加以说明。评估表揭示出巨大的差异和严重的不合理。④ 哪怕承认前期的疼痛和折磨存在差别，不管具体的诱因是什么，死亡就是死亡。因此，任何的改变看上去在很大程度上都是不合理的。管制机构将人类的生命放在最高价值的位置上，事实上却可能正在削减人类的寿命：这种评价所隐含的高昂的服从成本，导致穷人税收增长和实际收入不成比例地削减，而收入和寿命，无疑是密切关联的。⑤
4.有人主张，需要进一步提高而不是抛弃或者降低对健康、卫生和环境领域实施管制，但他们也提出了一系列的改革建议。这些建议更多的也是制度上的，而非原理或者程序上的。例如斯蒂芬·布雷耶(Stephen Breyer)建议说，为了消除管制机构在对人的生命与其他无形物之间进行评估时发生的矛盾，应当建立一个更高层级的联邦行政机构，来协调现有行政机构间所采取的不同的危险防治措施。⑥
行政法学的这一学派更多的是在经济性和政治性层面而非法律层面来分析问题。因此，许多涉及行政程度方面的最为重要的问题，包括司法审查的范围、规则制定与裁决之间的区别，它有所忽视。相对于学院派对司法层面的关注，这一学派表现出明显的滞后。在行政法学院派的解释不断显得牵强的这段时期里，联邦最高法院作出的最为重要的行政法判决包括：批准对行政规则的事前审查(Abbott Laboratories案⑦)；扩展、缩减、继而又扩展联邦法院对行政行为的审查权限(Morton案，⑧ Lujan案，⑨ Northeastern Chapter案⑩)；撤销对管制决定的一院否决制(Chadha案(11))；由管制机构来论证其变更决定的正当性(Motor Vehicle Manufacturers' Association案(12))；对于管制机构采取的程序，司法审查不得过分干涉(Vermont Yankee案(13))；同意将联邦刑事审判政策委托给行政机构(Mistretta案(14))；管制机构对成文法的解释，司法应当予以尊重(Chevron案(15))。理论界对这些判决的回应，更多的是借助博弈论或者公共选择理论，而不是传统的法律理论。让行政法学界最具影响的那些学者们最感兴趣的，并不是考虑如何使这些判决能够符合现有的法律理论框架，毋宁是，它们将给公共管制带来哪些现实的或者可能的影响。他们指出，例如行政机构作为实际上行使美国立法权的一个实体，他们受到更多的是总统的控制而非议会；而联邦法官比总统所控制的这些机构更倾向于实施原始的立法决定，因此，这些削弱司法对行政决定审查权的判决，例如Chadha案或者Chevron案，其结果是将立法权转移给了执行机构。这是一个荒谬的结果，因为判决者是采用宪法上权力分立的理论得出了这些判决，而权力分立的理论又恰恰旨在将立法与执行分配给不同的部门。
上述表明，法院忽略了行政法学新近的发展成果。最能表达出数十年来最高法院据以判断行政案例的法律，是那种不注重形式推理的法律。我确信，当最高院在Abbott Laboratories案中批准对行政规则进行事前审查时，它并没有意识到，该判决将会因为行政机构需要制作高度精确性的案卷记录以防止司法审查，而造成通告-评议式规则制定程序适用的减少。而如果推迟到在具体的实施个案中再进行审查的话，则案卷记录就只需要根据争议当时情形进行调整就行了，而不用事先制作。还有，法院在Vermont Yankee案中确立的“严格审查原则”，它也只会减慢行政程序，而无法在精确度上获得更好的提高。(16) 无怪乎有人怀疑，法院是否真正了解其行政法裁判对社会可能造成的影响。或者，这根本就不被认为是法院的任务。
我上述提到有关人类生活的价值列表让人联想起现代行政法学的另一个话题(尽管相对次要些)，那就是有关数量的问题。例如，越来越多的联邦法官被指派去处理日益增多的待决之案，参与联邦刑事审判的不同类型法官的数量不断增加(尽管有待判决的联邦刑事案件数量本身没有增加多少)，这突显了与那些采用传统的、未经改造的刑事裁判权所作的判决之间的差异。所以我们有了审判指南(sentencing guidelines)，用它来调整联邦地方法院和他们的行政辅助官之间，联邦缓刑局与假释委员会之间的关系。显而易见，判决委员会既是缓刑局，又是假释委员会。通过制定审判的标准，判决委员会能够将审判过程的集中化和合理性提高到一定程度，这是过去的法院自身从来没能达到过的。虽然审判从来都带有不可避免的主观性，但法院也别想能够舒舒坦坦地作出武断的判决。
正如审判委员会对待“审判”，早期的卫生与公共事业部同样在它的管辖范围内做了大量的工作。它通过颁布一系列具体的数据化标准，指导那些与残疾人利益有关的裁判，从而在社会保障和残疾人利益领域限制了许多行政法官的裁判权。我曾提出另一个解决数量问题的办法，那就是在行政机构内部加强上诉审程序，来减轻联邦法院上诉审的负担。我特别提倡设置一个残疾人上诉法院——作为《美国宪法》第3条规定的上诉法院的一个内部机构，它可以审查社会安全署、劳工部和其他联邦机构作出的有关残疾人的决定，然后再由联邦法院在法律问题的范围内进行进一步的上诉审。(17) 毫无疑问，所有这些改进和建议所引发的问题都是制度和管理上的，而不是原理或者程序上的。
我早期提出的、关于司法对武断的决定持有厌恶态度的观点可能有助于解答这些疑难的、尚未解决的问题。管制机构规则制定活动非常重要的一点是如何区分“立法性”规则(" legislative" rules)和“解释性”规则(" interpretive" rules)，前者只能通过通告-评议式规则制定程序才能颁布，而后者可以不需要任何正式程序、通过非常廉价而灵活的方式作出。我相信，对一个解释性规则来说，仅仅与被解释的法律的目的保持一致是不够了，因为对任何有效的立法性规则也是这样的要求。一个有效的解释性规则还必须能够通过一个足以被称之为“解释性”的过程，并且是从它所要解释的法律中“可被推导”出来的；换句话说，除了仅仅考虑两者间的一致性外，总得有个渠道能够使法律过渡到规则。大量法学文献提出确立一个判断何者是司法解释(judicial interpretation)而不是司法性立法(judicial legislation)的外部界限，这可以帮助法院和管制机构来确定，什么时候一个规则是来自成文法的推理，而不是创设额外的法律。例如，一项成文法规定了受制于特殊时期的权利，但不能据此推导出一个特殊限制的时期。或者说，我们可以从这一法律推论出它所确立的权利的实现需要受到最终期限的限制，尽管这个最终期限相比于其他权利之界限可能更长或者更短些。然而，在一个裁决程序(这是解释性规则颁布的常见形式)中所能提供的观点和证据，缺乏足够的精确度和证明力来推导出有关年月的精确数字。Hoctor一案出现在法庭上的就是这么一个有关野生动物栅栏需要多少精确海拔高度的争论。(18) 因此，当一项标准的确定要么需要那些只有在规则制定程序中方能获得的科学性或者技术性数据，要么只能沦为一个武断的决定，裁决程序是不可行的。此时，必须采取通告-评议式规则制定，拟制定的规则也就是一个立法性规则，而不是解释性规则。所以，寻找行政法疑难问题的答案，法院和管制机构需要再一次走出传统法律分析的狭窄空间。
在行政法上，除了管制缓和之外，还有很多饶有趣味的问题。如果我的判断是对的话，这些问题的答案只有那些愿意在传统法律框架之外寻求新的分析方法和认识视角的法学家才能找到，就像是本次专题会的参加者们。
注释：
①这一时期有关行政法学的综合性论述，可见贾菲教授长达792页的论文。贾菲(Louis L.Jaffe)，《行政行为的司法控制》(1965)。
②参见马修、哈佛斯特(Jerry L.Mashaw & David L.Harfst)，《汽车安全的斗争》(1990)。
③例如，参见《行政法与程序的经济与政策研讨会》，载《法律、经济与组织杂志》，第8卷，1992年，第1页。[8 J.L.Econ.& Org.1( 1992) ]。
④例如，参见W·基普·维斯库斯(W.Kip Viscusi)，《规制规制者》，载《芝加哥大学法律评论》，第63卷，1996年，第1432-1435页[63 U.Chi.L.Rev.1423,1432-35 tbl.1( 1996) ]。
⑤参见凯斯R·桑斯坦(Cass R.Sunstein)，《健康对健康的折衷方案》，载《芝加哥大学法律评论》，第63卷，1996年，第1533页[63 U.Chi.L.Rev.1533( 1996) ]。
⑥参见斯蒂芬·布雷耶(Stephen Breyer)，《打破恶性循环：迈向有效的风险管制》(1993)，哈佛大学出版社1993年版。
⑦阿伯特实验室诉伽德纳案(Abbott Lab.v.Gardner)，《美国最高法院判例》，第387卷，1967年，第136页。
⑧莫顿诉路易茨案(Morton v.Ruiz)，《美国最高法院判例》，第415卷，1974年，第199页。
⑨路洋诉野生动物保护者案(Lujan v.Defenders of Wildlife)，《美国最高法院判例》，第504卷，1992年，第555页。
⑩美国承包商协会东北佛罗里达分会诉杰克逊维尔市案(Northeastern Fla.Chapter of the Associated Gen.Contractors of Am.v.City of Jacksonville)，《美国最高法院判例》第508卷，1993年，第656页。
(11)移民局诉查德哈案(INS v.Chadha)，《美国最高法院判例》，第462卷，1983年，第919页。
(12)汽车制造商协会诉国营农场汽车保险公司(Motor Vehicle Mlfrs.Ass' n v.State Farm Mut.Auto Ins.Co.)，《美国最高法院判例》，第463卷，1983年，第29页。
(13)洋基核能公司诉自然资源保护委员会案(Vermont Yankee Nuclear Power Corp.v.Natural Resources Defense Council,Inc.)，《美国最高法院判例》，第435卷，1978年，第519页。
(14)密斯特芮塔诉美国案(Mistretta v.United States)，《美国最高法院判例》，第488卷，1989年，第361页。
(15)谢弗林诉自然资源保护委员会案(Chevron U.S.A.Inc.v.Natural Resources Defense Council,Inc.)，《美国最高法院判例》，第467卷，1984年，第837页。
(16)参见斯蒂芬·布雷耶(Stephen Breyer)，《洋基案与核能争论中的法院角色》，载《哈佛法律评论》，第91卷，1978年，第1883页。
(17)理查德·A·波斯纳(Richard A.Posner)，《联邦法院：挑战与改革》，哈佛大学出版社1996年，第266-267页。
(18)霍克特诉美国农业部案(Hoctor v.United States Dept.of Agric.)，《联邦上诉法院第七巡回法庭判例》，第82卷，1996年，第165页。