示范诉讼的价值再塑与实践考察，本文主要内容关键词为：价值论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1673-8330(2009)06-0106-10
群体性纠纷的大量出现是现代社会生活发展的伴生现象，也可以说是生产力现代化发展所折射出的一种社会矛盾，因而它标志着一种无法完全避免和消除的趋势。这就要求人们在尽可能预防、减少群体性纠纷的同时，采取最佳的法律对策妥当地解决群体性纠纷。①与普通纠纷相比，群体性纠纷具有人数众多、利益相同、群体拟制的特点，通过诉讼方式解决此类纠纷时，判决效力的扩张性和权利实现的间接性是其突出特性。此外，与他国一般意义上的群体性纠纷不同，当前我国群体性纠纷有着自己的特色——纠纷类型相对集中、纠纷解决难度较大、联动和示范效应较强。通过丰富、充实示范诉讼的运行机制，快速、彻底地解决纠纷，成为呼应现实需要的必然选择。
一、示范诉讼的价值考量
“在传统司法过程中，主要是考虑私人直接的成本和收益，对其他人不会有什么影响；而现代司法则更多地考虑制度的因素，因为每个案件的判决都可能影响他人。”②运用示范诉讼化解群体性纠纷，应对以下价值因素予以考量：
（一）裁判的一致化
由于主观认知过程和客观条件的差异，即使是同一法院、同一法官，对于同一或同类诉讼标的的案件也可能作出事实认定和法律适用上的不同裁判。从认识论的角度来说，这或许是一种不以人的意志为转移的客观存在。而示范诉讼的建构目的，就是通过特定程序的筛选和整合，将同一或同类的若干纠纷在单个或少量诉讼程序中加以解决，力争避免由于多次诉讼而引发法院各个裁判之间的矛盾，增强法院对相同事实认定和处理的同一性和确定性。通过这一途径，使得法院裁判所认定的事实、适用的法律及最终的裁判结果，在一定程度上对于同类群体性纠纷具有普适性。
（二）诉讼效率的提高
群体性纠纷多发，相关诉讼活动与日俱增，法院承受着越来越重的工作压力和社会压力。在司法资源有限的现实下，如何有效地配置这些资源、简化诉讼程序、缩短审理时间、减轻当事人的讼累和法院的工作负担，成为提高群体性案件运行效率所需要重点考虑的问题。
1.快速救济。作为一种对受到侵害的个人利益和群体利益进行公力救济的方式，民事诉讼具有事后补偿性的特点，它的救济功能应当包含两层含义：制裁违法的加害行为人、保护受害的弱势权利人，二者需能兼顾。一旦发生群体性纠纷，通过诉讼方式制止加害行为，并不一定需要全体权利人都参与到诉讼过程中，其中一个权利人或部分权利人的起诉行为，也可能达到制止侵权行为的目的，从而维护整个群体的利益，且其诉讼耗时比全体纠纷当事人都参与的案件要短，这也是示范诉讼的设计初衷之一。当示范诉讼不足以制裁加害人时，可以再考虑运用其他诉讼方式解决纠纷。示范诉讼的机制设计应当有利于权利人和权利人群体尽快提起诉讼，防止权利的“腐化”，促使纠纷得到快速解决。
2.分配正义。现代司法理念在对传统的“实质正义”理念加以检讨的基础上，提出了“分配正义”的理论，倡导新的程序正义观：(1)司法资源必须在寻求正义的人当中公正地分配；(2)分配时必须考虑个案的特征，以确保个案能够获得适当的审理时间和注意力的分配；(3)在资源的配置中，时间和成本是相互关联的考虑因素，正义不应当是以过高的价格“买来”的，并且迟来的正义不是正义；(4)法院的责任延伸到就个案作出公平判断之外，即应当对作为整体的民事司法制度的资源及其公正与正当分配承担责任。③
分配正义理论立足于司法资源的稀缺性和正义的相对性，提出了司法资源优化配置的路径：人财物和时间的分配取决于案件的难度、复杂性和影响力等因素。不仅纠纷的解决机制要与纠纷的性质相呼应，在同一诉讼机制内部，程序也要走向多元化。对于群体性纠纷而言，法官应当结合所审理案件的具体情况，作出符合当事人实际需求的裁判：如果当事人提起诉讼的主要目的在于制止违法行为，那么案件审理的首要目标可能是效率，法官应当尽快作出裁判，至少作出诉前停止侵权行为的裁定，以尽快制止违法行为的继续，尽量减少权利人的损失；如果当事人提起诉讼的主要目的在于制裁违法行为、弥补所受损害，那么案件审理的首要目标可能是公正，法官应当在全面了解群体性纠纷的基础上力争一次性解决整个纠纷，估算侵权人的违法所得，并判决其向权利人填平损害。
3.纠纷的一次性解决。群体性纠纷的众多当事人之间很可能发生重复诉讼的情况：一是在同一管辖法院中，受理先后时间不同的重复诉讼。这类诉讼往往是由于纠纷的共同利害关系人处于同一法院的管辖地域，这些当事人基于同一事实问题或法律问题先后起诉。二是不同管辖地域的同级法院分别受理了基于同一事实问题或法律问题而产生的群体性纠纷，造成空间上的重复诉讼。④由于群体性纠纷当事人分布广泛，可能跨越数个管辖区域，因此这类情况也颇常见。
在群体性案件的审理中，法院裁判所认定的事实、适用的法律及裁判结果，除了对案件当事人适用之外，对于当事人之外的群体内其他利害关系人也具有一定的指导或参考意义。从某种程度上说，群体性案件的裁判效力能够扩张到当事人范畴之外。因此，为了减少司法资源的占用，在诉讼机制设计上可以将纠纷当事人之间的争议问题加以集中归类，通过一次诉讼解决整个群体性纠纷，避免重复诉讼的发生。这种纠纷的一次性解决机制，不仅可以保证法院对于相同的事实争议或法律争议（诉讼标的同一或同类）持有同一和确定的认定，避免作出矛盾判决、促使法律的统一适用，在当前群体性纠纷数量激增、群体性案件审理周期较长的现实下，强调诉讼机制的一次性纠纷解决功能，还能缓解纠纷主体众多与诉讼程序空间容量有限之间的矛盾，扩大司法解决纠纷的功能，用较少的司法投入实现了更大范围内利益的保护。
纠纷的一次性解决要求在判决效力的客观方面，扩大该确定判决所能产生拘束力的事项；在判决效力的主观方面，使该拘束力尽可能扩及所有与此纷争有关的多数人，以扩大诉讼程序解决纷争的功能。⑤
（三）法官的诉讼指挥权
群体性纠纷的双方当事人往往在经济实力、社会地位、专业知识上存在着差距，这种差距无可避免地反映到诉讼活动中，导致双方诉讼地位的高下之别。这样，当事人在司法过程中所拥有的“诉讼武器”并不真正对等的情况便在群体性案件的审判实践中成为常态。正当程序原理要求当事人对纠纷的来龙去脉以及今后可能的展开都有恰当的估计，并在充分理解民事诉讼功能的前提下就是否利用和怎样利用诉讼作出负责任的判断。这对普通民事案件的当事人来说实际上都很难做到，遑论群体性纠纷中双方当事人实力悬殊的情况。这时，如果赋予法院或法官在诉讼过程中相应的职权，让其根据案件审理的具体情况对诉讼程序的具体内容进行一定的调整，有可能在一定程度上避免这种情况的发生。诉讼指挥权的正当性基础正在于此。
群体性案件不仅案情复杂，而且涉及的当事人也为数众多。不同的当事人对案件事实和法律适用的认识往往很难统一，甚至在案件审理的日程安排上也会存在分歧。在这种情况下，法官对诉讼程序的指挥和管理就显得十分必要。在设计示范诉讼时，我们应当摒弃当事人在法院面前仅仅是形式上平等的陈旧观念，为使所有当事人能够真实有效地利用诉讼制度接近和实现个人权利，转而倡导管理型的法官文化，实行适度的司法积极主义以符合群体性案件审理的特点和需求。
（四）公共政策的延伸
当群体性纠纷进入诉讼领域后，法院对于当事人诉讼请求的判定就表明了司法机关对于该类实体权利的认可程度，因此，法官在示范诉讼的审理中不仅要关注具体争议，还应考虑未来同类纷争的再生、重复和扩大，考虑案件裁判结果对当事人后继生活的影响、对后续同类纠纷的示范效果和对社会公众的引导作用。相对于以调整个人之间利害关系为基本对象的传统民事诉讼来说，示范诉讼并不囿于纠纷本身，而是具有解决纠纷和法律秩序之社会实现的整合性功能，这种具有公共政策制定和实施功能的角色是传统诉讼所不具备的，这类诉讼的审理使得法院闯入了政策制定的舞台。因此，立法者在设计示范诉讼的具体规则时，其定位不应局限于个案的审理和判断，还需将公共利益目标的实现纳入其中。
二、示范诉讼的学理分类
对于“示范诉讼(pilot/lead/bellwether/test cases，test action)”，学界对其的称谓并不一致，有“试验性诉讼”、⑥“实验性诉讼”、“范示诉讼”⑦等多种。笔者认为，根据该制度的运行目的，采“示范诉讼”的译法可能更接近于原意。
所谓示范诉讼，是指某一诉讼的纷争事实与其他（多数）事件的主要事实大部分相同，该诉讼事件经由法院裁判后，其结果成为其他事件在诉讼上或诉讼外处理的依据，此判决可称为示范判决。广义而言，只要某一诉讼程序具有超越个案之意义，最高法院就该诉讼所为的判决可成为其他同类事件解决的依据，而足以减少其他同类纷争为诉讼的进行所必要支出的劳力、时间、费用，或促成裁判外纷争解决时，即具有示范诉讼的意义。但狭义而言，在纠纷当事人之间须存在一个明示或默示的协议，选择某一诉讼为示范诉讼，协议当事人双方即为示范诉讼的双方或其中一方当事人，或者约定以他人间所进行的诉讼为示范诉讼，并约定在示范诉讼的判决确定前，其他未起诉的当事人暂不起诉，已经提起诉讼的纠纷当事人，则停止进行诉讼活动，待示范判决确定后，以该判决作为其他同类纷争解决的准据，在当事人之间具有拘束力，此协议即为“示范诉讼契约”。⑧
根据示范诉讼中当事人之间关系的不同，可以将其分为下列几种类型：
一是“部分请求型”。即以当事人之间的部分请求作为示范诉讼，在相同的双方当事人之间，就金钱债权或数量上可分债权的纠纷，基于诉讼费用上的考虑，债权人先仅就债权的一部分提出诉讼主张，并与债务人约定，以部分请求的判决结果作为是否请求余额部分的准据。
二是“先决关系型”。在涉及三方当事人的纠纷中，他人诉讼中涉及的法律上或事实上的争点对于示范诉讼的当事人而言具有先决关系，例如：在保证人、主债务人和债权人的三方关系中，保证人是否负有保证债务，与主债务人与债权人之间的主债务是否存在有关，保证人可以与债权人约定，就保证债务的履行不另行起诉，而是以债权人与主债务人之间的诉讼为示范诉讼，并基于该判决作为是否负担并履行保证债务的依据。类似的情形也存在于连带债务关系、保险关系等法律纠纷中。
三是“同类纷争型”。在多数当事人之间基于同一原因事实而产生的同类纠纷，例如：大量的、扩散的现代型损害赔偿事件（公害纠纷、消费者纠纷、空难、火车等大型交通事故等），本于同一损害赔偿事故的多数被害人与被告达成协议，由其中一人（或团体）作为原告进行诉讼，该诉讼的判决中关于请求的原因事实或其他重要争点的认定，对于未起诉但参与协议的当事人也具有拘束力，或成为后诉的裁判依据；或经由执行力的约定，使得协议当事人也能取得执行名义，从而避免起诉，促成裁判外纠纷的解决。又如在大型建筑工程的多数承揽人也可约定，由其中一名承揽人先行提起诉讼，并以该诉讼的判决作为其他承揽人的报酬是否调整的依据。⑨
三、实践中的示范诉讼
在我国的司法实践中，鲜有确切的统计数字说明有多少案件是群体性纠纷的反映。仅从最高法院2004年工作报告中可见，“集团诉讼和群体性诉讼呈上升趋势，全年共审结538941件，上升9.5%”。⑩随着近年来群体性纠纷的大幅上升和代表人诉讼的不断被冷落，法院采用分拆案件、分批审理的方式较为普遍。虽然目前的法律和司法解释均没有示范诉讼的明文规定，但我国大量群体性纠纷的解决需求客观上造成了类似“示范诉讼”程序运作的大量出现。法院在处理群体性纠纷的实践中，也摸索出了一套类似国外示范诉讼的做法，并在劳动争议、物业纠纷、商品房买卖纠纷、公司诉讼等诉讼类型中广泛运用，但大多数法院并没有对此单独命名；对其命名的，名称也不尽相同，如“样板诉讼”、“先行诉讼”、“先行判决”、“试探诉讼”、“试验诉讼”等。
实践中的示范诉讼可以大致分为两种倾向性类型：
一是当事人以单独诉讼作为群体性纠纷解决的试探路径，该单独诉讼的既决裁判对后续诉讼具有示范作用。群体性纠纷的部分当事人以个人诉讼的方式向法院先行提起诉讼，法院对该单独诉讼背后的群体性纠纷背景有明确认识，合议庭在对这一单独诉讼审理、合议后，通常会将该个案作为重大、疑难案件提交审判委员会讨论或向主管院长汇报，最后由合议庭作出判决，该判决的内容对后续进入诉讼的群体性纠纷具有指导意义。后续进入诉讼的群体性纠纷通常还会由该合议庭审理，并遵循前诉的事实认定和法律适用。因此，在先期的单独诉讼开庭审理之时，具有相同或类似争议的潜在纠纷当事人或已经起诉的当事人都会到庭旁听庭审。在先期的单独诉讼判决后，群体内其他成员对于案件的胜负已有比较明确的认知和预期，法官在这种情况下对后续诉讼的当事人开示其对案件争点的事实认定和法律观点，进而促使双方尝试和解或调解，一般会达成比较好的效果，减少当事人的诉累。如果双方同意和解或调解，对于已经起诉的案件，法院不再开庭，由原告和解撤诉或由法院出具调解书；如果纠纷当事人尚未起诉的，或者经与对方达成和解后不再考虑起诉，但希望法院出具有效的裁判文书确认双方权利义务关系的，法院可以通过快速立案机制，出具调解书。这样，先期诉讼的裁决结果在一定程度上成了群体性纠纷内其他当事人纠纷解决的依据，这就是小岛武司教授所称的判决所具有的包含全体被害者和解救济计划的“间接波及效益”。
二是人数众多的原告以共同诉讼或代表人诉讼的方式向法院提起诉讼，但法院在立案审查中对该群体性案件加以分拆，作为单独诉讼分别立案。立案后法院从该批群体案件中选择一宗或多宗具有代表性的案件先行审理，将个别案件从群体性案件中剥离出来，以个案审理的方式为后续案件的审理提供依据或参考，在当事人是否适格、事实如何认定、法律如何适用、是否支持原告诉讼请求等问题上采取同一尺度，先期诉讼对于后续案件而言起到了示范诉讼的效果，最终达到解决该批次群体性纠纷的目的。例如，在追索物业费案件中，物业公司可能以数十个、上百个业主为被告向法院一次性提起诉讼，而法院在立案审查中通常会将案件分拆成若干个单独诉讼，然后由法院从中选择具有典型性的个案先期审理，其他的单独诉讼比照该先期诉讼的审理结果相应处理。实践中，发生物业纠纷的小区的众多业主甚至会共同资助该先期诉讼中的被诉业主，并对该个案的审理结果予以高度关注。这充分说明分别审理的案件及其判决对于群体性纠纷的解决具有相当的影响力和扩张力。将群体性案件分拆审理，或许并不符合《民事诉讼法》的程序规范和当事人享有程序选择权的诉讼法理，但这是法院在当前的政治体制框架下，为了缓解司法资源的有限性与群体性纠纷的多发性之间的矛盾、维护社会稳定的政治角色与解决民众纠纷的法律角色之间的矛盾所作出的无奈选择。如果能在维护当事人基本的程序权利、保障当事人获得权利救济的前提下，将案件个别化审理和裁判，确实能够减少群体性纠纷的扩大化影响，减少代表人诉讼所带来的社会大面积震荡的可能。
从学理上看，这些司法实践中已经存在的“有实无名”的“准”示范诉讼程序具有如下特点：
第一，争诉案件在群体性纠纷中具有典型性和代表性。无论这些诉讼涉及单个案件抑或多个案件，它们在其群体性纠纷的大背景中都具有较高的典型性和代表性。正因如此，纠纷的众多当事人必然对这些案件的审理加以强烈关注，以期案件的审理结果对整个纠纷的解决起到正面促进作用。
第二，人数众多一方当事人之间有着共通的事实问题或法律问题。例如，在大规模侵权诉讼中，各被害者的举证事项中有共通的部分和相异的部分。共通的争点是关于被告的过失及因果关系等责任事项；与之相对的，是各被害者的“损害额”不同，未必包含共通的争点。因而如果就损害额和责任进行分割审理的话，示范诉讼方式对后者应该有实施的可能。亦即，法院可就具体共同争点的数个案件进行统一的证据调查或尝试将一部分诉讼中已使用过的证据结果“挪用”于其他案件。前者是在就具有共同争点案件进行证据调查时，先实行辩论之后再进行分别辩论。后者虽然是将合并前的证据调查结果当然地作为共通的证据资料，但鉴于对未参与证据调查的当事人的权利保护，有必要对其采取再询问等方法。(11)在请求及损害额赔偿定型化之后，再进行示范诉讼的话，剩余的关于损害额的事实审理比重将相应地变小，从而使示范诉讼成为解决群体性纠纷的有效方式。
第三，除当事人之间达成示范诉讼契约之外，法院可以依职权选定哪些纠纷成为“范本”进入诉讼程序。示范诉讼契约是尊重纠纷当事人对于程序的选择、处分所承认的纷争处理制度，是以当事人的合意为前提的。只要不违反诚信原则或显失公平，在当事人之间即具有拘束力。但在基于同一原因事实而产生大量同类纠纷的情况下，由于纠纷当事人为数众多，要达成示范诉讼契约的难度也相应增加。出于诉讼经济的目的，避免同类纠纷同时系属于法院，且避免产生矛盾裁判，而影响司法公信力，除承认当事人可以自行达成示范诉讼契约外，也有必要承认由法院依职权择定同类诉讼中的一件或数件作为示范诉讼，并使示范诉讼的判决对于同类其他事件的后诉在一定条件下具有拘束力。实际上，法院在实践中已经发挥其能动作用介入到示范诉讼的选定当中。
由此可见，这些准“示范诉讼”程序在代表人诉讼之外另辟蹊径，将群体性纠纷当事人的单独诉讼、共同诉讼等程序适当加以变通，以个案审理的方式来满足群体性纠纷的解决需要，并为其他潜在纠纷或未决案件提供了事实或法律依据。笔者赞同范愉教授的观点，我国审判实践中对“系列案件”的分批审判方法与国外的示范诉讼确有异曲同工之妙。相对于代表人诉讼，个案裁决对后续案件虽然没有直接既判力扩张效果，也不具备当事人人数众多所形成的强大势能，但它在事实上发挥了代表人诉讼的某些功能。在当前我国的代表人诉讼制度难以激活的背景下，以示范诉讼作为过渡时期的替代性方案，从利弊和效益权衡而言，不失为一种明智的选择。当然，为了规范诉讼程序的运作方式，更加有效地保护当事人的诉讼权利，我们在正视这些准“示范诉讼”存在现实的前提下，仍需在法律上对其加以明确和细化，给它们一个“名正言顺”的运行空间。
四、实现裁判一致化的途径
被决定以示范诉讼方式进行诉讼的案件，第一步是进行事实审理，而其他事件则停止进行。为保障示范诉讼判决对所有纠纷具有指引效果和约束效力，纠纷当事人之间可以订立“示范判决拘束力协议”，亦即为避免另行起诉或扩大纷争，纠纷当事人之间约定纠纷的解决以示范诉讼的判决内容为依据，该判决对于未起诉的纠纷当事人（协议当事人）在后诉或诉讼外的纠纷解决上也具有一定的拘束力，这样就使示范诉讼的判决在其他纠纷的解决中发挥了关键作用，确保了各个纠纷裁判的一致性。
此外，虽然纠纷当事人之间订立了示范判决拘束力协议，但当债务人不自动履行债务时，未起诉的纠纷当事人（债权人）如何自动取得执行名义，以强制债务人履行债务，也是影响示范诉讼的“裁判一致性”功能的重大问题。由于协议当事人的债权并未成为示范判决的对象，即使示范判决在协议当事人之间具有拘束力，但示范判决对于未起诉的纠纷当事人而言，并不能直接具有执行名义而申请强制执行。如果债权人为取得执行名义而需再次提起诉讼，则示范诉讼契约在纠纷解决的功能上将大打折扣。况且，在当事人之间有关于不再起诉的约定时，再行起诉也将不合法。因此，为避免纷争不能彻底解决，可以使债务人作出“自愿直接接受强制执行”的声明，约定在示范诉讼进行后，其他未起诉的当事人如果不依示范诉讼判决自动履行债务，得直接进行强制执行。
在法院依职权择定的示范诉讼中，由于当事人之间并无“示范判决拘束力协议”等合意，因此从学理上推断，示范诉讼判决对后诉并无法律上的拘束力。在英国，实务上承认可由法院择定示范诉讼，不过英国法上有其判决先例应予以遵守的原则相互配合。而大陆法系中的法院判决并不具有判决先例的拘束力，即使认为法院可以择定某一诉讼作为示范诉讼，且停止其他同类诉讼的进行，但如何援用示范诉讼的证据调查结果，以节省后诉在事实认定、证据调查上的费用支出，如何使示范诉讼对后诉或诉外纠纷产生影响，甚至拘束力？
笔者认为，如果示范诉讼与后诉是由同一法官（合议庭）审理，对于示范诉讼的事实上争点所进行的证据调查的结果，可认为属于法院职务上已知的事实，就同一争点无需再重复进行证据调查，且对于已经形成心证所认定的事实，法官也可加以斟酌，但在裁判前应使当事人有辩论的机会。但如果其他同类事件的后诉并未由同一法官审理，且当事人之间又不存在示范诉讼契约时，基于直接审理主义，后诉的法院是否应当重新进行证据调查和事实认定？后诉的当事人如果就同一证据再次申请证据调查，法院是否仍然有调查的义务？这些问题仍有待探讨。
我国虽然不是判例法国家，但是已生效裁判中的事实认定和法律适用部分也可能会对后续相关案件产生一定程度的参考、指导作用。我们还可以通过建立典型案例的媒体通报制度，通过案例的宣传建立相关的价值导向，进而引导公众认同相关的行为规则，从根本上降低今后发生类似诉讼的数量。此外，具有较高透明度和可预测性的审判方式可以给频繁发生的、同样类型不断重复的群体性纠纷提供一种参照，从而促进纠纷当事人在审判外的自主交涉和自行解决纠纷的努力。(12)这种“举一反三”的示范效应从更深层面上实现了示范诉讼“裁判一致性”的功能效应。
五、提高诉讼效率的方法
（一）停止争讼协议
在“同类纷争型”示范诉讼中，为避免多数同类诉讼同时提起，减少纷争解决的诉讼成本，群体性纠纷的当事人之间可以约定，在示范诉讼的判决确定前，暂不提起其他诉讼，即暂时性或永久性地不通过起诉来主张其他纠纷中的请求权。例如，在消费者群体性纠纷中，消费者与企业可以约定，以其中某一消费者已经提起的诉讼作为示范诉讼，在该诉讼的判决确定前，暂不提起损害赔偿之诉。而在“部分请求型”或“先决关系型”示范诉讼中，当事人之间通常欲以示范诉讼的判决作为纠纷解决的依据，而不再起诉或撤回起诉。例如，相同的双方当事人可以先就债权的部分请求作为示范诉讼，而就余额请求约定不另诉主张。如上的这些协议，可以称为“停止讼争协议”或“暂不起诉协议”。
（二）法院依职权择定示范诉讼
对于因同一原因事实而引发的群体性纠纷，虽然个案情况有所不同，但其请求原因却具有事实上或法律上争点的共同性。为了尽可能地避免出现矛盾裁判，在纠纷当事人之间没有缔结示范诉讼契约的情况下，法律可以明文规定由法院依职权择定示范诉讼，并裁定中止其他已经系属的同类诉讼程序。在群体性案件中，如果法院对于示范诉讼的请求原因已经形成了心证，可以先作出中间判决，以使其他同类纠纷的受诉法院可以撤销中止诉讼程序的裁定，并根据该中间判决进一步确认个案中的赔偿数额，以尽早终结其他同类诉讼。
为使得法院关于损害赔偿请求的原因部分所作的认定能够尽早确定，避免久悬未决，以利于后诉的进行，法律可以针对示范诉讼作出特别规定，当事人可以就该原因判决（中间判决）提起上诉。当然，如果能及时地一并就示范诉讼的赔偿金额部分作出终局判决，使得后诉在赔偿金额的认定上采取与示范诉讼相同或类似的标准，就更能发挥示范诉讼的作用。在损害赔偿请求的后诉中，法院在听取当事人的意见后，认为后诉与示范诉讼在请求原因以及事实和法律争点上并不存在重大差异且在保障后诉当事人听审权的前提下（使后诉当事人知悉该证据调查结果，并使其有辩论的机会后），可以援用示范诉讼的证据调查结果，作为后诉裁判的基础。(13)
（三）样板效应
在“同类纷争型”示范诉讼中，法院可以从已经受理的大量群体性案件中选择一件或多件加以审理，法院对这些案件的裁判对其他有着共同法律问题或事实问题的群体性纠纷具有事实上的拘束力。在房屋买卖纠纷、物业服务纠纷等群体性纠纷多发的领域中，示范诉讼的高效特点已经不断显现。例如，在北京市朝阳区法院审理的珠江绿洲小区商品房买卖纠纷案中，该小区的几十户购房者起诉开发商违约，称其未按照合同约定提供市政自来水和市政生活用电，要求履行合同并赔偿损失。朝阳区法院选择了其中一户购房者的案件作为示范诉讼予以审理，并作出判决。该判决对于其他几十件购房者诉同一开发商的案件而言无疑具有示范意义，对这些后诉当事人而言，判决的预期结果已经基本确定。(14)由此可见，示范诉讼在引导群体性纠纷当事人正确预估案件审理结果、及时解决纠纷上有着重要的价值。
近年来的司法实践中又出现了“样板式调解”一词，虽然案件是以调解而非判决结案，但其“样板”效应与示范诉讼有着异曲同工之妙。所谓“样板式调解”，是指法院在审理群体性案件的过程中，选择其中的一些个案先行审理，后续纠纷可以比照先诉的判决或调解结果，通过诉前和解、诉中调解等方式直接化解矛盾。在北京市朝阳区法院审理的一起噪音污染案件中，一栋位于北京市五环路边上的住宅楼受到了较为严重的噪音污染。2005年，该住宅楼有2户居民向法院提起环境污染损害赔偿诉讼，经审理，该院判决首都公路发展集团分别赔偿两原告损失费各3000元。该住宅楼111户居民随后就相同问题向该院提起诉讼。因其居住的楼房与前诉两户居民的位置相同、噪音源相同，依法应当获得与前诉相同的赔偿和补救措施。如果启动诉讼程序，必然造成国家司法资源的过度耗费；同时，如果每个纠纷都要经过整套民事诉讼程序，将会影响111户居民利益的及时实现。法官在征得居民代表同意后，采用了诉讼和解方式，连同当地司法所、居民代表、律师以及首都公路发展集团代表进行工作协调，阐释生效判决的法律效力，最终以便捷的和解方式及时化解了该起群体性纠纷。(15)
六、诉讼指挥权的体现
在“部分请求型”和“先决关系型”示范诉讼中，由于当事人人数较少，比较容易达成示范诉讼契约。但在“同类纷争型”示范诉讼中，由于纠纷当事人具有集团性、扩散性的特点，要在具有同类利益、同等地位的当事人之间就参与诉讼、费用支出、风险负担等事项均达成示范诉讼协议，实属不易。此时，法官诉讼指挥权的适度行使就成了促使示范诉讼程序顺利运作的推动器。
（一）示范诉讼当事人的择定
在“部分请求型”和“先决关系型”示范诉讼中，哪一纠纷作为示范诉讼，或示范诉讼的程序上当事人为何人，一般并无太多争议。在“部分请求型”示范诉讼中，部分请求的诉讼是余额请求的示范诉讼，诉讼上的当事人即以系争债权的债权人和债务人作为原、被告，他们也是示范诉讼契约的契约当事人；在“先决关系型”示范诉讼中，示范诉讼的诉讼标的是示范诉讼契约中系争债权的先决法律关系，诉讼当事人与契约当事人虽然未必同一（例如：诉讼当事人以债权人和主债务人为原、被告，而契约当事人是债权人与保证人），但也没有择定上的困难。但在“同类纷争型”示范诉讼中，由于纠纷当事人通常为多数，由何人进行的诉讼较适合被择定为示范诉讼，则成为问题。
在“同类纷争型”群体性纠纷中，虽然也可在示范诉讼契约中对进行示范诉讼的当事人直接约定，或者对于示范诉讼当事人的选择方式达成合意，但总体而言难度颇大。在德国的司法实践中，除了可以由同类利益的当事人与对方当事人共同择定示范诉讼的当事人之外，还可约定仅由具有同类利益的当事人共同推举由何人作为示范诉讼的一方当事人。例如，因债券借贷而受欺诈的损害赔偿请求事件约有5000多件，在某一利益团体的协助下，受害人从其中择定5件进行损害赔偿的示范诉讼，其余受害人则暂不起诉。(16)不过，即使是由多数人一方择定参与示范诉讼的当事人，达成合意也并非易事。此时，法院行使诉讼指挥权，从中择定合适的纠纷和当事人参与诉讼，符合特定情况下司法适度积极主义的初衷，也从根本上有利于群体性纠纷的尽快平复。
笔者认为，如果基于同一原因事实而产生的同类群体性纠纷同时系属于某一法院，但并未以共同诉讼或代表人诉讼的方式起诉时，这些案件可以由同一合议庭或法官予以审理，以便合并辩论。将基于同一原因事实而产生的同类纠纷合并由同一法官（或同一合议庭）审理，虽然具有统一进行辩论、证据调查和判决的优点，但随之产生的问题是，庞大的当事人和诉讼资料如何组织、处理，以使诉讼程序得以顺利地进行。此时，法官可从其中选出一件或数件作为示范诉讼，而将其他事件依职权裁量停止诉讼程序。其实，即使不先将案件合并，法律上也可规定，其他法院先裁定停止诉讼程序，而待示范诉讼先行审理。但合并由同一法院审理的好处在于，受诉法院可选择出较适当的案件作为示范诉讼。在同类事件分别系属于具有管辖权的不同法院，而无从予以合并的情况下，也可以在示范诉讼择定后，停止同类事件的诉讼进行。为了能够斟酌案件的关联性，选择示范诉讼的最佳时间点应在进行诉讼程序的准备以后。作为示范诉讼的案件，宜包含对所有其他同类案件而言在裁判上具有重要的争点。此外，由于示范诉讼的择定对于诉讼当事人的程序利益有重大影响，法院在择定前，宜先听取当事人的意见，以避免发生程序上的突袭。
（二）优先审理
简单来说，“优先审理”就是指突破按立案时间顺序审理的常规，将一些情况紧急的案件以最快的速度提前审结。虽然我们一般不应允许法院因偏袒特定的当事人而恣意地改变审理顺序，但是当法院按照正义原则认为某些案件存在着需要给予优先审理的理由时，就可以打破形式平等的要求而具体地采取一些适当的措施。作为案件裁判者而拥有固定权限的、抑或是因法律而被赋予诉讼指挥权的法官，应当拥有这种基于裁量性判断而采取灵活性措施的权限。积极地行使这种权限以满足当事人愿望本身就是一种符合裁判运作理想的妥当性措施。(17)
在美国，“优先审理”制度可谓将“分配正义”的理念发挥到了极致。例如，美国一名因患癌症而仅剩数日生命的青年就提起一个“要求父母将获得的10万美元误诊赔偿金中的6万美元归还自己”的诉讼，法院将此案提前，在十几天内就审结并执行。这一制度目前已为德国所借鉴，而日本学者也对之予以了高度评价，称优先审理是“为实现抑制诉讼迟延弊端至最小限度这一理想最合目的性的做法”。(18)
从学理上可将优先审理划分为两种类型：一是按照一定案件的类型进行划分来承认某类案件都享有优先审理的方式，即类型性优先审理。例如，在美国，劳动者损害赔偿案件、禁令诉讼、宣告判决诉讼、返还不动产诉讼、征用土地手续、选举诉讼、失业补偿案件、租金请求案件、国家机关作为原告的诉讼及上诉案件等往往成为各州制定法和法院规则所列举的优先审理对象。二是个别性优先审理，即考虑到诉讼案件中的具体情况来决定是否采取优先审理的方式。示范诉讼即可属于此类优先审理的情形。当群体性纠纷发生之后，其中一部分纠纷当事人可能先行诉讼，这些诉讼可能以单独诉讼、共同诉讼、示范诉讼的方式表现出来，法院在受理这些案件之后，一般都能敏锐地判断出该案之后还存在着大量同类纠纷的当事人，本案的审理对于后诉而言有着事实上的先例作用。如果及时审理了该诉讼，那么其他纠纷当事人透过法院的判决可以看到纠纷获得及时解决、权利获得及时救济的希望；如果同类的侵权行为仍然在进行当中，那么先诉判决会迫使侵权人主动停止侵权行为，而受害人无须另行申请禁令就能获得救济。从这个意义上看，法院对示范诉讼的案件优先审理有着积极的意义。
七、对未出庭当事人利益的保护
在先行的示范诉讼中，如果多数当事人一方胜诉，败诉方对于其他未出庭当事人便不能争辩自己的责任。如果多数当事人一方败诉，终审判决一旦作出，其他未出庭当事人对胜诉方就无法请求损害赔偿，这一结果对于未出庭的群体性纠纷当事人来说是非常残酷的。为了有效保护未出庭当事人的利益，有必要对示范诉讼当事人加以约束，并由法院对未出庭当事人的程序利益多加关注。
（一）对示范诉讼当事人权限的约定
基于示范判决拘束力的协议，示范判决对于契约当事人具有一定的拘束力，为了避免进行示范诉讼的当事人在程序上做出不当行为，而不利于未起诉的契约当事人，或使法院不能就重要争点作出裁判，以充分发挥示范诉讼的作用，群体性纠纷的多数当事人一方内部可以进一步就示范诉讼如何进行予以约定，比较常见的是如下两种：
1.舍弃或认诺的限制性协议。基于处分权主义，诉讼上的当事人本可以对于程序的终结作出处分，经由舍弃、认诺、诉的撤回或和解，使诉讼系属消灭。由于示范诉讼的目的是为了使法院就某争点表示意见、作出裁判，而在舍弃或认诺的情况下，法院虽然也是以判决的形式终结诉讼程序，但却是基于当事人的舍弃或认诺，径直作出对该方当事人不利的败诉判决，而无从就系争事件表示意见，这与示范诉讼的目的不符。基于对诉讼终结的处分权限，多数当事人一方也可约定不为舍弃、认诺。在示范诉讼契约中纵然未就可否为舍弃、认诺等诉讼行为明确约定，但如果当事人之间期待法院就某事实或法律上的争点作出裁判，而就示范诉讼判决的拘束力予以约定时，在解释上可认为存在着默示合意，限制当事人作出舍弃或认诺的诉讼行为。
2.关于裁判基础资料的协议。在辩论主义下，成为裁判基础资料的事实、证据的提出是当事人的权限，当事人未提出的事实，除众所周知的事实或法院职务上已知的事实，原则上法院不得予以斟酌而成为裁判的基础资料。基于对于事实、证据的处分权限，示范诉讼的当事人也可对于诉讼上的事实、证据的提出予以约定。例如：通过自认协议对于诉讼上的事实范围予以限制，或约定就某一事实上的争点必须经由示范诉讼予以厘清而限制自认。(19)
（二）后诉法院对后诉当事人程序利益的保护
为了兼顾直接审理主义赋予当事人较慎重的程序保障，以及示范诉讼所具有的诉讼经济、避免裁判矛盾等目的，后诉的法院可适当运用依职权调查证据的规定，纵然当事人未声明将示范诉讼的证据调查结果所载笔录作为证据，法院仍然可以依职权调阅该文件，并将之作为书证予以调查。不过，就示范诉讼上已经调查过的证据（例如同一证人），后诉的当事人如果又重新声明，则由于证据调查的言词辩论笔录在性质上是书证而非人证，在证据性质上与证人仍有不同，法院不得径直以“重复证据”为理由而不予调查。此外，就同一待证事实，后诉的当事人又声明其他证据时，法院原则上也须进行调查，除非认为不必要。关于证据调查是否必要，宜斟酌下列因素：后诉当事人的听审权，是否已经在示范诉讼中受到充分保障；在后诉中再次申请调查某一证据，是否有违诉讼法上的诚信原则；有无拖延诉讼的意图等。且应使当事人对此有表达意见的机会，以保障当事人的程序权。因此，在法院依职权择定示范诉讼的情况下，示范诉讼在后诉中所能发挥的诉讼经济的作用（例如后诉程序的迅速终结、减少证据调查上人力、财力和时间的支出），可以说仍然有限，立法上应当对示范诉讼与后诉的关联效果予以规范。
八、公共政策的延伸
我国当前的群体性纠纷往往涉及面广、社会矛盾突出，在审判实践中多表现为分批起诉的形式，由于各批案件多是基于同一或同类法律关系，第一批案件的审理结果会对后诉案件的处理有着指引和表率作用。法官在审理这些群体性纠纷案件时，不仅要关注具体争议，考虑过去已经发生的事实并适用既有的法律规范来解决纠纷，还应考虑未来同类纷争的再生、重复和扩大，考虑案件裁判结果对于当事人后继生活的影响、对后续同类纠纷的示范效果和对社会公众的引导作用，这就在实际上拓展了示范诉讼的引导功能，使裁判的力量延伸至公共政策的形成与修正领域。
法官在群体性纠纷的审理中已经注意到了示范诉讼的这一特性，他们认为，就群体性纠纷的个案而言，除送达问题较为棘手外，争议事实与法律关系均不复杂，如果只是就案办案，在案件审理上一般不会出现失误，但效果上能否达到立法者所预期的目的和社会效应则是一个未知数。只要是诉讼，难免会有遭受不利益的一方，尤其是个人当事人，案件与其自身利益息息相关，一旦其不能理解判决的不利结果，就会激化其已有的抵触情绪，造成矛盾由诉讼对方向法院转移，对今后同类案件的处理及执行造成更多的阻碍。所以在办理这类案件时就需要我们的办案技巧的支持。在审判实务中，多家法院已经注意到了群体性纠纷类型化、冲突化的现实状况，认真分析类型化案件的难点和疑点，在此基础上（至少在本院范围内）统一案件的执法尺度，确定了相对稳定的裁判标准，这也就使得潜在纠纷的当事人能对争议的裁判结果形成合理的诉讼预期，进而引导、规范他们的民事行为。
结语
综上，对示范诉讼的价值因素和程序设计进行了重新梳理，对其在法律上加以明文规定，是应对我国当前群体性纠纷解决需求的正确选择。各地法院虽在实践中探索出不少准“示范诉讼”的审理方法，但在缺乏理论指导和法律约束的背景下模糊前行定会伴随着风险和质疑。我们应当将理论基础和实践积累相融合，进一步细化、规范示范诉讼的法律程序，充分发挥其在解决群体性纠纷中的重要作用。
注释：
①张卫平：《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第316页。
②朱苏力：《司法的变迁：走向规则之治》，载北大招生网：http://www.gotopku.cn/data/detail.php? id=4141，更新时间：2006年8月10日。
③See Civil justice in Crisis,edited by Adriem,A.S.Zuckerman,Oxford University Press,1999,19,p.12.
④参见前引①，第351页。
⑤参见黄国昌：《诉讼参与及代表诉讼——新民事诉讼法下“程序保障”与“纷争解决一次性”之平衡点》，载《月旦法学》2003年6月，第9页。
⑥范愉：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2006年版，第119页。
⑦［日］小岛武司：《范式诉讼(model action)之提倡》，载［日］小岛武司：《自律型社会与正义的综合体系——小岛武司先生七十华诞纪念文集》，陈刚、林剑锋、段文波等译，中国法制出版社2006年版，第147页。
⑧沈冠伶：《示范诉讼契约之研究》，载《台大法学论丛》2004年第6期，第78页。
⑨前引⑧，第79-80页。
⑩肖扬：《第十届全国人民代表大会第三次会议〈最高人民法院工作报告〉》，载《人民法院报》2005年3月18日。
(11)前引⑦，第169页。
(12)王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第27页。
(13)参见前引⑧，第154-162页。
(14)肖建国：《民事公益诉讼的类型化分析》，载《西南政法大学学报》2007年第2期，第28页。
(15)张燕钧：《诉前调解中的几点技巧》，载《北京审判》2007年第10期，第15页。
(16)Haβ,Die Gruppenklage-Wege zur Prozessualen Bew
ltigung von Massenschden，1996，S.65，转引自前引⑧，第134页。
(17)前引⑦，第195-197页。
(18)参见［日］小岛武司：《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚、郭美松等译，法律出版社2001年版，第142-159页。
(19)参见前引⑧，第134-139页。
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