刑事立案程序若干问题研究，本文主要内容关键词为：若干问题论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF72
文献标识码：A
刑事立案是我国特有的诉讼程序，它源于前苏联刑事诉讼中的“提起刑事诉讼”。如苏俄刑事诉讼法第八章规定了提起刑事诉讼。蒙古刑事诉讼法典第九章也专门规定了提起刑事诉讼。（注：申君贵译：《蒙古人民共和国刑事诉讼法典》，西南政法学院诉讼法教研室编，48-51页。）我国台湾的刑事诉讼法典第207条规定了“侦查之开始”，（注：陈朴生：《刑事诉讼法论》正中书局印行，1971,143页。） 台湾的侦查之开始指检察官因告诉、告发、自首或其它情事知有犯罪嫌疑者，应即侦查犯人及证据。（注：陈朴生：《刑事诉讼法论》正中书局印行，1971,143页。）英美法系国家一般没有专门的侦查开始程序，侦查机关接到告发后，就可以立即侦查。法国刑诉法典第二编、第三编分别规定了初步侦查和初步预审。与之相比，我国的立法上立案规定有所不同。主要表现在我国立法不仅有立案一说，而且还规定了立案的机关、条件、步骤等，程序要求较严格。但由于可供借鉴太少，以致从理论到立法对立案的一系列问题如立案的概念、条件、案前初查等理解不一，影响了其理性品格与实践可操作性。本文试就立案的这三个主要问题进行论述。
一、立案概念问题研究
立案的属概念，主要有“阶段说”“决定说”两说。两说对立案的属概念理解不同，对立案下的定义也不同。“阶段说”的典型表述如：立案是公安机关、人民检察院、人民法院对于控告、检举、群众扭送和犯罪人自首等材料进行审查或调查，判明是否有犯罪事实需要追究刑事责任，以决定是否作为刑事案件交付侦查或审判的诉讼活动。（注：徐静村主编：《刑事诉讼法》法律出版社，1971,115页。）或认为立案是公安机关、人民检察院、人民法院对报案、控告、举报和犯罪人自首等方面材料进行审查，判明是否有犯罪事实并需要追究刑事责任，依法决定是否作为刑事案件交付侦查或审判的诉讼活动。（注：樊崇义主编：《刑事诉讼法》中国政法大学出版社，1996,253页。）上述两种表述中，前者指出了立案活动中包括调查活动；后者准确地指明了报案、控告、举报和犯罪人自首等案件来源的方式（我们认为“群众扭送”应转化为报案才能形成立案依据的材料）。但是，两种表述都没有把《刑事诉讼法》第83条规定“公安机关或人民检察院发现犯罪事实或犯罪嫌疑人，应当按照管理范围，立案侦查”包括进去。难道不赞同这样立法？没有看到论述。“决定说”曾在1979年刑诉法公布之后流行一时。其典型描述如“公、检、法在接受控告、检举或犯罪人自首后，应当进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应做出依法追究的决定，作出的这种决定在诉讼中叫作立案”。（注：《光明日报》1980.3,21日，转引自刘根菊：《刑事立案论》中国政法大学出版社，1994,8页。）
不论其定义描述的种差如何，就其属概念而言，将立案仅仅理解为一个阶段或决定是不完整的，尽管立案是一个阶段也是一个决定。对于一个法律概念，它的内涵是否明确，能否准确地表达一种思想理论，仅仅通过下定义是不行的。“科学上，一切定义都是有微小的价值”。（注：《马克思、恩格斯选集》3卷，122页。）哈特指出：几乎每一个法律、法学的词语都没有确定的一成不变的意义，而是依其被使用的语境有多重意义，只有弄清这些语境，才能确定它们的含义。（注：转引自张文显：《法学基本范畴研究》中国政法大学出版社，1992,21页。）
我们认为，立案的概念至少应从以下三个不同的语境来理解：
1.从诉讼阶段来看，立案是一个独立的诉讼阶段。一个独立的诉讼阶段要求有：特定的任务，诉讼主体和诉讼参与人，特定的诉讼程序和特定的法律关系，独立的总结性法律文书。（注：徐静村、樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1994,82页。）立案作为一个诉讼阶段，其特定任务是要求侦查机关收集、审查、核实证据，确定有无犯罪事实的发生，决定是否立案侦查，或者是审判机关审查控诉是否符合程序要求。它特定的诉讼主体和诉讼参与人是立案的公安、司法机关及举报、报案、控告人和犯罪可能主体以及其它有关证人。它的特定程序有两种：一种是举报、报案、控告、自首等材料的接收、审查或调查与审查、决定三个程序，另一种是对自己发现的犯罪嫌疑人和犯罪事实调查取证、审查、决定三个程序。在立案阶段形成的法律关系，主要是公安、司法机关与控告人、举报人、报案人、犯罪人、其他证人之间形成的法律关系。刑诉法第84、85、86、88条规定的就是这些法律关系的内容，即相互间的权利、义务。第87条规定的立案监督是检察院与公安机关之间在立案阶段的法律关系。在立案阶段的最后，司法机关都必须做出立案决定书或不立案决定书，作为总结性法律文书来结束立案。
此外，把立案作为一个阶段来理解，符合我国现行刑诉法的立法精神。首先，法典第二编标题将“立案，侦查和提起公诉”三者并列，侦查和提起公诉都是独立的诉讼阶段，（注：徐静村主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社，1997,117页。）那么，很显然，立法意图也把立案作为一个独立的诉讼阶段。另外，法典第二编第一章用了一章共六个条款的篇幅来规定立案，内容翔实丰富，也体现了立法者对立案的重视。其次，从价值层面上理解，立法对立案的规定反映了国家对司法权的限制。司法权中的侦查权一直被看作是对人民权利侵害的权力，以致于有的学者甚至认为在法治国家“侦查行为并不是一种拥有权力的行为，而是一种依照法律规定的程序”。（注：陈志龙：“法治国检察官之侦查与检察制度”，《台大法学论丛》27卷3期，84页。）我国立法规定了立案程序，使司法机关在刑事诉讼的最初阶段行使司法权有章可循，在最大程度上保护了人民的权利。
立案不仅是一个独立的诉讼阶段，而且是刑事诉讼的开始阶段。开始立案，一方面表明刑事诉讼已经开始，另一方面表示司法机关对该案的认识程度最低。作出了立案决定的，就表明审判或侦查程序已开始进行。同时，它还是刑事诉讼的必经阶段，任何刑事案件的诉讼都必须经过立案，这一点与侦查不同，自诉案件不需要侦查。
阶段意义上理解立案，是把它看作刑诉各阶段的一个环节，反映了立案的动态性，从而也反映了刑事诉讼作为一个认识过程在不同阶段认识的层次性。
2.从司法权来看，刑事立案是司法权的一种，是国家权力在刑事司法上的体现，只能由公安机关（包括国家安全部门、军队保卫部门、监狱部门）、人民检察院、人民法院在各自管辖范围内行使。其它任何机关都不能进行刑事立案，其它机关如行政执法部门等的立案活动都不是刑事立案。
有观点认为，刑事立案具有行政性质，属行政行为。其主要理由是：(1)立案只审查被刑法保护的社会关系被损害的事实存在与否，不针对侵害人及其主观因素；(2)公安已立案并破案后，又撤消案件或作出劳动教养处分的，推定前面的立案是行政程序；(3)公安机关的立案主要是为了统计，是行政性质的。（注：樊崇义主编：《刑事诉讼研究综述与评价》中国政法大学出版社，1991,346页。）
我们认为，其立论及理由均不成立。首先，在实质意义上来看，刑法保护的社会关系被损害的事实就是犯罪事实。实施犯罪行为的犯罪人不仅包括触犯刑律应受到刑法处罚的刑事法律意义上的犯罪人，而且可以包括一定范围内的严重违法或越轨应受法律和道德责罚的人；不仅包括具备刑事责任能力和达到刑事责任年龄的犯罪人，而且可以包括不具上述条件但实施了违法犯罪或越轨行为的未成年人、变态人格者及精神病人。（注：储槐植、许章润等：《犯罪学》法律出版社，1997,364页。）对后者我们不认为其行为构成形式意义上的犯罪，但在仅发生侵害事实时，我们仍须立案，因为它们有可能构成形式意义上的犯罪。因此，立案审查实质意义上的侵害事实虽然不针对侵害人及其主观因素，但是仍然是司法机关准备追究刑事责任而行使司法权的表现。其次，若分析公安机关已立案并破案后，又撤销案件或作出行政处罚的，应先弄清公安机关的性质。我国公安机关肩负着维护社会治安与侦查犯罪的双重任务，在机构人员设置上没有区分治安警察与刑事司法警察，公安机关有行政司法双重职能。然而这种现状并不合理。其原因是：(1)它没有区分违法与犯罪的危害程度，易造成公安机关的精力分散，既不利于维护社会治安，又不利于打击犯罪；(2)若不区分治安警察与刑事司法警察，易造成司法程序混乱。公安警察在处理治安案件时，有可能越权采用刑事诉讼中的侦查手段，如搜查等，另一方面，他们在处理刑事案件时，又经常借用治安措施，如留置等；(3)它不利于保护人权。有些刑事
案件因为证据不足不能认定的，公安机关都做了治安处罚，如行政拘留、劳动教养等，结果侵犯了当事人的权利，也失去了检察机关的监督。总之，治安案件与刑事案件有密切的关系，但它们本质上是不同的，应加以区分。公安机关立案并破案，又发现不构成犯罪或不需要追究刑事责任的，可以撤消案件，其依据的是《刑事诉讼法》。这表明每一个刑事诉讼阶段并不一定必然引起下一个诉讼阶段。如同审查起诉后作出不起诉决定，判决发生后生效前，被告人不上诉一样。所以，这也不能作为其有行政性质的理由。最后，公安机关进行统计只不过是一种工作手段，并不反映案件的性质。而且，统计本身也是为刑事诉讼的目的服务的。
3.从决定意义上理解。立案决定与不立案决定对称，与起诉决定、撤消案件决定等并称，是对已结束的诉讼活动的总结性法律文书。从决定意义上理解立案，我们强调的是立案决定书是正式侦查和审理的许可证，立案决定表明一个诉讼阶段的结束和另一个诉讼阶段的开始，意味着司法机关已经开始追究可能犯罪主体的刑事责任，其重要性次于从阶段意义上和职权意义上理解。
因此，我们只有从刑事诉讼的诉讼阶段、司法权以及决定意义上这三个语境中理解立案，才能完整地把握立案的概念，理论上弄清立案的概念之后，我们就可以进一步探讨立案的条件、立案决定前的初查等问题。
二、立案条件问题研究
我国现行刑诉法第86条规定的作出立案决定的条件是“认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案”。通常学术界称“有犯罪事实”为事实条件，称“需要追究刑事责任”为法律条件。但是，对于事实条件与法律条件的理解学术界是见仁见智，观点颇不一致。
1.事实条件。对于事实条件主要有两种观点。一种认为有“有犯罪事实”是指客观上存在某种危害社会的犯罪事实，包括(1)有犯罪事实的发生；(2)该犯罪事实必须已经发生；(3)犯罪事实的发生，必须有确实的证据证明。（注：陈光中主编《中国刑事诉讼程序研究》法律出版社，1992,39-40页。）这种观点强调犯罪事实的客观性。另一种观点认为，决定立案或不立案的事实根据并不是有或没有犯罪事实，而是根据法律的规定认为有或没有犯罪事实。（注：陈志龙：“法治国检察官之侦查与检察制度”，《台大法学论丛》27卷3期，84页。）持此观点者强调主观对客观的认识。类似第二种观点的还有台湾学者陈朴生的观点，“侦查权的发生，并不以刑罚权已否存在为前提。故侦查之开始，系由于主观意思，即检察官认为有犯罪嫌疑时，即得开始侦查，并不以客观事实是否存在为必要。”
我们认为，单纯强调犯罪事实的客观性，显然不足。从正面来讲，任何客观事实都必须通过人的实践活动来认识，“认识就是在实践基础上，由不知向知的转化”，“这种转化就叫做认识”（注：《列宁选集》第二卷118页。）立案阶段是刑事诉讼认识过程的最初阶段，这时就要求有确实的证据证明犯罪事实已经发生的客观性，显然不可能。司法机关工作人员只能根据已掌握的有关材料，凭自己的经验，对犯罪事实是否客观存在做一个肤浅的判断。从反面说，如果司法机关仅依据某人的举报材料就确认有犯罪事实发生需要追究刑事责任，但经过侦查后发现举报的犯罪事实是虚构的，那么，在这种情况下，如何解释其最初的立案活动？开始的立案决定是立案吗？显然，立案阶段所依据的犯罪事实应该是司法机关认为有犯罪事实，即司法机关工作人员的主观对客观的认识，而不是不考虑司法机关主体作用的纯客观。
同时，司法机关判断是否有犯罪事实的根据如果界定为“根据法律规定”也欠妥。因为虽然刑诉法规定了有关立案的程序，刑法也规定了犯罪构成，但是刑诉法对立案程序的规定不够具体且不易操作，而且在立案阶段是不可能确定完全的刑法规定的犯罪构成的。对于前者笔者将在第三部分论述，对于后者存在一个对犯罪概念的理解问题。犯罪可从不同角度理解为实质意义上的犯罪和形式意义上的犯罪。实质意义的犯罪是指广泛的反社会行为，即是指侵害社会生活利益（法益）的行为。形式意义上的犯罪，是指在实质意义上的犯罪中具有可罚性的，即在法律中被科以刑罚的行为。（注：[日]木村龟二主编：《刑法学词典》上海翻译出版公司，1991,98页。）在立案阶段判断一个事实是否为犯罪事实，由于立案阶段犯罪主体不确定（即使确定了犯罪嫌疑人也不能认为其是犯罪主体，否则违反了法院定罪原则），所以不能从形式意义上来理解犯罪事实，至于是否应该理解为实质意义上的犯罪，下文中将有详述。从我国有关法律来看，实体法只规定了形式意义上的犯罪，程序法中前后出现的犯罪概念的内涵本身就不能确定，也没有见有关论著述及。因此，在立案阶段判断是否有犯罪事实，就无法根据法律规定来判断。在司法实践中，司法机关判断是否有犯罪事实的依据往往有证据材料、法律经验等，而经验往往起主要作用。对经验的信任容易陷入司法擅断，但若为了防止司法擅断而追究错误立案的责任或考察错案率等，这又容易造成“不破不立”、“先破后立”等情形之出现。侦查机关为了破案，常常提前无节制地使用了大量的侦查手段。
由此可见，事实条件只能是“公安、检察机关认为有犯罪事实就应当立案”（人民法院的立案条件有所不同，下文将述）。什么是“认为有犯罪事实”，应该有细化标准。公安、检察机关应根据自己的管辖范围，针对不同的案件性质制定立案标准，标准只针对事实而言，而不涉及主体。
2.法律条件。最典型的观点认为，仅有犯罪事实尚不能立案，还必须具备犯罪事实依照刑事法律的有关规定“应当追究刑事责任”这个条件，才能立案。（注：樊崇义主编：《刑事诉讼法学》中国政法大学出版社，1996,236页。）与之相对立的观点认为，“有危害社会的刑法禁止的行为发生”是立案的唯一条件，其核心论据是要追究刑事责任必须针对主体及主观情况而言，但立案时这些都不确定，所以不具现实性。（注：李宏：“立案问题探讨”，见《北京社会科学》1991(6)。）还有人认为有犯罪事实就必然应当负刑事责任，之后，司法机关追究刑事责任的过程对犯罪人来说是其被追究刑事责任。被追究刑事责任不一定就实际负刑事责任。因为以后发现了其有可免受刑事处罚的情况之一的，还可以免除其刑事责任。（注：刘根菊：《刑事立案论》，中国政法大学出版社，1994,17页。）刑诉法修改前有人认为在一定情况下，对被告及其家属要求纠正不立案决定中的有罪认定的（如超过追诉时效、被告死亡等情况）应当立案。（注：樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》中国政法大学出版社，1991,353-354页。）
最后一种观点持有者所担忧的问题，修改后的刑诉法第12条已予以解决，在此勿需赘述。前三种观点有异的原因，与前述相似，是对犯罪概念理解不当所致。如果把“犯罪”理解为刑法总则和分则规定的完整犯罪构成的犯罪，那么“需要追究刑事责任”是依照刑事法律（包括刑法、刑诉法等）的规定应当追究刑事责任。因此，它无法回答第二种观点的核心论据提出的诘问。第三种观点所言之刑事责任与犯罪事实是在一起的，前者是后者的应有之义，即有犯罪事实就应当负刑事责任，“犯罪事实”与“应当负刑事责任”是“无缝集成”的，它们之间关系无须论证，至于遇到刑诉法第15条的情形则属于例外，而实际上我们所探讨的“犯罪与刑事责任之间关系”所说的“刑事责任”是指后两种观点所说的含义。那么，它赞成的立案条件“有犯罪事实，需要追究刑事责任”其实只是一个条件，即“有犯罪事实”，而后半句话只是修饰这个犯罪事实的，说出来无非是强调，不表明是两个条件。第二种观点讲的“危害社会的刑法禁止的行为”意图强调行为的社会危害性，而不论行为主体及主观情况，对行为性质的界定限于分则而不论总则。
上面论述的各种观点对犯罪、刑事责任及其之间相互关系等概念的理解，与他们所想指称的客观实在是不一致的，因而影响了相关理论的研究。我们在这里的思考方法是先假定某些一般前提，然后去考察什么样的可能性是合乎情理的。（注：[美]希拉里·普特南著：《理性、真理与历史》童世骏、李光程译，上海译文出版社，1997,21页。）这里我们采用的一般前提就是正确区分从不同意义上理解的犯罪。如前所述，犯罪概念可以从实质意义上和形式意义上来理解。实质意义上的犯罪强调的是行为的危害程度已达到犯罪，与违反道德、一般违法等对称，因此，它注重的是刑法分则对犯罪客观方面的描述，而不去考察其主体及主观方面。如精神病人和幼童的严重危害社会行为都是实质意义上的犯罪行为，（注：[日]木村龟二主编：《刑法学词典》上海翻译出版公司，1991,98页。）而形式意义上的犯罪是具有刑事违法性与刑事可罚性的实质犯罪。我们认为立案的标准中称谓的“犯罪事实”所指称的犯罪，仅从实质和形式意义来理解是不够的。在这里，我们需要从诉讼意义上来理解犯罪。诉讼意义上理解犯罪，指犯罪构成的内容是不确定的，它的变化反映了司法机关对案件的认识过程，具体说来反映了对犯罪事实的认识过程与对犯罪嫌疑人的认识过程。刑事诉讼是一个过程，这个过程分若干阶段，不同的阶段，司法机关对有关案情的事实认识程度不同。最初，司法机关可能只认识到实质意义上的犯罪，即仅认识一些达到犯罪程度的危害社会的行为，却不能确定犯罪嫌疑人，接下来在侦查和起诉阶段，公安、检察机关会查清事实，确定犯罪嫌疑人（这里的犯罪嫌疑人是犯罪可能主体，不是犯罪主体，因为只有法院才能定罪确定犯罪主体），交付法院审判，最终法院做出判决。最终的生效判决所认定的犯罪才是符合全部犯罪构成要件的形式意义上的犯罪。如果司法机关在最初就已确定了犯罪嫌疑人，（如被当场抓获的现行犯）那么只是简化了侦查过程，不妨碍从诉讼意义上理解犯罪。有学者认为我国只应有形式意义上的犯罪概念（注：陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社，1995,342页。），并从证据意义、犯罪学意义和程序意义上来理解（注：陈兴良：“诉讼结构的重塑与司法体制改革”，《人民检察》1999(1)。），我认为是片面的，只是静态地分析了犯罪的概念，而没有把发现、证实犯罪看成一个过程来动态地分析之（具体内容与本文关系不大，另文论述）。
我们从诉讼意义上理解犯罪概念，便知道在诉讼的最开始阶段——立案阶段，是无法确定犯罪的主体与主观情况的，因而也就无法确定是否需要追究刑事责任。决定立案表示开始追究刑事责任，但“开始追究”并不表明犯罪可能主体“需要被追究”刑事责任，在任何诉讼阶段都有可能发现对犯罪可能主体不需要追究刑事责任，如果发现了这种情形的，在不同诉讼阶段，司法机关应当撤案，或不起诉，或终止审理，或宣告无罪。
此外，我们还应当注意的是立案的职能管辖与立案条件的关系。对于公安，检案机关由于其性质决定其属控诉方，应当要求在立案时，“认为有犯罪事实”，按照各自的管辖范围“就应当决定立案侦查”。但人民法院是审判机关，没有侦查权，且其管辖的案件为自诉案件，其立案条件显然应该不同。现代刑事审判制度，要求保证法官独立自由地进行审判，而不受外界的不当干预、控制和影响。（注：陈瑞华：《刑事审判原理论》北京大学出版社，1997,43页。）在立案阶段，如果法官就案件的实体事实是否属犯罪事实（无论是从什么意义上理解）作出判断，就产生了先入为主的印象，当然地影响了他的审判中立态度。因此，我们认为法院在决定立案时，仅就自诉人的自诉材料进行程序性审查，而不涉及对实体的认定。具体地说，自诉材料必须具备下列程序要件：1.有明确的被告人，至于被告人是否适格，则不予考虑。2.有具体的诉讼请求，诉讼请求是否合理也不予考虑。3.有对案件的主要事实起证明作用的相关证据材料。4.自诉人是本案的受害人或受害人的近亲属。5.本院对该案有管辖权，包括职能管辖（即该案属自诉案件的范围），地区管辖和级别管辖。所以，法院的立案条件应当是审查材料后认为该案符合五个程序要件的，应当立案。
因此，我们可以得出结论，立案的条件应该规定为公安、检察机关按各自管辖范围，“认为有犯罪事实，就应当立案侦查”。人民法院对直接受理的案件，经审查“认为有明确的被告人，具体的诉讼请求，相关的证据，自诉人合格，并且本院有权管辖的，就应当立案审理”。
三、立案前初查问题研究
司法机关在接受报案、控告、举报材料后，做出立案决定前能否进行调查活动与采取强制措施呢？显然，法院在这个阶段是不可以调查或采取强制措施的（这里的强制措施与刑诉法第84条讲的紧急措施是不同的，后者指对他人有人身伤害危险的紧急情况下，司法机关采取的拘束措施）。检察机关在司法解释中，授权检察长决定对举报线索可以由侦查部门或举报中心初查，且初查应当秘密进行，在初查过程中，不得对被查对象采取强制措施。在公安机关制定的执行刑诉法的有关司法文件中规定：对接受的案件应当迅速审查，经审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属自己管辖的，由受案单位制作立案报告书，经县以上公安机关负责人批准，予以立案。
各机关的规定不一样，是由其各自不同性质决定的。公安机关由于除有刑事司法职能外，还有维护治安的行政执法职能，因此在刑事立案前，其可以依据其行政职能对有关的人员盘查、留置，留置最长可达48小时。而且根据《治安管理处罚条例》公安机关可以对有关人员传唤、强制传唤、讯问、取证。但公安机关在行使这些职权时，《人民警察法》、《治安管理处罚条例》、《行政处罚法》都没有规定相应的立案程序。我国立法没有在公安内部区别治安警察与刑事司法警察，因此在司法实践中，公安机关在刑事立案前，不仅进行调查，甚至还可以对相关人员的人身自由予以限制。而检察机关由于是国家法律监督机关，行使检察、自侦案件的侦查、公诉、批准逮捕等职权，没有立法授予其立案前调查权，因而自行赋予自己在立案决定前行使初查权也就可以理解了。
我们关心的问题，不仅是法律如何规定，而且是这样规定是否合理，对不合理的，就应当修正。现行刑诉法典没有规定立案前侦查机关调查权和有关强制措施，我们认为这是不合理的，立法应当补充以下内容：公安、检察机关对于接收的报案，控告、举报材料，以及自己发现的犯罪事实或犯罪嫌疑人可以在立案前先予以调查，这里的调查措施包括询问有关人员，勘验现场，检查有关物品、人身，解剖死因不明的尸体等。如果有刑诉法第61条规定的前五项情形的，调查措施可扩大到行使搜查、扣押权、并且可以无证拘留。
补充以上内容是现实的，也是必要的。尤其在当前“依法治国”的宏观形势下，更显得迫切。首先，这是刑事诉讼内在的要求。刑事诉讼的目的一是为了打击犯罪，一是为了保护人权。在刑事诉讼的最初阶段，如果不给予侦查机关拘留权与一定的调查权，一方面就很难分清是否有犯罪事实的发生，使侦查程序不得启动，于是在立案阶段放纵的犯罪比率增高，以此对社会造成的危害将远大于侦查机关立案前行使调查、拘留权可能造成的危害；另一方面，侦查机关无法可依，而实践中侦查机关往往以“法律没有禁止”为由而滥用权力，容易造成对一般公民人权的侵犯。因此，为了实现刑事诉讼的双重目的，必然要求给予侦查机关立案前调
查、拘留权。此外，拘留作为人身自由剥夺手段被采用，就是因其应急性、临时性而区别于立案后的逮捕措施。
其次，这是刑事诉讼实践的要求。在立案阶段，侦查人员对于有关的材料进行审查，只能得到一般性印象，而不能确定事实的真相。因此，侦查人员只有通过询问有关人员（包括控方、被控方以及有关的证人等），调查有关材料如书面材料，有关视听资料等，或采用其它的侦查手段如勘验现场、解剖尸体、检查等，才能确定是否有犯罪事实的发生。此外，刑诉法第61条与132条所述的情形都是比较紧急的情形，如正在实施犯罪，犯罪后被立即发现，犯罪后企图自杀、逃跑，毁灭证据，串供等，在这些紧急情况下，司法机关只有采取必要的强制措施，才能有效地实现刑诉法有关强制措施的立法目的。要求公安机关在这些紧急情形下拘留人时必须出示拘留证显然是不现实的。
第三，这也是弥补刑诉法立法疏漏的需要。刑诉法立法上有关立案前调查与强制措施的规定起码有两点疏漏。第一点我们举一个案例来说明。某公安人员（如巡警）在执勤时遇到正在杀人的现行犯。这时，此巡警如果按刑诉法规定，应先经局长批准决定立案，立案后，再经局长批准可做出拘留决定，再开出拘留证，然后才能执行拘留。另一种选择是他可以按警察法在现场立即出示证件后盘问、检查、留置，乃至使用武器警械。问题是警察法的这些规定能否运用到刑事诉讼当中去，因为刑事诉讼法的地位高于警察法。前者合法但不合现实，后者合现实但没有刑事诉讼法的法律依据。第二点，检察机关与公安机关都有侦查职能，但两者可采用的强制措施却不平衡，在遇到犯罪后企图自杀、逃跑、毁灭证据、串供这些紧急情形时，检察官自己束手无策，只能企望公安的同志哥动作快点了。我们认为这些疏漏严重影响了刑诉法的实施：要么严格执法却放纵犯罪，要么司法机关自身违法。这些疏漏的弥补，需要在立法上给予公安、检察机关在立案前部分调查权以及遇到紧急情形的拘留，扣押、搜查权。
第四，这样规定也合乎国际惯例。英国警察有广泛的询问权。对任何人，警察都可以进行询问，对重罪犯和重罪嫌疑犯可以进行无证逮捕。（注：王以真：《外国刑诉法学》，北京大学出版社，1994,146页、170页。）在美国一般刑事犯罪案件，从被害人、目击证人、知情警官向主管官员控告犯罪时，就可以进行侦查，手段包括勘验现场、验尸、辨认、采证、询问等。根据美国联邦最高法院的决定以及某些州的法律的规定，警官有权在公共场所临时扣留他怀疑的行人车辆，询问该人的身份和当时行为，并且可以对其进行拍身搜身。各州对逮捕的规定不一，但对重罪或逮捕官在场的实行犯大多规定可以无证逮捕。（注：王以真：《外国刑诉法学》，北京大学出版社，1994,234页、242页。）法国的司法警官在正式侦查开始前，接受控告、告发，并且进行初步侦查，有权采取法律规定的搜查，扣押物证等措施，有权拘留嫌疑人，但不得超过24小时。（注：王以真：《外国刑诉法学》，北京大学出版社，1994,276页。）
最后，这样修改不会影响保护人权。在立案阶段，公安、检察机关行使检查、询问权，被一般人认为是对公民隐私权的侵犯，而搜查、扣押、拘留等措施更被认为是对公民基本权利的侵犯。为什么我们说不影响保护人权呢？因为刑事诉讼对一些侦查措施与强制措施的规定都是表现为国家司法权对公民一些权利的侵犯，而法治国家为了把这种侵犯所造成的损害降到最低，一般采取两种措施，一是只有在不得不采用有关措施时才能采用，如能用较缓和的措施，就不用较激烈的措施，二是可能采用的措施都由立法规定具体程序。程序法律之外，侦查机关无作为。这样使侦查机关的一些侦查行为的性质从侵害人民权利而转化为依法办事。关于无证拘留，因其使用条件的特定性，也不被认为是对人权的强烈侵犯。1994年9月里约热内卢全体大会上通过的《世界刑法学协会第十五届代表大会关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第五条表明，只有对“没有犯罪的强有力迹象，没有强烈的迹象表明有罪或者负责机关没有表示准备开始并继续进行追诉的强烈意愿”裁定审前羁押，才被认为不合法。因此，只要侦查机关在行使立案前的调查权和拘留权时能够严格地按照法律规定进行，一般社会公众在考虑到公民个人利益与社会安全的关系时，不会将因侦查机关调查和拘留而侵犯公民权利视为侵犯人权。
来稿日期：2000-12-12
标签：刑事诉讼法论文; 法律论文; 诉讼参与人论文; 刑事犯罪论文; 立法原则论文; 司法体制改革论文; 司法程序论文; 司法改革论文;