习惯法中“自杀”的责任分配对结果加重犯的有限知识供给
□晋 涛1，范新玉2
（1.河南大学 法学院，河南 开封 475001；2.日本爱知大学 中国研究科，名古屋 453-8777）
［摘 要］ 制定法构筑了现代社会的影像，存在于制定法背影里的习惯法在夹缝中保持着顽强的生命力，日渐凸显了服务于制定法的价值。习惯法中“自杀”是一种责任分配机制，行为人承担被害人死亡的结果责任不在于因果的判断，而在于习惯法对“自杀”的效果预设。暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪的第二款“致使被害人死亡的”包括被害人自杀的行为。在刑法中认可习惯法中的自杀效果，能够有效化解刑法教义学作为一般性知识时存在的梗阻，合理解释特定犯罪需对自杀承担结果加重犯责任的“本土性”安排。习惯法在刑法中的作用空间有待积极拓展。
［关键词］ 习惯法；自杀；虐待；结果加重犯；集体主义
制定法塑造了我们的生活，但是内在生成的习惯法仍然在思维深处指引着人们的行为。习惯法框架内的自杀导源于外发型冲突性模式，自杀既表达了一种对抗又寄托了对集体过问的期许。习惯法中的自杀暗含了一种责任分配机制，能够为刑法中别个罪名规定的结果加重犯提供有限知识供给。习惯法中的自杀与结果加重犯中“阴影”部分有直接关联，立法的“别有深意”是对我们生活传统的呼应与尊敬。
一、存在于制定法“阴影”里的习惯法
我们生活在一个制定法的世界里，制定法每年按照立法规划大量涌现。伴随着网络社会、科技社会的到来，大量的技术性、操作性立法更是井喷式出现。毫无疑问，科技、网络已渗入到社会的每一个角落，社会治理也迫切需求统一、协调的规制策略，在这种语境下，制定法因自身具有安定性、可预测性成为了最优的选择。
（一）现代社会镜像由制定法描画而成
制定法的大量涌现是不可阻挡的趋势，我们生活在一个制定法编织的安全网中。制定法以其稳定性和目的性获得了统治性地位。传统生活中出现的众多留白，逐渐被制定法填充，留给习俗、道德等传统规则治理的空间越来越小。换言之，制定法给生活留下的“自由裁量”被严重挤压，制定法以一种“管家婆”的姿态全面的介入到了市民生活。
制定法具有稳定性和伸张力，这得益于制定者的努力以及法律条文的抽象性。任何法律的制定都立足于立法者对过去司法经验的总结以及对未来的有限预测，出发点是为了让制定法呈现出足够的申张力，能够应用于未来。“因社会随国家和时代而变化，制定法的内容并不统一，当然不具有普遍性。”[1]（p27）随着全球一体化的态势加剧，法律人之间的智识共享变得容易且快捷，立法不再仅仅立足于过去本国的有限经验，国外的立法、司法实践也为我们立法提供某些借鉴。网络时代社会生活呈现出丰富多变的样态，尤其是我们这样一个有着15亿人口的大国正在进行着“新时代”的伟大实践，正在发生或者即将发生的人类活动（诸如共享经济、电子支付、现代物流等）是任何一个以往社会都没有过的新生事物。立法者制定法律时已经对调整对象或者调整方式做出了尽可能全面的规制。面对如此众多的新事物，法律可以通过相应的解释、论证方法拉伸自己的涵摄能力，从而有效规制各种复杂的事物。
法律制定的严密性也保障了制定法的稳定性。严格甄选的起草主体、繁琐的立法程序保证了制定法的立法质量，使制定法在产生之初就立足于正当性并且着眼于未来，从而保障了制定法呈现出一定的张力。简言之，立法者在制定法律时已经将面向未来作为己任。
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制定法在攻城略地普遍开花的同时，随着制定法的贯彻落实，人们的认识也不断经历法的洗礼，法意识有了极大的觉醒。法律意识的逐渐养成和法治水平的整体提升，民众认识到制定法并非铁板一块，制定法要求统一性的同时更加关注有温度的正义。条文里的制定法在涵摄具体案件时，反对僵硬的理解法条或无视生活的丰富性，而是主张应对法律与事实反复磨合对接，最终现实个案正义。即便如此，制定法仍然存在抽象有余细腻不足的“先天性”顽疾。
“迨19世纪，各国法典纷纷制定，在‘法典万能主义’思潮影响之下，成文法为法律之全部内容，对习惯法固多方歧视，更根本否认法理可为法源。然吾人不能不言，过于重视成文法，造成成文法一枝独秀的地位，不免忽略法律之时代性与民族性，与社会相背离。”[2]（p267）在制定法构建的现实世界里，习惯法被挤压到社会规则的边缘，其内容和功用都大打折扣。“法律并非简单加诸社会的抽象规则体系，而是有机整合的社会组成部分，深深植根于其古今成员的社会、经济习惯和态度之中。”[3]（p366）具有鲜明传统思维的习惯法具有天然的被认同性，容易促进法制的落地生根。
其二，习惯法可以为制定法的解释提供支持。在定制的法的框架内，习惯法能够细化法律的规定。“中国传统上是一个‘礼俗’社会，法律不可能成为解决所有纠纷的‘灵丹妙药’，法律以外的规则如蕴含着道德、情理的民俗习惯，即我们从法律或法理上所讲的‘社会公德’或‘善良风俗’，也是人民法院在审判实践中不容忽视的。”[6]习惯法有着丰富的内容，有些内容已经被吸收为制定法，还未进入制定法的习惯法也可以为制定的理解提供支撑。“法律是文化生活（核心部分是价值体系）的反应与实践，法律制度的形成，有其历史文化与政治社会的深层结构。”[7]（p246）例如全国各地盛行的闹洞房风俗，只要在一个合理的限度内就不得轻易将闹洞房的行为认定为非法侵入住宅罪、强制猥亵、侮辱罪等罪名。因为闹洞房的习惯法对结婚当事人和闹洞房参与人之间有着不同的期许，结婚当事人为了享受结婚的祝福和喜悦，就必须容忍一定程度的他人行为，从而烘托出结婚的氛围。“不论人们是否承认，无论是一般性的法律概念还是具体性的法律知识，都将不可避免地‘地方化’。”[8]（p295）闹洞房的习惯法可以为刑法中诸罪名的解释提供契合“吾国吾民”的认知，从而既促进刑法的适用又不与我们的生活相抵牾。
习惯法中的“自杀”在集体主义中才能发生作用机理，一旦因为别人的原因诱发了他人自杀，该死者所在的家庭或者家族就会启用集体的机能，出面为死者讨回公道。因为在国人的观念里，不管什么样的理由在一个人的死亡面前就会丧失正当性（更不用说违法犯罪的行为了），“死”这个事实能够压倒一切成为谈判的理由。就是说，“死”能够洗刷过错或者可以暂时将死者原先的过错搁置一边，扭转先前的不平衡状态，赋予死者是受害者且值得同情的地位。集体主义里普遍存在不尊重生命的观念，但又极端地重视“死”这一事态，在引发死的原因与“死”这个事实之间，“死”可以扭转起因性认知。“死”既是一种充满哀怨的控诉，也具有置相关当事人于难看处境，同时还能报复、惩罚相关当事人。简单而言，习惯法中“自杀”是一种责任分配机制，引发他人自杀的人应该承担责任。
（二）习惯法在夹缝中保持着顽强的生命力
随着和谐司法和修复性司法的兴起，人们在制定法的框架之内文字之中更加关注个案的细节，因为没有一件案件是相同的，每起案件都有其独特之处。在这种理性认知理念之下，习惯法在制定法空隙中的价值被重新评估。
在我国的习惯法中，自杀通常是一种对抗性表达。行为人以极端方式宣泄不满，甚至希望通过结束生命的方式引起相关当事人对事件的全面关注，从而使问题得到合理解决。“西方人自杀的确是因为自己想死，但不少中国人自杀是杀给别人看的，是为了讨说法来自杀的。”[13]（p315）自杀的行为人不是厌倦了生命，恰恰相反，而是对生命有着强烈的眷恋，旨在通过死的方式找回生命的尊严。换言之，为了证明自己的无辜也为了宣泄被误解、被侮辱的悲愤，很多选择了通过自杀这种极端的方式进行抗争，是一种极端表达。
其三，习惯法能够弥补制定法的不足，即能够填补法律的“留白”部分。制定法是一种规划性、外发性立法，制定法从诞生之初就存在宏观有余细腻欠缺的特性。“因为法重视一致性，不考虑个性，存在把个人规格化的一面。还有，必须注意它存在融通性和弹力性等方面的欠缺。”[9]（p12）不论多么细致的立法，在处理具体案件的过程中都存在诸多盲点。这源于立法者是人不是神，不可能预知全部社会生活，另一方面是法律这一事物本身具有抽象性。“虽然制定法在现代社会的功效已经越来越强大、越来越完善，但仍不能完全排斥习惯法在填补法律漏洞方面的功能，毕竟制定法不能穷尽所有的事项，仍然要留下‘法律空白’。而习惯法固有的行为规则性、当事人认可性、内心确信性等特点决定了其可以发挥法律渊源的作用。习惯法作为特定地区、特定人群长期默认、遵守的行为规则，必然可以发挥拾遗补阙的功能。”[10]（p632）“国家法的制定，要考虑法制统一的原则，这在一定程度上造成了制定法无法兼顾各地实际民族风情、道德观念、宗教信仰等弱点，习惯法正好弥补了制定法的不足。”[4]（p393）在制定法形成法治的主导时，随着整体国民素质的提升和对个案公平的关注，人们认识到在制定法的王国里习惯法并没有绝迹，反而在法律意识长成过程中，为制定法做着各种补给。
综上所述，安列克联合缩宫素和益母草比单独缩宫素联合益母草预防前置胎盘产后出血的疗效好并且安全，值得临床推广。
其一，习惯法是集团内部成员先天习得的规则意识，具有深度可接受性。习惯法来自于我们的生活深处，是天然形成的共识性规则。习惯法构成了族群的共同性认知，它形成于生活也回应生活需求。“不用法制宣传教育，不用‘严打运动’，习惯法却根植于其内心深处，得到极好的实施，社会秩序自然地产生与调整。正如法社会学的代表人物埃利希‘活的法律’的观点一样，习惯法是指在日常生活中通常为各种社会团体中的成员所认可的并在实际上支配一般成员行动的规则。表现为各种各样的判例、习惯和民间流行的契据文书，习惯法虽然不像制定法那样明确，但在现实生活中有着巨大的影响力。”[4]（p385）习惯法印刻在当地社会族群成员的深层记忆里，是我们熟知的行事规则。习惯法是我们的文化基因，能够提供当地族群成员间可以接受的共识性知识。集体成员间代代承袭的思维，是天然的认知共同体。“习惯为内生规范，具有文化特性。习惯承载着中华民族的集体记忆、地方的共同经验，是我国民众的生活智慧的集中体现。”[5]（p6）习惯法相比较于制定法，天然契合当地的人思维“脉搏”，甚至当地人的行事思维也是依照习惯法进行的。
二、习惯法中“自杀”是一种责任表达，具有启动归责机制的机能
目前AR在朱家尖为例的海岛旅游方面做得还远远不够，虽然AR技术诞生多年，但是缺乏足够吸引游客的“魅力”，主要问题如下：
（一）习惯法所涉及的自杀是指由第三人的行为刺激所导致的行为人自杀
引发自杀的原因复杂多样，大体上自杀有内在诱因的自杀和外在诱因的自杀。内在诱因的自杀是指由于行为人自身的疾病引发的自愿的结束自己生命的行为，抑郁症是内有诱因的自杀的主要类型，全球每年死于忧郁症自杀的人数众多。“与西方自杀致死者95%患有精神障碍不一样，我国自杀致死者中1/3不存在精神障碍。”[11]外在诱因的自杀是指突发的重大性事件对行为人产生了冲击性，致使行为人丧失了生存勇气。进入网络社会、科技社会之前，我国长期处在农业社会状态，生活和生产的需要使人们之间形成了集体本位的通行观念，个人权利一直被漠视。研究自杀的学者通过研究，得出了一个与国外自杀相反的结论，我国自杀者多半是处于弱势地位的人，诸如老人、妇女等。“费博士介绍说，在向世界卫生组织提供自杀数据的39个国家中，中国的自杀率高居第四，而且中国是唯一一个妇女自杀率比男性高的国家。”[12]
主要解释变量是实际汇率(RER)和企业垂直专业化水平(vs)，同时为了控制分销成本和冰山成本等因素的影响，控制了“企业-产品-目的地”层面的固定效应和时间固定效应。
自杀一定程度上是迫不得已，是行为人对他人行为缺乏平等武装的过激反应，有时候也是对相关组织救助的失望。行为人通过消灭自己的方式洗刷清白，控诉他人行为的非正当性，还有引入组织解决问题的遗愿。在习惯法中，自杀是一种无声的诉说，无论是通过死亡洗白自己还是引起组织体的介入都是一种抗争性表达。
（二）习惯法中的自杀表达了责任分配的共识
习惯法对自杀规定了清晰的责任分配，有着稳定的操作机理。自杀（死给）作为一种习惯法存在，有着深层次的本土资源作为补给。国人普遍存在着“集体主义”的认知模式和行为规则。长期以来因共同对抗外界困难的需要，国人之间形成了家族、同乡、同学、战友等各种能够凝聚起来的集团。为了换取团体对个体的保护需要个体做出相应的让步，个体向集体让渡相应的资源叠加形成强大的集体。集体的权威性可以持续性为成员提供庇护，如果在内部成员遭受侵害时，集体不能出面干预，集体的沉默就意味着集体的溃败或者解体，如此受损的毕竟是集体内部的全体成员。换句话说，在成员与集体之间实际上存在一种无法言明的交换关系，个体让渡出一定的权益，集体在获取个人让渡的权益时具有为个人提供保护的责任。在长期的集体主义思维模式下，个人形象呈现出萎缩状态。这一点与西方国家的个人主义呈现出极大的差异性。正因为如此，我国的个人权利意识普遍欠缺，这与集体主义强大、个人主义匮乏有着正相关性。当然，集体是一个可大可小的变换着的单位。例如当对于外村争斗权益时，村就成了一个集体单位；当村集体内部不同的姓氏发生矛盾时，同一姓氏或者亲族又成为了一个集体。
2.2 两组血清炎性因子比较 两组治疗前的IL-2、IL-8、TNF-α水平比较，差异均无统计学意义(均P>0.05)；与治疗前比较，治疗后两组IL-8、TNF-α水平均出现显著下降 (P<0.01)，而IL-2水平则显著提高(P<0.01)，同时观察组IL-8、TNF-α水平明显低于对照组(P<0.01)，IL-2水平高于对照组(P=0.00)。见表2。
③通过响应面试验设计统计分析得到可靠性较高的二次响应面回归模型，并预测最佳工艺参数：对于固态发酵551H，发酵时间27 h，固态培养基组成/固液比值2.125，发酵温度25℃，接种量10%；对于固态发酵552H，发酵时间48 h，固态培养基组成/固液比值1.5，发酵温度30℃，接种量3%，验证试验证明该参数可行。
在集体无意识中，我们的正义理念里有习惯法中“自杀”固有的价值预设，会将被害人的死亡自然地认为行为人应承担一定的后果，即这种完全由被害人操控的死亡却要找到另外一个“不相关”的人承担责任。行为人承担被害人死亡的结果责任不在于因果的判断，而在于习惯法对“自杀”的效果预设。一旦出现自杀，引起他人自杀的行为人在习惯法上就应对这种死亡负责。因为死亡不可恢复，不具有容错机会，一旦发生死亡，所有的评价就一面倒向了引起死亡的相对方的过错。死亡能扭转人们的先前判断，会博得同情，鉴于此，习惯法以集体主义为基础认为行为人要对死者的“自杀”行为承担诱发责任。这种责任分配可以是欠科学、非逻辑但却具有集体认同性。这种认知根植于本土自发生成的正义观念里。
三、习惯法中的“自杀”对结果加重犯的知识贡献
习惯法不能作为入罪的规范，但刑法给习惯法的适用预留了空间。在罪刑法定架构的框架内，重新发现并且激活习惯法，使案件经过制定法与习惯法的双重过滤，得出契合本土知识的法律判断，既有助于现实刑法的功能，又能获得公众的认同，最终促成法治的达成。习惯法中的自杀暗含着特定的责任分配，在刑法中引入习惯法中的自杀视角，能够有效化解刑法教义学作为一般性知识时存在的梗阻，合理解释特定犯罪需对自杀承担结果加重犯的责任的原因。
不论采用什么样的条件说，基本可以否定自杀与行为人在刑法上的关联。换言之，即使发生了自杀行为刑法理论也不赞同将该结果归因于行为人，这是一项基本性共识。“行为人在实施基本行为之时或之后，被害人自杀、自残或因自身过失等造成严重结果的，因缺乏直接性要件，不能认定为结果加重犯。例如，强奸行为引起被害人事后自杀身亡的，不应认定为强奸致人死亡。”[14]（p170）但无论是我国大陆刑法还是台湾地区刑法，都有对相应行为人应对他人自杀承担结果加重犯的规定。
(1)2008年施行的《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第1条规定:人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。该规定提出各级人民法院执行撤诉规定应当以依法妥善处理行政争议为目标，积极探索协调解决行政争议的新机制。虽然该规定被众多学者和司法实务工作者认为是行政诉讼调解制度的法源，但无论从其效力层级还是文义解释来看，均没有明确提出行政诉讼调解制度。
（一）台湾刑法中对自杀的“特别规定”
我国台湾地区对于性侵受害人自杀的行为进行了专门的规定。第226条：“犯第二百二十一条、第二百二十二条、第二百二十四条、第二百二十四条之一或第二百二十五条之罪，因而致被害人于死者，处无期徒刑或十年以上有期徒刑；致重伤者，处十年以上有期徒刑。因而致被害人羞忿自杀或意图自杀而致重伤者，处十年以上有期徒刑。”本条中“因而致被害人羞忿自杀或意图自杀而致重伤者，处十年以上有期徒刑”是否构成结果加重犯，台湾学者有不同意见。甘添贵教授认为这符合结果加重犯的规定：“此项死伤之结果，并非因强胁、药剂、凌虐或性交、猥亵行为所致，而系因被害人羞愤所致。惟被害人之所以羞愤，实肇因于被强制性交或猥亵，故与强制性交或猥亵行为，仍具有其因果关系存在。因此，须有强制性交或猥亵已遂或未遂之事实，及被害人因此事实而羞愤自杀者，始负此项加重责任。”[15]（p264-265）林山田、林东茂教授认为该款规定颠覆了结果加重犯的原理：“由于强制性交等性犯罪行为往往引致被害人羞忿不堪而自杀的结果，而这种结果并非性犯罪行为的必然结果，故不能适用客观归责的法理，而处以前项的结果加重犯。因此，本法乃特设：因而致被害人羞忿自杀或意图自杀而致重伤者，处十年以上有期徒刑（§226 II）的规定，用以处罚犯本罪、加重强制性交罪（§222）、强制猥亵罪（§224、224—1）、趁机性交或猥亵罪（§225 I、II），而导致被害人羞忿自杀，或意图自杀而致重伤的特别加重结果。”[16]（p155）“被害人如果羞愤自杀，或自杀而受重伤，都不是生活经验上可以预见，行为人应该只成立基本的犯罪。立法者有意吓阻性侵害的行为人，也有意极力保护女性被害人，颠覆了加重结果犯的基本道理，把自杀所导致的结果都归咎给行为人。”[17]（p260）很显然，将行为人不能直接导致也不能预见的受害人自杀行为归因于行为人，不符合结果加重犯罪的原理。
因此有学者指出了该规定的不合理：“然而，不论从结果加重犯、因果关系及客观归责的法理观之，皆无法将该条项准确地予以归类，本条项是一条特异的法条规范。本条项之立法原因，立法者似认为当妇女因为被性侵害而羞忿自杀时，加害人之恶性即会因此更为严重，而应受到较重之惩罚。其实，本条项背后隐藏了已不合时宜之封建道德迷思，换言之，本条项‘羞忿’用语即隐含了过多封建道色彩。被害人因为羞忿而自杀，系源自于社会大众所施加之道德压力，被害人为何要感到羞忿、羞耻？因为其名节遭受破坏或是其贞洁已被玷污。过去旧社会中之道德标准，将女性之贞洁置于一种特殊之地位，被害人应该因其失去贞洁而感到羞忿。而其之所以感到羞愧，自然也系导因于我们社会中，长久以来灌输妇女之道德价值观，因为其比生命还要重要之贞洁遭受玷污，所以应感到羞耻愤恨，羞忿之余，只能以牺牲生命才能成就名节。惟现今社会，尤其以刑法妨害性自主罪章增修后，性侵害犯罪已不应该再隐含任何贞操、贞洁或是名节之观念。惟本条项却一直遗漏于历次修法之外，而残存于刑法之中，应及早将之删除为妥。”[18]（p397）针对修改后的台湾刑法，这种解释不具有合理性。其一，该条规定并不是保护名节观念，更不是隐含了封建迷信，而是阐明了隐藏在中华民族内部一项久远的习惯法规则。个人名誉是一个文明社会中人的自我依赖和自我保护，能够有效约束人们之间的行为，也有利于社会的和谐发展，注重名誉也更容易促进人们融入社会其他规范之中。在当今这个多元社会里，人们对名誉有了自由的判断和认知，而不会像在封建社会里一概认为“名节”比生命重要。相反，人们更多的认识到生命所具有的至高无上的价值。总之，注重名誉不是什么坏事，更不是什么封建迷信。将这种立法规定斥之为封建迷信然后对其进行否定，是对立法的误读。对于这个立法，论者认为多次修正案均未为对其修改应属于“修改遗漏”。其实应该反思的是，为什么该条能够成功躲过“当代立法者”的法眼呢？当代立法者不会带着封建迷信的眼光审视该规定，说明认为该法条在当代社会已经不再具有“名节”这种封建迷信色彩。本规定的真实意义是自杀表达了一种反抗和倾诉，行为人就应当对引起他人自杀的行为负责。对导致他人的自杀加重处罚，符合习惯法中“自杀”的责任分配机制，契合中华民族特有的思维认知，暗含着对生命的尊重。其二，如果认为台湾地区性犯罪没有修改之前认为是对妇女贞操、贞洁或是名节的保护倒也未尝不可，但伴随着台湾地区性犯罪的修改，将性犯罪的受害人中性化后，认为该规定是对妇女名节的特别保护的观念也就不攻而破了。因为该规定不仅针对被害妇女，对男性实施强制性交或者强制猥亵，导致其因为羞辱感而自杀的，也适用该规定。由此看来该规定不是为名节而来，也不是为妇女而定，而是为我们民族观念里的“常理”而设。即在习惯法看来导致他人自杀的行为人应在一定范围内承担他人自杀的责任。
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（二）我国大陆刑法中适用自杀的规定
我国大陆刑法中学者们都认为强奸死亡的行为不包括强奸引发受害人自杀的行为。“其中的‘致使被害人重伤、死’是指强奸行为导致被害人性器官严重损伤，或者造成其他严重伤害，甚至当场死亡或者经抢救无效死亡（不包括被害人事后自杀身亡）。”[14]（p876）“同一词汇，视其系出现于规范性陈述的脉络中，抑或出现在事实性陈述之内，可能会有不同的涵义。”[19]（p81）虽然大陆刑法中没有台湾刑法中那么明确的针对自杀行为加重处罚的规定，但学者们普遍认为257条第2款和260条第2款包含自杀行为，特别是260条第2款还得到了具有准立法性质的司法解释的认可。第257条第2款（暴力干涉婚姻自由罪）：“犯前款罪，致使被害人死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。”第260条第2款（虐待罪）：“犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。”“致（使）人死亡包括被害人自杀的条文为第257条、260条。”[20]（p55）
自杀是人在自由意志下结束自我生命的行为。生命具有最高价值，是所有个人权利的载体。生命关涉个人尊严，是组织和国家存在的基石。生命的灭失意味着特定社会关系的终结，还将引起系列权利义务关系的变更。
“暴力干涉婚姻自由引起被害人死亡的，属于本罪的结果加重犯。引起被害人死亡，包括两种情况：一是被害人因婚姻自由受到干涉后愤然自杀；二是在实施捆绑、吊打、毛巾堵嘴的过程中过失导致被害人死亡。”[21]（p76）“所谓致使被害人重伤、死亡，是指由于被害人经常受虐待逐渐造成身体的严重损伤或导致死亡，或者由于被害人不堪忍受虐待而自杀、自伤，造成死亡或重伤。”[14]（p914）这也得到了带有准法律性质的司法解释的认可，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》规定：“或者因虐待致使被害人不堪忍受而自残、自杀，导致重伤或者死亡的，属于刑法第260条第2款规定的虐待‘致使被害人重伤、死亡’，应当以虐待罪定罪处罚。”
判例中也是将被害人自杀认定为结果加重犯。“被告人张洪河与被害人李某岭虽未办理婚姻登记手续，但是以夫妻名义共同生活，并生育一女儿，且周围群众均认为二人为夫妻关系，属于家庭成员，张洪河长期多次殴打被害人李某岭其情节恶劣，行为构成虐待罪，公诉机关的指控成立，附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人认为二人未办理结婚证，不是夫妻关系，也就不属于家庭成员，因此不构成虐待罪，应为故意伤害罪的观点不予采纳。鉴于张洪河的行为致使李某岭自杀死亡，应处二年以上七年以下有期徒刑，被告人张洪河案发后主动报警并留在现场等候处理，且如实供述自己的犯罪行为，辩护人提出被告人系自首，应从轻处罚的观点予以采纳。”① 山东省乐陵市人民法院（2014）乐刑初字第120号刑事附带民事判决书. “鉴于张洪河的行为致使李某岭自杀死亡，应处二年以上七年以下有期徒刑”，这意味着司法实务中认可了张洪河应对李某岭的死亡承担虐待罪的结果加重犯的责任。
多种色釉于一坯胎中也是在近现代才流行起来，多种色釉的窑变比单色釉可说难，也可说易。难是难在对釉料料性的掌握，那种色釉流动，那种不流动，色釉与色釉之间能否结合，产生的效果如何，几种色釉结合当怎样的比例才能烧制出最佳效果等等，这就是难。说它容易，也只能说出现二次创作以后陶瓷艺术家才敢如此认为。颜色釉基础上的二次创作是根据艺术家对色釉窑变效果来巧妙装饰的，主观性较强，但选取的画面需要和色釉窑变气氛相吻合，才能达到异曲同工之妙。
在暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪中将自杀结果归因于行为人，从因果关系上无法解明，因为这种归因违反结果加重犯的基本原理。对于这种既违背结果加重犯基本原理又符合我国国民理念的主张，通说只能绕过因果关系从刑事政策角度展开，认为将这种自杀行为认定为结果加重犯这有利于社会的和谐。刑事政策只是一种表象，更深层次的原因是刑法考虑了习惯法中自杀的责任分配，是共同性教义学知识对地方性知识的尊重。“在中国农村，这类情况层出不穷，且经常引发家庭或家族之间的纷争甚至械斗，往往酿成非常严重的治安问题。在民间的一般意识当中，人命关天，一旦出现了自杀情事，死者家人即可以理直气壮地向相关人士兴师问罪。这就是习惯法上的一个重要规则——‘闹人命’。在这一逻辑中，人们并不关心导致自杀事件的真实原因，换言之，并不关心所谓的制定法上的严格因果关系。他们只是根据朴素的正义观念和直观情感觉得，必须有人为冤屈的生命消逝负责。因此，只要有人自杀，不管相关当事人主观上是否存在过错，也不管当事人的行为是否与自杀事件有逻辑上的必然因果联系，他都必须承担责任。”[22]（p70）
（三）习惯法中的“自杀”认知超越了经典结果加重犯的范畴，也是对结果加重犯的弥合
按照结果加重犯的经典教义学共识，客观上基本行为与加重结果之间具有因果关系，主观上行为人对于加重结果至少存在过失，才可以成为结果加重犯。结果加重犯被视为是结果责任的残余，结果加重犯在解释论上存在“非正当性”，因为结果加重犯的法定刑配置远高于基本的故意犯和过失的结果犯的数罪并罚之刑。因此对于结果加重犯的适用态度应该采取严格的限缩解释的态度，而不是扩大其适用范围。在我国大陆刑法中，除了257条第2款和260条第2款包含自杀行为，其他的结果加重犯都不包括自杀，如强奸致使被害人死亡、抢劫致人死亡。如果不切入习惯法视角，对这两种罪的结果加重犯包括自杀行为也无法给予合理性说明。只要引入习惯法中的“自杀”才能合理化解本土知识与基本原理之间的梗阻，得出能够融合鲜活国民认知的结论，实现获得公众认同感的正义诉求。
1.习惯法中的“自杀”意味着行为人必须对受害人死亡负责。我国有“轻生重死”的认识传统，一旦闹到了“人命关天”的地步（死亡），就意味着发生了天大的事，必须有人对死亡负责。在自杀发生后向前追溯，行为人的强奸行为（台湾地区）、暴力干涉婚姻自由（我国大陆）、虐待（我国大陆）是直接的诱发性因素，这完全符合集体成员的全体期待。因此，行为人就应当对受害人的自杀负责。这种归责很明显超越了因果关系的范畴，以条件说为基础的因果关系要求行为人对他人死亡负责，必须是能够导致他人死亡的类型化的具有高度盖然性的致死行为。让引起自杀的行为人对他人的死亡负责，不符合教义学的共识，但这并不妨害习惯法对这种责任分配的认可。习惯法形成于集团成员内部的集体无意识，在生活中不知不觉中强化训练人们的思维，成为了集体成员的本能反应。习惯法是文化的基因，后天的外来观念冲击会貌似会削弱或者颠覆它，一旦特定事项发生，我们的本能性认知（直觉）又指引我们回到潜意识里去寻找答案。“西方人自杀是向内的，即吉登斯所谓的耻与罪，是忏悔式的，而且是消极和否定的，但中国人自杀式是向外的，是反抗的，一定意义上是积极的。”[23](p153)习惯法中自杀规则的具体所指就是有人要对他人的死亡负责。这种责任机制不是单线性的关联性判断，而是建立在全体的族群观念上的一种文化关联。
2.习惯法中的“自杀”不仅是个体的消灭，自杀意味着集体声讨的启动。中华民族在以农业为主导的传统社会里繁衍生息，在和大自然搏斗过程中形成了家族、族群等集体主义观念。因为人多力量大，才能在打堤挖河、修路整田等农业劳作中取得成效，这有别于西方商业社会中的个人主义。在集体主义观念里，个人不单是一个存在的因子，更是集体的重要成员。一旦某人结束自己的生命，则意味着集体（家庭或者族群）能力的削弱，集体在面对利益受损的情况下，当然会要求对方弥补损失，同时也能挣回颜面。“值得指出的是，由人际冲突诱发的自杀常常带有攻击性而非退缩性，这是与前两类以解脱和逃避为主的自杀行为大不相同的。此类自杀者往往是带着挑战的气势。将死作为一种最有利的武器以回击‘加害’于自己的人。……因此，实质上，在因家庭内外各种人际纠纷而自杀的人中，有不少人是期望以自伤的方式来伤害与己发生纠纷的对方。”[24](p109)自杀行为成为了集体（集团）出面干涉处理的理由。不论是刑法的制定者还是刑法的适用者都不能独立于这种集体无意识，在他们内心深处也高度认同“毕竟人死了总要给个说法吧”，传统的教义学知识这时悄悄让位于这种内心深处的确信，这时习惯法得以复活。“一旦这种用礼建立起的正常秩序被破坏，一种人格在‘过日子’中被侮辱，人们就会通过各种方式来进行抗争，在家庭中的自杀就是一种，自杀表面是对生命的放弃，而实际以礼抗争来争取‘义’。这种礼不但在私人空间中需要用家庭的亲密关系和家庭正义来实现，在公共领域中更需要用习俗、仪式、道德、信仰、艺术或者表演、象征等文化形式表达，当然还需要有‘国之法’来保证这些形式的安全和正常运行。”[23]（p154）
3.习惯法中的自杀在结果加重犯中的适用不能无限推广，只能适用于有限几个罪名。习惯法中的“自杀”仅可以适用于性犯罪致人自杀（台湾地区），暴力干涉婚姻致人死亡、虐待致人死亡（大陆地区）。在我国大陆刑法中，强奸致人自杀与抢劫致人自杀不适用自杀的习惯法归责机理，因为这些犯罪的结果加重犯的法定刑较重，起刑点就是十年以上有期徒刑，这不同于暴力干涉婚姻自由罪和虐待罪的结果加重犯两到七年的有期徒刑。因为这两个罪名本身的结果加重犯法定刑不高，认可习惯法的自杀责任分配机制不会带来不合理的刑罚，还符合我们的传统性认知，能够协调刑法与舆论的对话，让刑法获得公众认同。刑法虽然严厉，但不应脱离我们的生活，刑法中隐藏着我们特有的是非观念。
四、必要反思：习惯法在刑法中从来不曾缺席
习惯法在刑法中从来不曾缺席，只不过囿于罪刑法定的僵化理解导致了人们对习惯法具有普遍的排斥情绪。习惯法能够填补传统教义学知识的留白，在共识性理论搭建的同时能够融入“吾土吾国”的家乡情怀，为理论的断裂嵌入“地方性知识”这一焊接材料，推动刑法适用的法理人情的统一。
“法律是社会的一面镜子，它的功能在于维持社会秩序。”[25]（p43）出于维护刑法机能的需要，我们在刑法中采用各种策略导入习惯法，为了避免对习惯法的拒绝我们将它包装成高大上的学术话语，从而堂而皇之进入刑法学术话语体系。将习惯法“乔装打扮”包装成刑法术语，我们需要付出高昂的成本，同时也在一定程度上牺牲了习惯法的天然说理性。因为专业用语无法表达出习惯法的温度和逻辑，将习惯法包装成专业知识和术语消减了它带有的天然共识。“法律规则产生于能够诞生法律的事实，人们也可以说，在由人类社会生活培植的事实里最终孕育出法律规定。”[26]（p72）随着刑法立法理念的成熟和实质解释的进一步贯彻，习惯法堂堂正正进入刑法成为一种解释理由的时日也许并不遥远，毕竟活生生的正义更应该来自于流淌着的生活本身。
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［DOI编号］ 10.14180/j.cnki.1004-0544.2019.07.012
［中图分类号］ DF02
［文献标识码］ A
［文章编号］ 1004-0544（2019）07-0087-08
基金项目： 2018年度河北省社会科学基金项目“交易习惯司法适用问题研究”（HB18FX001）阶段性研究成果。
作者简介： 晋涛（1981年—）男，河南濮阳人，法学博士，河南大学法学院讲师，日本爱知大学中国研究科博士研究生；范新玉（1987年—），女，辽宁大连人，日本爱知大学中国研究科博士研究生。
责任编辑 杨 幸