论国际投资仲裁对国家主权的挑战——兼评美国的应对之策及其启示，本文主要内容关键词为：美国论文,之策论文,国际投资论文,启示论文,国家主权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言：问题的提出
妥善解决东道国与投资者之间的投资争议，是国际投资得以顺利发展的重要保证。为解决这类投资争议，国际社会尝试过多种方法。实践证明：从传统的外交保护到武力索债，既为东道国反对也不受投资者欢迎，而过分强调投资争议当地解决的卡尔沃主义也给投资者带来了强烈的不信任感和不安全感，因为卡尔沃主义所强调的投资争议只能由东道国当地救济和适用东道国法律解决的事实后果往往阻吓了投资者进入奉行卡尔沃主义的国家。
20世纪60年代中后期，国际社会开始尝试将国际仲裁作为解决主权国家与外国私人投资者之间投资争议的方式，缔结了《解决国家与他国国民间投资争议的公约》（以下简称《华盛顿公约》），建立了解决投资争议国际中心(ICSID)。该中心确立的仲裁体制是一种有节制的仲裁机制——即便一国加入《华盛顿公约》，它也有权拒绝将某项具体争议提交ICSTD仲裁，也有权将某些种类的争议排除在可仲裁的范围之外。因此，ICSTD机制既为东道国国家主权的运用保留了一定的回旋余地，也在一定范围内为投资者提供了在它们看来更加可信赖、中立的争端解决方法。随着时间的推移，ICSTD机制开始得到越来越多的国家的欢迎和接受。然而，20世纪90年代以后，这种有节制的国际投资仲裁机制逐渐变得失去节制：越来越多的国家在仲裁投资条约中接受国际仲裁作为解决投资争议的方式；美式双边投资条约（Bilateral Investment Treaty，以下简称BIT）和一些区域性贸易协定的投资章节规定投资者可以就外国投资者与东道国之间产生的投资争议直接提请国际仲裁，不受ICSID仲裁机制的约束。在这种背景下，近年来，国际投资仲裁的数量出现巨大增长，《华盛顿公约》关于投资仲裁的节制性构建被打破，国际投资仲裁案泛滥成灾，从行政权、司法权、立法权等多方面对国家主权构成挑战。如何应对国际投资仲裁的挑战，成为晚近国际投资法必须解决的最重大、最复杂的理论和实践问题之一。
二、国际投资仲裁对国家主权的挑战：基于国际投资法的考察
回顾国际投资条约的发展历程，不难发现，无论是传统的欧式BIT设立的争端解决机制还是《华盛顿公约》创设的仲裁体制，都没有引起国家主权的危机。欧式BIT设立的争端解决机制仅仅针对缔约国之间因投资条约产生的争议，而投资者与东道国之间的投资争议交由东道国处理。然而，20世纪80年代以后出现的美式BIT以及以《北美自由贸易协定》（North American Free Trade Agreement，以下简称NAFTA）为代表的含有投资章节的自由贸易协定从一开始就将投资争议划分为两类：一类是国家与国家之间的争议，另一类是投资者与东道国之间的投资争议。对于第二类争议，这些条约允许投资者在东道国救济与国际仲裁之间作出选择。这种规定事实上使国际仲裁几乎成为解决投资争议的唯一方式，因为实践表明，在绝大多数情况下，投资者出于本能，对东道国法律体系不信任，而对国际投资仲裁强制执行效力有所期待，从而会选择国际仲裁作为解决争议的方式。
在某种意义上，美式BIT和NAFTA模式创设的是一种“直通车”性质的仲裁程序，因为这类投资条约并没有为投资者将争议提交国际仲裁设置实质性的限制，使投资者不受约束地针对主权国家提起国际仲裁成为可能。可以说，依据晚近出现的自由化投资条约的规定，只要投资者认为东道国违反了投资条约上的任何条款，甚至只是违反了投资契约中的规定，就可以轻易地针对东道国提起国际仲裁的诉求。
随着20世纪90年代后国际投资自由化的迅猛发展，越来越多的国家接受美式BIT和NAFTA立法模式，自由化性质的BIT和含有投资章节的自由贸易协定由几百个迅速上升到2000多个。①这些都为20世纪90年代以后国际投资仲裁案件的迅速泛滥提供了条件。国际投资仲裁的泛滥带来的直接后果是，由临时组建的国际仲裁庭对国家公权力行使的正当性进行一裁终决成为普遍现象。美国学者David Gantz指出，在现代美式BIT和NAFTA立法模式下，美国将传统上属于主权豁免范畴内的诸多公权力让渡出来，允许私人通过国际仲裁来裁断这些公权力行使的正当性和是否合乎国际法要求，而美国即便是对国际法院也从来没有作出如此慷慨的让渡。②可以说，现代国际投资条约已经使投资者获得了参与国际经济交往的各类私方主体在国际贸易体制、国际人权体制和其他国际法律体制中无法获得的挑战国家公权力的权利。
（一）挑战之一：国际投资实体法的考察
以美式BIT为代表的自由化性质的投资条约为实现对投资者最大限度的保护，在实体法的设计上体现出诸多有利于投资者的特征，诸如条约所界定的“投资”范围的广泛性、“投资者”范围的广泛性、仲裁可针对的东道国“措施”的广泛性、投资待遇制度含义的模糊性、间接征收条款含义的不确定性、投资条约义务与投资合同义务界限的不确定性等。正是这些含义不明的实体法条款，使得范围广泛的“合格投资者”得以轻易地主张东道国实施的“措施”违反了条约义务，进而提起国际仲裁的要求。
1.“合格投资”和“合格投资者”的宽泛界定。现代国际投资条约所要保护的投资，已经不再仅限于投资者的有形资产，还包括各种无形资产、知识产权、许可合同、预期利益等。从晚近的国际投资仲裁案来看，几乎所有形态的投资以及与投资有关的利益，都被仲裁庭认定为条约意义上的合格投资，有的仲裁庭甚至认定市场准入权也是一种投资。投资条约下有权提请仲裁的合格投资者的范围也十分广泛，不仅个人和公司能够成为合格投资者，公司的股东也能成为合格投资者。自《华盛顿公约》确立允许将缔约国国民控制的非缔约国公司视为公约意义上的合格投资者的规则以来，合格投资者的标准就开始变得十分宽松，实践中也出现了不少投资者分别利用公司身份和投资者身份对同一国家提出仲裁以及投资者利用不同投资条约转化身份对同一东道国提起仲裁的案例。投资条约的上述发展使得东道国面临越来越多的国际仲裁。
2.模糊的实体法条款。现代投资条约中的许多实体法条款含义模糊。这些条款的存在不仅便利了投资者随意提起投资仲裁，使主权国家对自己的行为是否符合条约要求缺乏预见性，也为仲裁庭随意解释这些条款施加的条约义务创造了条件，导致了仲裁裁决相互之间严重的不一致。纵观晚近发生的一系列国际投资仲裁案件，起因于对若干实体法条款的不同理解而产生的纠纷占了绝大多数。最典型的例证就是因公平公正待遇条款、间接征收条款引发的纠纷。
以公平公正待遇条款为例，迄今为止还没有一个条约明确界定过公平公正待遇的含义，而且更为复杂的是，美式BIT往往将公平公正待遇与国际法最低待遇标准、充分的安全与保护等概念挂钩，致使实践中对公平公正待遇产生了各种不同的解释。有人认为公平公正待遇是国际法最低待遇标准的组成部分；有人认为公平公正待遇是独立的待遇标准；有人将公平公正待遇解释成国际习惯法上的一项制度；有人将公平公正待遇理解成无差别待遇；有人主张公平公正待遇是一个内涵不断发展的概念，不仅包括正当程序原则（要求禁止东道国拒绝司法、程序不当及判决不公，还要求对待投资者的行政程序公正合理），还包括透明度要求、尊重投资者的正当期待、尊重善意原则等。③正因如此，余劲松教授曾撰文指出，由于公平公正待遇没有准确的标准可循，从而容易被投资者作为索赔的依据，使东道国政府遭受诉累。④
再以现代投资条约中的间接征收条款为例，绝大多数条约中要么对什么是间接征收只字不提，要么只是规定“间接征收是‘等同于’、‘相当于’征收的征收”，这种下定义的方法对仲裁庭没有任何具体的指导价值。因此，实践中投资者总是可以基于层出不穷的理由给东道国扣上“间接征收”的帽子，从而或强或弱地冲击着东道国的正常管理行为。例如，目前使主权国家倍感威胁的一些征收指控，矛头直指东道国采取的促进环境保护、公共健康、人权保护、劳工待遇以及调整经济结构应对经济危机的措施。这样，东道国追求经济利益之外的社会价值的行动就受到了严重干扰，应对经济危机的举措也遭到质疑。晚近一系列间接征收案件的发生，明显暴露出国际投资条约在确认、维护非经济价值方面的不足。尽管在市民运动风起云涌、可持续发展观念不断深入的现实社会中，各国都被迫或主动关注经济利益之外的社会利益，都希望赋予并强化投资条约在维护和确认非经济利益价值方面的功能，但投资条约本身的设计缺陷和投资仲裁的随意性和偏向性，都使这种期待和努力面临重重困难。国际投资条约对非经济价值的确认和维护与投资者对经济价值的追求之间必然发生冲突。如何在两者之间实现一种恰当的平衡，对于主权国家、投资者和国际仲裁庭都将是重大挑战。⑤
由于投资条约中的一系列实体法条款具有模糊性，晚近的投资仲裁中出现了这样一种现象：有些仲裁案件的发生基于相同或类似的条约条款、商业背景和政府管理措施，但不同仲裁庭就同一争诉权利是否存在、如何实现这种权利、权利的要求和内涵等作出了不同的结论。最典型的例证就是“Lauder案”。⑥在该案中，美国金融家Lauder在捷克共和国投资的合营企业因捷克媒体法的修改而失去电视经营权，进而导致Lauder的投资受到损害。Lauder遂作为美国公民以私人投资者身份依据《美国和捷克BIT》提起仲裁。同时，Lauder是借助其控股的荷兰公司来实现在捷克的投资的，因而Lauder又借助该公司依据《荷兰和捷克BIT》就同一损害事实提起了另一个仲裁。尽管两个案件基于相同的事实、依据不同条约上内容相同的条款，但由于仲裁庭的不同，除了两个仲裁庭都认为Lauder和荷兰公司在得到电视经营许可权问题上遭受了歧视待遇这一点结论相同外，在其他问题上两个仲裁庭得出了截然相反的结论：依据《荷兰和捷克BIT》成立的仲裁庭肯定了仲裁申请人的一系列指控，认定捷克的管理行为构成征收、没有为外国投资者提供充分的保护与安全、没有为投资者提供公平公正待遇、违反了国际法最低待遇标准，而依据《美国和捷克BIT》成立的仲裁庭则否定了上述所有指控。另一个仲裁裁决不一致性的典型例证是两起“SGS案”。⑦这两起“SGS案”案情有着惊人的类似：两案均涉及同一个公司即瑞士SGS公司，都是SGS公司为所在国政府部门提供货物出口的装船前检验服务，两案中SGS公司均分别与所服务的政府（一个是巴基斯坦政府，一个是菲律宾政府）签订了专门的服务合同，都是因合同执行中出现的问题无法协商解决而提起仲裁，提起仲裁的依据都是瑞士与两国政府签订的BIT和BIT中的保护伞条款。依据《瑞士和巴基斯坦BIT》成立的仲裁庭裁定，BIT中的保护伞条款不能将SGS公司提出的巴基斯坦违反合同义务的主张上升到违反BIT条约义务的主张，仲裁庭只对违反条约的主张有管辖权，对违反合同的主张没有管辖权。而依据《瑞士和菲律宾BIT》成立的仲裁庭则认为，根据BIT中的保护伞条款，仲裁庭对SGS公司的关于东道国违反合同的主张有管辖权。晚近仲裁裁决相互之间的不一致如此普遍，以至于有学者在预测目前针对阿根廷的几十起仲裁可能产生的裁决结果时，曾经讥讽地指出：“对阿根廷提起的仲裁存在着一种可能性，那就是，针对同一政府行为及相同的事实背景、基于相同或类似的条约条款，20个不同的仲裁庭可能作出20个不同的裁决！”⑧
仲裁裁决的不一致所损害的不仅仅是人们对投资条约作为一种成熟的国际法规则所应有的严肃性，同时也损害了投资者对投资条约所能提供的保护的预期，在一定程度上使投资条约在减少或消除政治性风险方面的功能减弱。⑨它不仅使未来的国际投资仲裁实践缺乏必要的稳健和可信赖的先例指引，也严重影响了资本输入国对自身在投资条约下所承担的义务的准确理解，必然影响主权国家对自己的管理行为、立法行为和司法行为在国际法上的合法性的判断，进而有害于国家主权在投资领域以及与投资有关的领域内的正当行使。
3.宽泛的“措施”概念。依据现代国际投资条约的规定，只要投资者认为东道国采取的“措施”违反了在投资条约下的义务，就可以提起国际仲裁。然而，对于什么是“措施”，现有的投资条约并没有一致的明确规定。晚近的投资仲裁实践表明，可作为仲裁对象的“措施”，已经不仅仅包括东道国的行政管理措施，还包括东道国的司法行为和立法行为。晚近出现的国际投资仲裁，不仅大量针对东道国的行政管理措施和国内立法，指控这些措施或立法违反了公平公正待遇标准或最低国际法待遇标准，或构成了间接征收，或违反了国民待遇或最惠国待遇等，而且开始针对东道国的司法判决。国际仲裁庭开始裁定东道国法院司法不公或构成拒绝司法，开始扮演东道国国内法院的上诉法院的角色。例如，在“Mondev诉美国案”⑩中，加拿大Mondev公司对其控股的美国公司在美国法院的败诉结果不服，就转而求助于NAFTA仲裁。尽管该案仲裁庭明确宣称：“依据NAFTA，当事人可以选择当地救济方式解决投资争议，一旦它们作出这种选择但却在当地法院败诉，它们就不应当将NAFTA仲裁庭作为当地法院的上诉法院来利用”，(11)但还是对美国马塞诸塞州最高法院的行为是否构成拒绝司法进行了审查。又如，在“Loewen诉美国案”(12)中，加拿大控制的殡葬业连锁公司Loewen Group在一起与美国公司的诉讼案中败诉后，联合其加拿大的母公司一起将美国告上NAFTA仲裁庭，同样以NAFTA第1102、1105和1110条的规定为指控依据。尽管仲裁庭最终以Loewen Group在提起仲裁时已经宣告破产且已经重组为一个美国公司从而没有资格提起仲裁为由否定了自己的管辖权，但案件审理中还是涉及事实问题，并且仲裁庭明确地指出，美国密西西比州法院在案件审理过程中存在严重的审判不公和行为不当的情形，事实上构成拒绝司法。因此，有学者认为，“Loewen诉美国案”为今后国际仲裁庭纠正国内法院的“拒绝司法”或“司法不公”开启了方面之门。(13)再如，在“Azinian诉墨西哥案”(14)中，仲裁庭主张其有权就东道国法院的行为是否符合国际法进行审查。该案仲裁庭认为，问题的关键在于墨西哥法院判决本身是否违反了墨西哥在NAFTA下的义务。仲裁庭在案件审理的过程中表示，其尊重墨西哥法院对事实的判断和推理，但也保留推翻墨西哥法院判决的权力。如果墨西哥法院作出的判决是不公正的，且达到了拒绝司法的程度，或者墨西哥当地法院发生拒绝司法的情形，则仲裁庭有权不考虑该法院对事实的认定结论；如果墨西哥法院的判决不存在拒绝司法的情形，则仲裁庭应当充分尊重这些事实认定。
可见，晚近国际投资仲裁庭正在没有充分法律依据的情况下演变成有权裁定东道国行政行为是否合法的行政法庭和有权判断东道国司法判决是否正确和公平的上诉法庭。有学者指出，现在各国政府有理由担心，国际仲裁庭对东道国政府行政管理行为甚至东道国司法行为的干预与“监督”或“纠正”，将不可避免地会对东道国未来立法产生重要影响。(15)
（二）挑战之二：国际投资程序法的考察
现代投资条约在投资争议解决的程序性设计上也存在诸多缺陷，并因此给国家主权的正当行使带来了不少风险。这些风险主要表现为以下几个方面：
1.现代投资条约中的程序法规则改变了传统上投资争议提交国际仲裁须经东道国具体同意的做法，将投资争议提交国际仲裁须经“东道国在个案的基础上逐一、具体同意”转变成东道国在投资条约中的“一般同意”，将传统上东道国可以在争议发生后根据具体情况的判断作出是否同意将争议提交国际仲裁的“事后同意”机制转变为东道国在谈判投资条约时就不得不作出投资争议必须交由国际仲裁解决的“事前同意”机制。在“事前同意”机制中，东道国同意将争议提交国际仲裁解决时，根本无法预知今后会否与投资者发生纠纷以及因何种原因发生纠纷。可以说，上述两种转变大大增加了东道国面临的风险。
2.现代投资条约中的程序性设计缺乏对仲裁员自由裁量权和仲裁程序的适当监督和对不一致裁决的适当协调和纠正。现代投资条约既没有对仲裁员的裁量权作出具体限制，也没有规定如何防止裁决结果的不一致。这样，具有广泛甚至“无限”自由裁量权和明显的保护投资者倾向的仲裁员，获得了充分利用投资条约中实体法规则的模糊性对条约规则随意解释的机会。晚近的仲裁实践不仅暴露出了裁决的不一致问题，而且也暴露出仲裁员过分运用自由裁量权扩大解释条约义务的问题。例如，在“Metalclad案”(16)中，仲裁庭居然以NAFTA投资章节之外的其他章节中含有透明度要求为理由，推定透明度也是NAFTA第1105条公平公正待遇下的义务。在“S.D.Myers诉加拿大案”(17)中，仲裁庭在没有充分论证的情况下，提出对NAFTA第1105条公平公正待遇的解释应当考虑其他国际条约——WTO协议和其他双边投资条约——中的相关规定。这些都是典型的扩大解释，大大增加了投资条约缔约国的义务。
3.国际投资仲裁裁决的可强制执行性。传统上，外国投资者因东道国管理行为而遭受损失时，其很难求助于其他国家的国内法院针对东道国国家行为行使管辖权或就相关判决申请执行，因为这些国内法院往往基于国家豁免、国家行为原则或不具有可裁决性等理由拒绝管辖这类案件或执行相关裁决。现代国际投资条约将《华盛顿公约》和《承认和执行外国法院判法和仲裁裁决的公约》的规则引入到投资条约中的程序法部分，使得投资者可以轻易克服上述障碍，能够在任何国家的国内法院针对被仲裁裁决裁定承担赔偿义务的国家的财产申请执行，只要被请求协助执行的国家是上述两个公约的缔约国。
4.现代投资条约为投资者提供了诸多挑选救济场所的机会。现代投资条约将合格投资者的范围扩大到各种形式的公司甚至合伙、股东，而对股东国籍、外国人控制的标准没有设立最低门槛限制。这样，跨国公司可以通过改变公司结构的方式最大限度地利用多个投资条约针对一个国家发起仲裁。实践中，国籍选择标准的宽松也大大增加了投资仲裁发生的几率。例如，在“CME案”(18)中，美国投资者先以个人身份依据一个投资条约针对某国发起仲裁，而后又以其控股的荷兰公司依据另一个投资条约对该国基于同一事由提起另一个仲裁要求。在“Tokios案”(19)中，乌克兰的投资者利用其在立陶宛的控股公司对自己的国家提出了仲裁之诉。在这些案件中，由于相关投资条约关于投资者国籍的宽松规定，使得仲裁庭都作出了尽可能有利于扩大仲裁管辖权的解释。有学者指出，母国身份的挑选会导致真正的投资者和虚假的投资者都成为被投资条约保护的对象。(20)
（三）挑战之三：巨额赔偿
国际投资仲裁使私人投资者获得了前所未有的以请求获得金钱赔偿为手段追究国家的“国际法责任”的机会和权利。依据现代投资条约的规定，一旦仲裁庭认定东道国行使公权力有悖其投资条约下应承担的义务进而违反国际法时，则可以裁定该国对外国投资者提供金钱赔偿，这是国际法发展历程中的一个重要突破。在传统国际法上，个人对国家行为提出赔偿的情形很少见。有西方学者指出，除在欧盟之外，没有国际体制能够让私人基于一国违反国际法的理由通过借助国际裁决而要求赔偿。(21)例如，在WTO体制内、在NAFTA投资章节之外的其他章节体制内，对国家违反条约义务的补救只停留在国家层面解决。即便在主要目标是倡导个人人权的国际人权法体系内，个人对国家的求偿权也受到诸多限制。目前，允许个人针对国家行为提出赔偿之诉的只有《欧盟人权法公约》和《美洲人权法公约》。但是，在这两个公约体制下，个人求偿能力相比国际投资仲裁中投资者的求偿能力而言受到的限制要多得多。在《欧盟人权法公约》下，欧盟人权法院可以基于很多理由拒绝判决国家对个人进行赔偿。例如，法院可能认为非金钱补偿已经足够补救个人遭受的损失、法院必须考虑国家支付补偿的实际能力等。在美洲人权法体制下，只有在美洲人权委员会将案件提交美洲法院的情况下，个人才可能获得赔偿，而且该委员会倾向于不支持对公司给予补偿。和投资条约不同，上述两个人权条约都要求个人首先用尽当地救济后才能就其遭受的损害在国际层面上提出要求，也不允许个人选择处理争议的法律规则或指定人权法庭组成成员或直接针对国家财产申请执行。
有学者指出，虽然国际投资仲裁下的赔偿属于补救的性质而不是惩罚或训诫的性质，但是这种赔偿已经成为一种公法的救济，足以对主权国家产生一种威慑。(22)尤其值得注意的是，现代国际投资仲裁中私人投资者金钱索赔的数额往往十分巨大，动辄索赔几千万甚至上亿美元，有时涉及上百亿美元的索赔额。(23)对于某些发展中国家而言，这种金钱赔偿所造成的财政负担将是灾难性的，阿根廷所面临的众多仲裁和巨额赔偿就是明证。(24)
目前，各国都开始意识到国际投资仲裁正在对国家主权构成严重威胁。据统计，截至2006年底，起因于国际投资条约的仲裁已经超过250个，涉及40多个发展中国家和10多个发达国家。其中，阿根廷涉案40多起，墨西哥涉案近20起。(25)而自1998年起，美国在NAFTA下就曾10多次被加拿大投资者提起仲裁，这些仲裁案件对美国国内立法和政府管理行为的合法性提出了挑战，甚至对美国司法体系的公平性提出了质疑，在美国掀起了轩然大波，使美国政府面临着巨大的舆论压力，不得不采取一系列应对措施。(26)
三、回应之策：美国的实践
（一）美国的实践
为了应对晚近国际投资仲裁引发的主权危机，美国开始检讨其所缔结的一系列投资条约中“直通车”性质的仲裁程序的危险性，并开始采取一系列具体对策。这些对策既涉及国内立法导向的变化，也涉及对现代投资条约程序法的修改，甚至触及投资条约实体法的改革问题。
首先，在国内立法导向方面，2002年美国国会通过了《贸易促进授权法案》。该法案对美国总统今后利用快轨程序对外签订含有投资章节的自由贸易协定的权力进行了一定限制，要求总统对外缔结自由贸易协定时必须慎重考量投资者诉东道国争端解决机制的危险性，要求美国将维持投资者保护与东道国主权之间的平衡作为缔约的重要目标之一加以考虑。该法案还敦促美国结合当前实际对1994年《BIT范本》进行一定修改并指明了修改的方向。该法案甚至将设立国际仲裁中的上诉制度作为改革目标之一。(27)
其次，在投资条约程序法的改革方面，美国采取了更多的应对措施。2004年，美国通过了新的《BIT范本》。该范本较1994年《BIT范本》有不少变化，其中最大的变化就体现在新范本对条约中的仲裁程序法进行了一些改革，并直接导致了近几年美国对外缔结的BIT和自由贸易协定的一些实际变革。具体表现如下：
1.防止投资者滥诉。如前所述，现代投资条约为投资者滥用仲裁权利提供了机会。美国新近对外缔结的BIT开始明确规定，如果仲裁庭发现投资者提起的仲裁请求属于“轻浮性”请求，则仲裁庭可以责令投资者承担所有相关费用。美国新近对外签订的含有投资章节的自由贸易协定也开始出现一种新的条款，即规定仲裁庭可以应被申请人的请求，就投资者提出的仲裁请求是否属于“轻浮性”或“微小”的在法律上看不可能胜诉的仲裁请求进行“适格性”预审，作为“先决问题”进行事先审查；一旦发现确系“轻浮性”请求，仲裁庭可以拒绝仲裁。
2.对国际投资仲裁的透明度提出更高要求。仲裁的透明度问题一直没有为国际社会所重视，似乎人们已经习惯了国际商事仲裁的通常做法：在一般情况下，仲裁过程是保密的，除非当事人提出额外要求。然而，随着近年来美国等发达国家频繁地作为被告被提起国际投资仲裁，以美国为首的一些发达国家开始考虑区分投资仲裁与一般国际商事仲裁的不同性质，主张投资者与东道国之间的投资争议引发的仲裁案件因涉及国家主权、社会公共利益而应当对公众开放，进行公开审理，接受监督。美国近几年来对外缔结的投资条约对仲裁程序提出了三个方面的明确要求：(1)允许公众获得与仲裁相关的文件资料，仲裁过程中涉及的文件资料应当向公众披露，除非这些文件资料涉及商业机密；(2)允许非当事方参与仲裁程序；(3)允许公众参加听证会。最新出现的美式BIT还规定，仲裁庭有权决定接受来自法庭之友和非当事方的意见、建议。
3.提升东道国国内法在仲裁庭适用的准据法中的地位。美国2004年《BIT范本》规定，在一定条件下，仲裁庭应考虑适用东道国的国内法，包括其冲突法规则以及可适用的国际法规则。在2004年《BlT范本》出台之前，美国对外缔结的投资条约从未对仲裁庭直接而明确地提出东道国法的准据法地位问题。2004年《BIT范本》的上述变化，明显反映出美国在以东道国身份卷入10余起仲裁案件后，已经开始从东道国的视角考虑问题，与以前仅从资本输出国的视角考虑问题的做法发生了某种质的变化。
4.限制仲裁庭的自由裁量权。如前所述，晚近的国际投资仲裁实践表明，仲裁庭过度的自由裁量权不仅威胁着国家主权，而且导致了裁决的不一致和有关投资仲裁合法性危机的种种争论。因此，美国2004年《BlT范本》开始强调投资条约的缔约方（非争端缔约方）对仲裁程序的参与权和对条约解释发表意见的权利，旨在对仲裁庭审理案件施加一定的影响和进行一定的监督。2004年《BIT范本》还规定，应争端一方的要求，仲裁庭在签发裁决书之前，必须先将拟定的裁决书提交各争端方及非争端缔约方，争端方有权在60天内就该裁决的任何问题提交书面评议。仲裁庭必须考虑这些书面评议，然后才能作出正式的决定或裁决。有学者认为，这种裁决评议制度，给予各利益相关方事先了解仲裁庭对案件的看法以及拟作裁决的机会。允许各方以书面方式提出自己对拟作裁决的意见，有利于争端各方与仲裁庭之间产生良性互动，增加各方对仲裁结果的可预见性。但是，这也给予被诉东道国合法的机会以便对仲裁的质量进行把关甚至干预仲裁结果。(28)
5.倡议设立国际仲裁的上诉机制。虽然国际商事仲裁一裁终局已是惯例，但自美国在NAFTA下被提请仲裁以来，美国国际法学界就开始展开了应否为国际投资仲裁设置上诉机制的讨论。不少学者主张，国际投资仲裁应区别于一般国际商事仲裁。由于国际投资仲裁涉及国家主权行为在国际法上的合法性问题，仲裁庭的任何判断对主权国家和国际社会都具有重要意义，错误的判断或对条约的错误解释都是不能容忍的，因此，国际投资仲裁有必要设立专门的上诉机制。(29)目前，美国已经在与新加坡、智利、摩洛哥、哥伦比亚、乌拉圭、秘鲁等国之间缔结的自由贸易协定中开始尝试建立国际投资仲裁的上诉机制。
6.在投资条约中径直废弃“投资者VS国家”的争端解决程序。为了彻底避免发达国家投资者对美国提起仲裁，在与发达国家缔结投资条约时，美国开始直接放弃投资者对国家的“直通车”性质的仲裁程序。最典型的例子就是《美国和澳大利亚自由贸易协定》的投资章节开始改变NAFTA的做法，没有规定投资者对国家直接提交国际仲裁的程序。两国为此作出的解释是，两国有良好的经济关系和共同的法律传统，有成熟、高效和公平的国内法体系，能够为双方投资者提供及时和公平的救济。(30)事实上，这种废除“直通车”性质的仲裁程序的做法主要是为了防止NAFTA体制下发达国家相互之间被对方投资者频繁提起仲裁的尴尬局面的再现。
7.通过对投资条约的实体法进行改革来缓解东道国面临的压力。2004年《BIT范本》开始尝试对投资条约中的某些模糊的实体法条款的含义进行详细的规定，旨在防止日后投资者对这些条款的误解以及仲裁庭对这些条款的随意解释。2004年《BIT范本》对公平公正待遇条款和征收条款的界定较之以前详细了许多。例如，就公平公正待遇而言，2004年《BIT范本》不仅规定每一缔约方应当给予涵盖投资以合乎国际习惯法的待遇，包括公平公正待遇和持续的安全与保护，而且详细论述了最低待遇标准与国际习惯法之间的关系、“公平公正待遇”及“持续的安全与保护”两个概念与国际最低待遇标准之间的关系、公平公正待遇的具体要求、持续的安全与保护的具体要求、违反投资条约中除公平公正待遇条款之外的其他条款或违反其他国际条约的规定是否应视为违反公平公正待遇等问题。又如，2004年《BIT范本》对原本模糊的间接征收概念进行了相对详细的规定，具体列举了判断东道国行为是否构成间接征收应当考虑的诸多因素。再如，在《美国和智利自由贸易协定》的附录中，关于征收的规定就发生了重大变化。例如，规定征收必须涉及财产及财产收益的剥夺；用列举的方法详细列明构成间接征收需要考虑的判断依据；等等。这些规定不仅为以后的仲裁庭将可予补偿的征收与正当的政府管理行为相区分提供了指南，而且使外国投资者关于任何种类的政府规制行为都是征收的主张变得更为困难。该协定附录还特别规定，出于保护合法的公共福利目的（如公共健康、安全和环境）而采取的非歧视性规制行为，除罕见的情况外，不构成间接征收。(31)
（二）评析
鉴于美国在当今政治、经济、法律等各方面的重大影响，美国已经开始实施的改革性措施可能会对今后的国际投资条约的发展产生重大影响。对于美国改革措施的性质及可能产生的影响，笔者认为，可以从以下三个方面予以评价：
首先，晚近美国对《BIT范本》的改革和在NAFTA下进行的一系列解释性活动，是一个主权国家在主权受到威胁时作出的正常反应。长期以来，美国一直从资本输出国的角度考虑投资保护和争端解决问题，对外缔结投资条约的对象一直是发展中国家，而很少考虑高度自由化的投资条约实体法规则和投资仲裁程序法可能对资本输入国的主权产生威胁与挑战。在NAFTA下与加拿大构成投资条约关系后，美国才真正体会到作为资本输入国面临“直通车”性质的仲裁程序所处的尴尬局面和危险。因此，发生在NAFTA下针对美国的一系列案件以及美国被迫作出的一系列应对措施，具有积极的意义。它表明美国已经开始重新思考高度自由化投资条约的种种弊端并开始以实际行动改革投资条约中的一些规则。鉴于20世纪90年代以后美式BIF已经在世界范围内被广泛仿效，晚近美国对《BIF范本》的一些修改也可能被其他国家仿效，进而形成世界性影响。
其次，从性质上看，我们还很难下结论说美国的改革措施已经触及现代投资条约的根本，也很难说美国已经改弦易辙，积极倡导国家经济主权的理性回归。在某种意义上，美国的改革措施是“应急性质”的“被动”调整措施。从内容上看，美国的改革措施中真正涉及投资条约中实体法规则修改的部分还很少，主要针对的是仲裁程序的一些改革，而针对仲裁程序的改革，也只是部分性而非全局性的修改，至今美国没有正面否定“直通车”性质的投资仲裁在投资条约中的地位。尽管为仲裁设定上诉程序的改革建议对传统的仲裁体制构成严峻挑战，但只要投资条约中的实体法模糊性特征保持不变、投资者仍然可以直接发起投资仲裁，就很难扭转东道国在现有投资条约仲裁体制下的种种被动局面。同时，美国对外缔结投资条约的基本战略并没有发生根本变化，从晚近美国的投资条约实践可以看出，美国采取了明显的两面手法：一方面与发达国家签订投资条约开始直接废除“直通车”性质的仲裁程序；另一方面，与发展中国家缔结的投资条约继续维持“直通车”性质的仲裁程序。因此，发展中国家在美国的新条约实践中在多大程度上获益还值得思考和有待观察。此外，我们也不能期望美国在不久的将来会采取更多、更激进的改革措施。作为一个投资大国，美国的投资法在最重要的设计基调上仍然是最大限度地维护美国投资者的利益。这既是一种传统的立法导向，也是一种传统的思维方式，很难在短期内发生根本改变。已经有学者指出，美国的改革步伐不会太快，因为如果动作过大则很有可能危及美国已经存在的BIT网络的稳定性和经历长达半个多世纪美国努力创建的高水平投资保护规则。(32)
最后，美国为维护自身作为东道国的主权利益而进行的一系列改革措施，是否会被发展中国家普遍而迅速地仿效，这取决于发展中国家能否普遍而迅速地改变对投资条约的价值定位。由于大多数发展中国家的投资环境并不理想，它们相互之间仍然在进行缔结投资条约的“竞赛”，仍然迷信缔结高度自由化投资条约在改善投资环境、促进外资进入过程中能够扮演重要的角色。这种对自由化投资条约给予过高价值定位的思维方式，可能会导致不少发展中国家继续对投资条约中的实体法缺陷“听之任之”，对投资仲裁的危险性继续“视而不见”，也将严重妨碍发展中国家仿效美国的改革措施而对现有的投资条约提出改革要求并对未来的投资条约采取新的缔约策略。
四、启示：中国的选择
（一）中国对待国际投资条约和国际投资仲裁的基本态度应当转变
中国是全球范围内吸引外资最多的国家之一，也是世界上对外缔结投资条约最多的国家之一。然而长期以来，中国对国际投资条约的地位和作用的认识存在着偏差，对国际投资仲裁的可能风险也认识不足。作为一个发展中国家，在当前即便最强大的美国也难以应对国际投资仲裁的危险性的情势下，中国应当重新认识国际投资条约在吸引外资中的有限作用，更应当慎重思考如何防范投资仲裁风险性的问题。
尽管国际投资对于世界经济的迅猛发展具有举足轻重的作用，但是对于各国经济主权的消极影响也不能忽视。应当说，积极引进外资和有效防止外资对国家主权的冲击，在保护外资私有财产及经营自主权与维护国家经济主权两种需求之间维持适当平衡才是各国外资政策追求的目标。然而，发展中国家从第二次世界大战后初期采用严格管制甚至明显排斥外资的策略到20世纪90年代以后无条件地吸纳外资、趋之若鹜地接受高标准的投资保护规则和“直通车”性质的仲裁程序规则，都明显偏离了上述目标。国际经济新秩序的建立，不能仅仅依靠一些大而空的联合国大会的宣言和纲领，任何国家的经济发展都离不开经济交往与合作，离不开外来资本与技术的引进和消化吸收。实践证明，盲目地排斥外资，将外资视为洪水猛兽，并不是应对外资挑战的良好策略。历史经验也表明，即便是国家有征收征用的权力，但行使这种权力给投资环境带来的消极影响是长期性的和灾难性的。从争端解决角度来看，卡尔沃主义倡导的完全将投资争议交由东道国当地救济的方式，也并不一定是最妥善的争端解决方式，因为这种方式给外资带来了不必要的不安全感，造成了对东道国法律本能的排斥和不信任。
然而，20世纪90年代以后，发展中国家在一定程度上盲目轻信西方学者关于国际投资条约在吸引外资方面可发挥重大作用的学说和理论，不计后果地竞相缔结高水平的投资条约和接受“直通车”性质的争端解决程序规则，则是走向了另一个极端。事实上，出现在晚近投资条约中的一些投资规则，如自由准入和废除履行要求的规则，对东道国管理外资的权力进行了过多限制，而那些含义不明的“公平公正待遇”、“国际法最低待遇标准”、“间接征收”、“持续的安全与保护”等概念，都极易引发投资争议，是埋藏在主权国家身边的定时炸弹，而“直通车”性质的国际仲裁程序，则为争端的频繁爆发提供了导火索。笔者认为，在国际投资条约是否能有效促进国际资本流向发展中国家的理论探讨没有得到充分的实证证明之前，在对本国产业应对国际资本竞争的能力没有进行科学考察之前，在没有对投资自由化对本国的消极影响进行客观评估之前，在没有对投资条约中国际义务可能给本国带来的严重后果进行政治、经济、文化、法律、外交等多层面的详细分析之前，仓促地缔结高度自由化投资条约的行为是危险的和非理性的。事实证明，不仅发展中国家难以承受这种高标准国际投资实体法和无法控制的国际仲裁机制的冲击，即便是经济实力最为发达的美国，也感受到了严重的威胁。这些威胁，迫使各国不得不思考如何在经济全球化背景下适度维护国家经济主权的问题。美国在NAFTA下遭受的主权威胁迫使它对其一向倡导的“直通车”性质的仲裁程序进行理论上的检讨和制度上的约束，正好为中国这样的发展中国家寻求国家经济主权观念在国际投资法领域的理性回归创造了机遇。
（二）今后中国对外缔结投资条约和参与国际投资仲裁实践时应当注意的几个问题
笔者认为，今后我们对外缔结投资条约和参与国际投资仲裁实践时应当注意以下几个问题：
1.高度自由化的投资条约会给国家主权带来相当威胁。一个主权独立的国家在缔结投资条约时，一定要清楚认识自己能否承担这种威胁和风险，为追求国际投资而加入缔结投资条约的竞赛是不值得提倡的。实践证明，一个国家真正吸引外资的因素是多方面的，其中，稳健、成熟、公平、高效的法律体制、健全的市场经济体制、广阔的市场需求、强劲的购买力、确定的市场增长预期和利润回报预期等都是吸引外资的重要因素，而有没有缔结投资条约至多只能是吸引外资的因素之一。迄今为止的大多数实证研究也表明，国际投资条约与外资流入的增加并没有明显的关联关系，没有投资条约关系的国家间相互投资不断增长的例子不胜枚举，而缔结了投资条约却无法促成外资大量流入的例子也比比皆是。(33)
2.国家的正常管理行为与投资者私人利益发生严重冲突时，国家主权永远处于优先考虑的地位，这一点不论是发展中国家还是发达国家都不会轻易让步。为此，现代投资条约在推行投资自由化时，必须把握分寸，对那些可能干预东道国正常行使国家主权的条款——间接征收条款、公平公正待遇条款——应当更清晰地界定其含义和适用范围，防止仲裁庭随意解释。法律的功能不应当仅限于事后的补救，也应当在于防患于未然。
3.我们今后对外签订投资条约或修改现有投资条约时，对“直通车”性质的仲裁程序应当相当谨慎，除非确切地知道谈判对象国存在严重的政治风险或明显的法律体制不健全，否则应拒绝将“直通车”性质的国际仲裁条款订入投资条约之中。如果说卡尔沃主义只允许投资争议的当地解决过于偏激的话，那么“直通车”性质的投资仲裁形式同样是一种偏激的解决争端程序。后者不合理地否定了东道国当地救济的地位和作用，忽略了当事方友好协商、投资母国与东道国外交协商等方式可能发挥的作用，容易纵容投资者滥诉，对主权国家正常的立法和行政执法造成了威慑和干扰。是否废除现有投资条约中的“直通车”性质的程序条款和在今后的投资条约谈判中拒绝“直通车”性质的条款，是每一个国家都应当慎重思考的问题。
4.国际仲裁是不是解决主权国家与外国投资者之间投资争议的最佳方式？这个问题值得包括中国在内的所有国家重新思考。在美国遭遇NAFTA下的仲裁申诉后，美国学者开始反思仲裁处理这种特殊性质争端解决的合理性问题。不少学者开始主张，投资争议不同于一般的商业争议，它既涉及主权国家的政府管理行为，也涉及环境保护、人权保护、公共健康等社会公共利益，败诉后的负担还涉及所有纳税人的利益，因此，普通国际商事仲裁不宜处理这类争议。(34)事实表明，传统国际商事仲裁引以为自豪的一些优势，如非公开地处理争端、仲裁庭的成立相对简便易行、仲裁裁决一裁终决且具有强制执行力、仲裁员拥有充分的自由裁量权等，反而被证明具有种种缺陷，因为这涉及判断一个主权行为是否在国际法上属于合法行为。这时，问题要复杂得多，后果也严重得多，因为这类投资争议已经不仅仅关涉投资者的私人权利问题，还涉及许多立法、行政和司法主权以及公共利益问题。缔约者应当明白条约法上的投资争议解决机制不仅仅要着眼于安抚投资者、发挥法律的事后补救功能，而且要特别关注公平与公正问题。置社会公益于不顾而只关注投资者利益的保护是不合适和不公平的。
5.即便在目前的情势下我们暂时难以全面废除现有投资条约中“直通车”性质的仲裁条款，也没有充足的理由否定国际仲裁作为解决投资争议的方式，但我们仍然能够通过制度性改革对国际仲裁的过程进行一定的监督和控制，对仲裁裁决进行适当的校正。在这方面，美国已经和正在进行的一系列示范性和试探性努力，如倡议建立投资仲裁的上诉机制、对仲裁过程提出透明度要求、对仲裁裁决的事项进行事先限定、要求非争端缔约方甚至第三人或法庭之友有权参加仲裁程序、建立仲裁裁决的中期评议制度、增加东道国法律作为仲裁庭可适用的准据法、打击骚扰性或“轻浮性”仲裁申请等制度设计和倡议，都值得中国借鉴和仿效。
注释：
①(24)See Paolo Di Rosa,The Recent Wave of Arbitrations Against Argentina Under Bilateral Investment Treaties:Background and Principal Legal Issues,University of Miami Inter-American Law Review,Vol.36,2004.
②(32)See David A.Gantz,The Evolution of FTA Investment Provisions:From NAFTA to the United States-Chile Free Trade Agreement,American University International Law Review,Vol.19,2004.
③⑤(28)参见陈安主编：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第67-69页，第141-158页，第27页。
④(31)参见余劲松：《外资的公平公正待遇问题研究——由NAFTA的实践产生的几点思考》，《法商研究》2005年第6期。
⑥⑦⑨See Susan D.Franck,The Legitimacy Crisis in Investment Arbitration:Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions,Fordham Law Review,Vol.73,2005.
⑧See Susan D.Franck,The Nature and Enforcement of Investor Rights under Investment Treaties:Does Investment Treaties have a Bright Future?,U.C.Davis Journal of International Law & Policy,Vol.12,2005.
⑩(11)Mondev Intl Ltd.v.United States,ICSID Case No.ARB(AF)/99/2,Award(Oct.11,2002),para.126.
(12)Loewen Group,Inc.v.United States,ICSID Case No.ARB(AF)/98/3,Award(June 26,2003),para.56-70.
(13)See Benjamin Klafter,International Commercial Arbitration as Appellate Review:NAFTA's Chapter 11,Exhaustion of Local Remedies and Res Judicata,U.C.Davis Journal of International Law and Policy,Vol.12,2006.
(14)See Azinian v.Mexico,ICSID Review Foreign Investment Law Journal,Vol.14,1999.
(15)由于政府管理行为往往依据立法的授权，因此，在很大程度上，投资条约仲裁可能会对东道国立法权力构成威胁。例如，美国知名国际投资法学者David Gantz就指出，如果仲裁庭仅仅因为东道国合法的管理行为导致投资者财产权利受到一定影响就裁决间接征收行为成立，那么这种裁决将会对东道国立法产生阻吓效果(chilling effect)，导致东道国在对有关公共健康、公共福利、环境保护、人权保护等方面进行立法时瞻前顾后，也导致政府在依据这些立法进行正当管理行为时畏缩不前。See David A.Gantz,The Evolution of FTA Investment Provisions:From NAFTA to the United States-Chile Free Trade Agreement,American University International Law Review,Vol.19,2004.有学者甚至举出实例说明了这种阻吓效果：近年来加拿大政府一直试图基于维护人类健康之目的而进行反烟草立法，但众多烟草生产商以发起NAFTA下的仲裁程序为威胁成功阻止了加拿大的立法努力。 See Vicki Been & Joel C.Beauvais,The Global Fifth Amendment? NAFTA's Investment Protections and the Misguided Quest for an International "Regulatory Takings" Doctrine,New York University Law Review,Vol.78,2003.
(16)See Metalclad Corp.v.United Mexican States,40 I.L.M.(2001).
(17)See S.D.Myers,Inc.v.Canada,NAFTA Arb.Trib.Nov.13,2000.
(18)CME Republic BV v Czech Republic(Merits),13,Sept.2001,14(3)World Trade and Arb Mat(2002),para.396.
(19)Tokios Tokelea v Ukraine,29 Apr.2004,16(4) World Trade and Arb Mat(2004),para.21 and 38.
(20)(21)(22)Gus Van Harten & Martin Loughlin,Investment Treaty Arbitration as A Species of Global Administrative Law,European Journal of International Law,Vol.17,2006.
(23)例如，“捷克电视台案”中捷克共和国被诉赔偿5亿美元；“阿根廷货币危机案”中阿根廷被诉赔偿额超过百亿美元；“黎巴嫩移动通讯案”中黎巴嫩共和国被诉标的达10.5亿美元；“捷克—斯洛伐克银行案”中斯洛伐克被诉赔偿10亿美元；“日本—捷克银行案”中捷克共和国被诉赔偿10亿美元；“港口服务案”中巴基斯坦被诉赔偿3.5亿美元，菲律宾被诉赔偿1.2亿美元；“巴基斯坦修建桥梁案”中巴基斯坦被诉赔偿4.5亿美元；“土耳其合营电厂案”中土耳其被诉赔偿3亿美元；“阿根廷水纠纷案”中阿根廷被诉赔偿3亿美元；“埃及纺织业纠纷案”中埃及被诉赔偿2.5亿美元；“石油合同投标案”中特立尼达和多巴哥被诉赔偿2亿美元。See Michael D.Goldhaber,Big Arbitrations,Focus Eur.Summer 2003,http://WWW.americanlawyer.com/focuseurope/bigarbitrations.html.
(25)UNCTAD,Investor-State Disputes Arising from Investment Treaties:A Review,New York and Geneva,2005,paras.6-7.
(26)See Guillermo Aguilar Alvarez & William W.Park,The New Face of Investment Arbitration:NAFTA Chapter 11,The Yale Journal of International Law,Vol.28,2003.
(27)See Marc R.Poirier,The NAFTA Chapter 11 Expropriation Debate Through the Eyes of A Property Theorist,Environmental Law,Vol.33,2003.
(29)See Charles N.Brower,NAFTA's Investment Chapter:Dynamic Laboratory,Failed Experiments,Lessons for the FTAA,American Society of International Law Proceedings,Vol.97,2003.
(30)See William S.Dodge,Investor-State Dispute Settlement Between Developed Countries:Reflections on the Australia-United States Free Trade Agreement,Vanderbilt Journal of Transnational Law,Vol.39,2006.
(33)虽然目前学者们关于BIT与国际投资增长之间关联性的实证研究并不多，只有少数国际组织和学者进行过专门研究，但多数结论是否定两者之间存在积极的关联性。例如，1988年联合国的一份研究报告指出，BIT数量与FDI流量之间没有“明显的关系”。See U.N.CTR.on Transnational Corporation,Bilateral Investment Treaties,U.N.Doc.ST/CTC/65,1988.1998年联合国作出的另一份报告指出，BIT可能对资本在缔约国之间流入或流出产生一定影响，但这种影响是微弱的。See UNCTAD,Bilateral Investment Treaties in the Mid1990s,U.N.Doc UNCTAD/ITE/IIT/7,1998.2003年世界银行高级经济专家霍瓦德·德瑞米尔的研究结果显示，在通常情况下BIT的投资促进作用是不明显的，但那些既签订了BIT又拥有高效率的国内行政管理机制的国家似乎比那些仅仅订有BIT的国家更容易吸收外资。See Mary Hallward-Driemeier,Do Bilateral Investment Treaties Attract FDI? Only a BIT...and They Could Bite,World Bank,Working Paper No.3121,June 2003.美国学者沙拉库斯对美式BIT进行的专门研究显示，在其他条件相同的情形下，缔结了美式BIT的国家比那些没有订立美式BIT的国家更容易吸收到国际资本，美式BIT较欧式BIT更有利于推动国际资本的流动。See Jeswald W.Salacuse & Nicholas P.Sullivan,Do BITs Really Work?:An Evaluation of Bilateral Investment Treaties and Their Grand Bargain,Harvard International Law Journal,Vol.46,2005.
(34)See Charles H.Brower,Emerging Dilemmas in International Economic Arbitration:Mitsubishi,Investor-State Arbitration,and the Law of State Immunity,American University International Law Review,Vol.20,2005.