关于我国“入世”与平行进口问题的思考，本文主要内容关键词为：我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D996 文献标识码：A 文章编号：1008-5173(2001)01-0042-04
一、平行进口的概念
所谓“平行进口”，是指一国未被授权的进口商从外国知识产权人手中购得商品并未经批准而输入本国，而该知识产权在此以前已在本国得到了保护。由于该进口行为与本国的知识产权人的正常进口相对平行，也就是说，有两个“平行”的进口行为，故称之为平行进口。此外，如果本国的知识产权人在国内制造（专利）商品并贴附商标或复制文学作品，并未向外国知识产权人进口商品，在这种情形下，未经本国知识产权人同意的进口行为，从语言文字上讲只是“单方进口”。但由于从法理上考虑单方进口与平行进口并没有重大差异，所以，一般意义上的“平行进口”包括上述的两种情形，并且涵盖商标、专利、版权等领域。
平行进口的主要原因在于，某项知识产权产品在进口国本国的零售价高于其在外国的批发价。在利益的驱动下，进口商就会购买那些在国外生产并在国外销售的商品，然后按低于本国正常物价的价格在本国市场销售，于是形成了进口商与知识产权人或有关的被许可人之间就同一种商品争夺市场的局面。
在理解平行进口的概念时需要注意的是，平行进口的客体是“真正商品”。这种真正商品是知识产权人制造并依法贴附同一商标的原产“正宗商品”，或是与知识产权人有契约上、经济上关系的外国知识产权人或其被授权人制造的“正宗商品”，有别于不法贴附商标的膺品或仿冒品。在美国亦称其为“灰色市场商品”(gray-market goods)或“灰色商品”(gray goods)，也就是说处于既非完全合法（白色），亦非完全违法（黑色）的法律状态。（注：邱志平.真品平行输入之解析[M].台湾：三民书局.1996.4.）
二、对平行进口的理论分析
（一）平行进口涉及的两种理论
既然平行进口被形容成“灰色”，这说明平行进口的合法性是受到质疑的。有关平行进品问题主要涉及两种理论：
1.“权利穷竭”理论，也称为“权利一次用尽”理论。指在销售活动中，权利人只可正常行使一次权利，如果知识产权人许可了一批商品的出售，则他人再如何转售这批商品他也无权干涉。按照这种理论，只要商品的首次销售得到了知识产权人的许可，则以后的任何转售均不再构成侵犯其知识产权。由此得出结论：平行进口是合法的，不构成对知识产权的侵犯。
2.“地域性”理论，也称“属地”理论。按照属地原则，同一知识产权人依各国法律规定，分别于各国取得该项知识产权，其适用和效力仅在制定该法律的领域内得到承认，具有严格的地域性。按照这种理论，平行进口显然是对国内有关知识产权人所享有依国内法取得的知识产权的侵犯，因而，平行进口应予禁止。
这两种理论看来都有各有道理，在诉讼中，双方当事人往往各据一种理论进行抗辩：各国立法与司法实践也根据个案的具体情况，结合本国主权、利益进行取舍。从知识产权本身的特性着手进行分析，有利于我们得出较有说服力的结论：知识产权具有“三性”：时间性、地域性、专有性。由于平行进口是关于知识产权产品从一国进入到另一国的问题，涉及两个地域，因而带有国际性的特点。所以我们在探讨这一问题时应把握知识产权的地域性特征。
按照知识产权的地域性原则，知识产权的成立、转移、保护匀依赋予其权利的国家的法律规定，而且只限于该领域内，不及于其领域之外，也就是说各国取得的知识产权都是独立的。迄今为止，除知识产权一体化进程极快的地区（如欧盟、法语非洲国家）外，专利权、商标权、版权这些传统的知识产权，均只能依一定国家的法律而产生，又只在依其而产生的地域内有效。（注：郑成思.知识产权法论[M].北京：法律出版社.1998.85.）在知识产权国际保护的有关国际公约中，独立性原则是作为基本原则明确提出的，（注：如《保护工业产权巴黎公约》第四条（之二）、第六条，《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第五条第2款，《世界版权公约》第二条、第四条第1、2款。）其实独立性原则又是以属地主义为基础的。
相对而言，“权利穷竭”原则不是知识产权的特性之一，往往只表现在国内法（注：在此“国内法”应作广义理解，即它不仅指某一主权国家的法律，还包括某些区域一体较快的国家群体的多边条约，如《欧共体专利公约》、《欧共体商标公约》、拉丁美洲安第斯组织通过的《卡塔赫那协定》等。）当中。大多数国家专利法都承认专利权的权利穷竭，例如，我国《专利法》第62条第1款规定：“专利权人制造或经专利权人许可制造的专利产品售出后，使用或销售该产品的，不视为侵权。”但“权利穷竭”终究是国内法上采用的原则，以“权利穷竭”作为平行进口的合法性依据，在理论上值得探讨。
首先，知识产权不同于物权。所有权人对合法取得的物有完全的支配权；知识产权人除了对有形的物化了的智力成果拥有权利外，还享有无形的专有权，他人合法取得的产品也可能会侵害此物的知识产权。其次，基于“地域性”这一基本原则，一国法律规定的知识产权人的权利因销售而穷竭的效力仅发生在本国，不能施及全球。因为经某一知识产权人许可销售其享有知识产权的商品，就导致其有关的权利在另一国或全世界其他国家穷竭，这有违“地域性”原则。再次，从竞争角度看，知识产权人授权他人在一定地域、时间内行使专有权利，被授权方必然支付了对价，并为商品的制造或销售投入了人力、物力、财力。第三人的平行进口行为显然对被授权方不利，违反了公平竞争秩序。因此，那些规定有“权利穷竭”原则的国家，其法律会以“进口权”条款对该原则进行限制，从而在立法上排斥“权利穷竭”在国际贸易中的适用。如上述我国《专利法》第12条第3款规定的“专利权被授予后专利权人有权阻止他人未经专利权人许可，为上述两款用途而进口其专利产品或依照其专利方法直接获得的产品”。
从上面的分析可知，在知识产权保护中，两种理论并非相互对抗的，而属于两个不同的范畴：“地域性”是知识产权在跨国交易中表现的特征；而“权利穷竭”只是知识产权在国内商品流通中的表现。因此，基于知识产权的地域性原则，平行进口原则上构成知识产权侵权，应予禁止。
（二）平行进口与商标权、专利权和著作权
1.平行进口与商标权保护
商标是生产经营者将自己的商品或服务区别于他人的商品或服务而使用的标识，具有识别作用。从商标的这一基本识别作用还派生出其它的经济功能：表彰来源功能、品质保证功能、广告功能；商标的价值则在于凝聚于商品之上的商誉。
在知识产权领域，商标权与专利权、版权有一个区别，即商标权的所有人并不是唯一的，同一商标在不同国家可能为不同主体所有。即使是同一商标所有权人，由于所作努力的程度不同，他在各国的商标所拥有的信誉都不尽相同，各国商标均具有独立的信誉。如果允许平行进口，平行进口商则有“搭便车”之嫌，似乎窃取了国内商标权人（包括被许可人）因付出巨大代价而获得的商标信誉，对国内商标权人不公平。
有的学者认为，平行进口的货物是外国商标权人原产“正宗商品”或其许可人制造的“正宗商品”，品质与国内知识产权人所生产的或销售的“真品”没有差异或基本一致，因而平行进口的货物不会引起消费者误认上当。（注：管敏正.试论平行进口的合法性及其趋势[J].山东法学，1997(3):31-32.）但笔者认为，商标权人往往为实施其全球销售战略，会针对不同国家的市场生产、销售贴附同一商标、但品质和价格不同的商品以适应不同的消费习惯。因此，品质存在较大差异的商品的平行进口会给国内消费者造成误认，引起混淆；若从售后服务方面考虑，消费者的利益也没有保证。
2.平行进口与专利权保护
对专利权的保护，各国均以严格的属地原则为基础，并以进口权条款体现“权利穷竭受地域性限制”这一特性。因此，专利权人的进口权被普遍地明确规定于各国的国内法和有关国际条约中。
在我国，根据专利法原来的规定，专利权人享有制造、使用、销售其专利产品，使用其专利方法的权利，并不享有进口权。但这种规定不利于保护专利权人的合法权益，而且与许多国家的规定不一致，不利于国际技术合作与交流。因此，我国专利法修改后规定了进口权，以阻止他人未经权利人的许可，为生产经营目的进口其专利产品或进口依其专利方法直接获得的产品。这一规定既有利于更好地保护专利权人的合法权益，而且与《保护工业产权巴黎公约》及关贸总协定中TRIPS的规定相协调。
3.平行进口与版权保护
一般来说，能够作为版权平行进口客体的只能是经济权利，即发行权、复制权等财产权利。绝大多数国家的法律一般允许版权人以独占许可或非独占许可两种方式将使用版权的权利许可给他人。版权人可以划定若干个“许可使用范围”，将发行权分许给不同的被许可人。从一地购得的作品出版物销往另一地就构成平行进口。版权人通过许可合同转让部分权利是版权人处分自己权利的一种方式，而第三人从版权人所属国购得一批版权产品运往被许可国（或相反）就损害了权利人的处分权利，违背了权利人处分权利的意思表示。
三、各国立法及国际公约对平行进口的态度
保护知识产权的目的在于维护知识产权人的利益，鼓励创作，但由于各国的实际情况不同，其保护的范围和程度也有差异。从理论上说，平行进口影响权利人在一定地域内的专有权、排他权，第三人通过进口行为与权利人分享一定的市场利益，应属可禁之列。然而由于各国对知识产权保护的法律观念和传统有所区别，因此各国的立法存在很大差异。
美国是世界上知识产权输出最多的国家，所以它也是明确禁止平行进口的有代表性的国家。在商标方面，任何贴有美国公民或在美国建立、组织的公司所拥有的商标的外国商品进入美国市场，都是违法的，除非在进口登记时有美国商标局的书面同意。（注：参见美国法典第19卷第1526节《正宗商品排外法》。）同时美国法院在处理商标平行进口案件时还会考虑以下因素：(1)商标权人与被许可人生产的商品是否有独立的特性；(2)平行进口是否会对商标权人的利益构成危害；(3)外国制造商和美国商标拥有者之间的关系。在专利领域，美国专利法第271条(a)规定：任何人未经同意而在美国国内制造、使用或销售专利发明构成专利侵权。版权方面，1976年《版权法》第602条规定，禁止一切未经版权人许可的进口活动。而且该条规定了三种例外情况：(1)经国家或国家代表机构特别准许；(2)为私人使用而不为销售；(3)为教学、宗教目的而进口极为有限的份数。在个案中美国也曾承认“权利穷竭”，但范围有限，仅适用于少量的零售，而不适用于大量的批发销售。
欧盟的前身欧洲经济共同体为促进共同体内商品的自由流通，消除因知识产权产生的贸易壁垒，对平行进口不采取禁止态度。《欧共体商标公约》第13条规定，商标权人自己或许可他人出售了一批商品，他人如何再转售这批商品，该商标权人无权过问。这一条承认了“权利穷竭”原则。其专利法虽然赋予专利权人进口权，然而欧共体给予专利权人的保护只能使其免遭他人仿冒或未经其同意制造专利产品或适用专利方法，对“真品”的进口似乎无能为力。
英国对专利权的保护基于严格的属地原则，认为“权利穷竭”不适用专利跨国贸易；但在商标领域，却承认这一理论，其商标法第4条第3款规定，只要商标权人或其发出的许可证的注册使用人同意将带有其商标的商品投入市场，无论这种商品如何分销或转销，商标权人或其许可证持有人均无权干预。
目前判断平行进口的合法性主要依各国国内法而定，现有的国际条约对此尚无明确规定。关贸总协定《与贸易（包括假冒商品贸易）有关的知识产权协议》(TRIPs)第28条第1款规定有关专利的进口权问题，但对权利穷竭未作实质性规定。《保护工业产权巴黎公约》仅将“性质上对竞争者的营业所、商标或工商业活动造成混乱的一切行为”视为不正当竞争行为予以禁止。《伯尔尼公约》列举的七项经济权利，即翻译权、复制权、表演权、广播权、朗诵权、改编权、追续权以及《世界版权公约》规定的四项经济权利，复制权、表演权、广播权、翻译权，都没有进口权一项。《联合国国际货物销售合同公约》则从卖方的权利担保义务的角度出发，来保护知识产权人的权利。根据公约第42条的规定，卖方所交付的货物，必须是第三人不能根据工业产权或其他知识产权提出任何权利或请求的货物。因此，一旦出现平行进口侵犯第三人知识产权的情况，买方可依据条款请求卖方承担责任；但有权提出专利侵权的第三人主体却非常有限。
四、在我国探讨平行进口问题的实践意义
由于产生平行进口的主要原因是不同地区劳动力、原料成本的差异形成了地区价格差，进口商从一国购得产品进口到另一国有利可图。现阶段我国拥有低廉的劳动力，故平行进口所获得的差价还不能刺激外国制造的商品以平行进口的方式大量在中国销售。因此，我国目前鲜有关于平行进口的国内立法实践。
我国《专利法》第11条规定，专利申请人被授予专利后，除法律另有规定外，专利权人有权阻止他人未经专利权人许可，为生产经营目的进口其专利产品或者进口依照专利方法直接获得的产品。这条规定赋予专利权人进口权，排除了平行进口，与各国通行做法是吻合的。但我国立法对商标、版权平行进口没有直接规定。
尽管现在平行进口有我国还不是主要问题，但我们应当注意到由于国内加工成本低，“三来一补”等补偿贸易有利可图，许多企业与外国投资者合作或合资制造的产品大多属于使用外国专利、商标、专有技术、计算机软件等生产制造的产品。这些产品中相当一部分将被出口到包括商标所有人所在国在内的国际市场，所以这部分出口很可能被他国以平行进口为由禁止。因而我们有必要掌握世界各国及国际公约有关平行进口的规定及其发展动态，以便及时调整自己的经营策略，以切实保护自己的利益。
此外，我国“入世”谈判已进入最后阶段。我国一旦成为世界贸易组织的成员国，就会面临这样一种局面：必须逐步降低关税，消除各种贸易壁垒，开放国内市场，以实现贸易自由化。到时有可能因为进口商品关税的下降、我国劳动力价格的上升，而令外国生产制造的商品出现价格上的优势，平行进口将成为我国的一个新问题。在理论探索的基础上完善我国的知识产权立法，特别是有关平行进口问题的立法，可使我国的企业在“入世”之后面对开放的市场从容应战，也可利用知识产权这一法律武器维护民族产业的利益。
收稿日期：2000-05-29
标签：法律论文; 商标权论文; 地域性论文; 专利权人论文; 知识产权法院论文; 平行进口论文; 知识产权服务论文; 商标保护论文; 商标使用许可论文; 专利交易论文; 商标交易论文; 专利法论文;