论行政规划中的私益保护，本文主要内容关键词为：行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF31文献标识码：A 文章编号：1674-52054（2009）03-0054-（008）
天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往。利益，乃人类活动的动力之源。行为主体的自由意志选择行为是由利益决定的，利益是主体自由活动的内在推动力。“追求利益是人类最一般、最基础的心理特征和行为规律，是一切创造性活动的源泉和动力。”[1]220在行政法律关系中，不论是相对人的行为还是行政主体的行为，都是围绕着一定的利益进行的。行政规划作为行政主体的行为及行政权的运行方式，必然牵涉到一定的利益。具体言之，行政规划与行政主体的其他行为一样，与公共利益和私人利益密切相关。与由行政权力作为后盾的公共利益相比，私益无疑是处于弱势地位的。因而，在行政规划中加强对私益的保护，防止行政权力的侵害，是实现社会公正的必然要求，也是行政规划法治化的不二选择。
一、行政规划中的利益冲突——权力与权利的博弈
在现代汉语中，“利益”被解释为“好处”，通过利益的获取，主体的需要将会得到满足。当能满足利益需求的资源的有限性与对利益追求欲望的无限性发生矛盾时，就会产生利益冲突。“人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。争则乱，乱则穷。”[2]利益冲突的产生基于两个原因：一是资源的稀缺性；二是欲望的无限性。利益矛盾和冲突，贯穿于以往整个人类历史发展过程，使人类历史呈现出扑朔迷离、迂回曲折的外貌，但同时也使其表现出不可逆转的发展趋势。不同历史时期人类社会的各种矛盾和冲突，包括不同个体、群体、阶级、民族、种族、国家和地区之间以及它们相互之间的各种复杂的矛盾和冲突，归根到底都源于某种利益矛盾和冲突。[3]序1
与其他行为主体一样，行政主体的行为同样也是为了一定的利益，行政主体行使行政规划权、作出行政规划行为也是如此。就行政规划权的本质属性而言，行政主体行使行政规划权应该是为了公共利益，因为行政权作为公权，其存在的唯一正当性就是其公共属性，即为了公共利益的需要。“公益的维护和提倡，可以说是现代国家积极的任务，也是许多实际政治运作行为所追求的目标之一。”[4]181行政规划权的运行本身就是一个集合、维护公共利益的过程。在这个过程中，几乎不可避免地会与其他利益发生一定的冲突，特别是与私益之间的冲突。
行政主体作出行政规划的目的在于实现公共利益，是为了社会更好发展的需要，就此而言，这是与私益相一致的，因为相对人本身就是公共利益的享有者。但是，公共利益的享有者是社会大众，就个人而言，从中可以享有的部分毕竟是有限的。而行政规划则不可避免地会改变现状，会对部分相对人的私益造成不利影响。因而，行政规划中公共利益与私益虽然有一致的一面，但公益与部分私益之间的冲突是不可避免的。在计划经济体制下，行政主体与行政相对人的一般关系是“命令－服从”的关系，行政更多地具有管理、命令、强制的色彩，而较少有服务、指导、合作的理念融入其中。政府通常直接向企业、事业组织、社会团体，乃至公民个人发号施令。个人附属于单位，单位附属于政府。政府不仅通过计划对国家实行宏观管理，而且通过各种红头文件、命令、指示对单位实行微观管理，单位对个人实行直接控制。[5]11在此背景下，个人的私益观念受到很大的抑制，公共利益与私益之间的冲突虽然也存在，但显得并不突出。而随着市场经济的建立和发展，利益多元化的局面逐步形成，私益得到前所未有的发展和重视。因而，行政过程中公益与私益的冲突也就相对显得明显。此外，由于我国经济和社会的发展，利益多元化的局面也日益形成，私益的表现形态也日趋多样化，这不仅使得协调公益与私益之间的冲突更为困难，而且还可能出现私益假公益之名的情况，即出现“公共权力的异化”——公共权力的运用违背了其公共属性，并不是真正为了实现公益，而是假公益之名以扩张私益。在行政主体广泛存在部门利益、小集体利益的今天，这种情况更为普遍。这种“公益”与私益之间的冲突实际上是私益与私益之间的冲突。当然，由于公共利益属于不确定性概念，“公益是一个不确定多数人的利益。这个不确定的多数受益人也就符合公共（公众、社会大众Publikum）的意义。”[4]186而且公共利益是相对而言的，当个人与一个小的集体相比时，个人无疑代表的是个体利益，而小集体代表的则是公共利益。但当小集体与一个更大的集体相比较时，则小集体就不能再代表公共利益，而由大的集体取而代之。因而，在现实中，正确判断公益与私益，无疑具有一定的难度。
行政规划中的公共利益与私益之间的冲突，具体表现为行政主体的行政规划权与相对人权利之间的博弈。利益与权利、权力之间的关系十分密切。首先，权力利益之间的关系十分密切。托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes）将权力定义为“获得未来任何明显利益的当前手段”。[6]20“权力标志着一个阶级实现其特殊的客观利益的能力”，[7]108－109“对物质利益的控制－经济权力－是权力的主要形式之一”。[8]132由此观之，权力与利益的关系十分密切，权力既可能成为正当利益的维护手段，也可能成为谋取不正当利益的工具；其次，权利与利益的关系同样十分密切。权利是主体为追求利益而可以采取的行为，这种行为的动机和目的是利益。“权利是利益的抽象化和法律化的表达形式，通过利益范畴我们可以看到权利范畴的社会生活和人性底蕴。”[9]权利的本质是其利益属性，主体需要的权利，总是与他追求或维护的一定利益有关。但利益本身不等于权利，权利本身同样亦不等于利益。权利本身是追求利益的法律活动形式，通过行使权利可能得到利益，但也可能得不到利益。
利益的取得总是与权利或权力紧密联系的，因为，“利益是主体所追求的目的，权力和权利则是主体追求目的的手段”。[10]33具体言之，权力与权利分别是获取公共利益与私益的手段。私益的取得与维护有赖于权利的行使，对于公益而言，其取得和维护则有赖于权力的运用。因而，在行政规划中公共利益与私益的冲突，也就表现为权力与权利的博弈。而利益冲突的结果如何，也就取决于权力与权利之间的力量对比以及博弈的结果。
二、行政规划中私益保护的必要性与路径
（一）行政规划中私益保护的必要性
权力与权利之间的力量对比，决定了冲突的结果必然是权力占据上风。在相对人的权利有完善的保护机制的环境下，私益较少地因为公共利益的需要而受损。在没有完善的权利保护机制的环境下，私益将不可避免地受到权力的损害。因为，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”[11]154
与有国家强制力作为后盾的行政权力相比，权利总是处于弱势地位。因而，必须借助于一定的机制，使权利在与权力的博弈中能够增强自身的力量，从而使权利与权力能够达到一种相对均衡的状态。这不仅是社会公正的需要，同时也是行政法的基本任务之一。“法治的核心最终会涉及政府的权力和个人权利的关系问题。”[12]30控制行政主体的权力、维护行政相对人的权利，是行政法学的基本范畴。要在行政规划领域保护私益不受侵害，除了要加强对行政规划权的规制以外，还必须建立和完善相应的私益保护机制，使私益能够得到更多、更好的保护。建立完善的私益保护机制是构建和谐社会的必然需求，因为这是实现“公平正义”——和谐社会① 的基本内涵之一——的需要。只有建立完善的私益保护机制，才可能实现行政规划领域的“公平正义”。
（二）行政规划中私益保护的路径
由于行政权力与权利在力量对比上具有不对等性，因而，在行政权与权利博弈过程中要保护私益不受不法侵害，就必须建构起有效的制度体系，矫正双方在力量对比上的失衡。“解决现代行政法失衡的主要法律方法之一即是在立法过程中引进博弈，通过立法过程中的多方博弈以实现行政法的行政权与相对方权利的结构性均衡。”[13]就具体的路径而言，一是通过分权制约行政权的滥用。“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”[11]154通过分权以制约行政权的滥用，具体又可分为两种途径，一方面可以通过其他权力来制约行政权，如立法权、司法权等，另一方面，又可通过行政权的内部分权来达到制约行政权的目的。二是通过确认、扩大相对人的权利以制约行政权，即谋求“以权利制约权力”。市民社会的发展与健全可以有效控制国家权力的滥用和无限蔓延。细观西方国家法治发展的历程，“一个自在自为的市场社会，为国家权力设置了不可逾越的障碍，使法治成为西方政治生活的一种经验”。[14]191在制约行政权力方面，权利同样可以发挥重要作用。这在通过行政程序来制约行政权力方面表现得十分明显，通过扩大相对人的参与权等使相对人参与到行政过程之中，从而可以在一定程度上限制行政权的滥用。但在具体构建制度时，则可能是多种路径的结合，如在同一制度中，既可能有通过分权来制约行政权的因素，同时也可能有通过扩大相对人权利来制约行政权的因素。
行政规划中对私益进行保护具有多种路径，一方面对行政规划的规制客观上会制约行政规划权并对私益起到一定的保护作用，另一方面，还应建立专门的私益保护机制，以期能对私益起到更好的保护作用。具体言之，应在行政规划领域建立和完善以下两种机制：一是确立行政规划过程中的损失补偿制度；二是完善行政规划救济机制。确立行政规划确定过程中的损失补偿制度的目的在于使相对人的私益在行政规划过程中就受到足够的重视并为私益的保护提供一个有效的平台。而完善行政规划救济机制的目的则在于提供一种私益保护的事后救济机制，通过借助于司法的力量来保护相对人的私益，毕竟“司法公正是社会最后的公正”。行政规划救济机制的完善为相对人通过司法途径保护私益提供了可能。
三、确立行政规划中的损失补偿制度
行政补偿是指行政主体基于公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中合法行使公权力的行为致使公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损害，依公平原则，对遭此损害的相对人给予合理补偿的行为。[15]48在我国现有的法律体系中，对补偿做出明确规定的为数不多，而且范围也十分有限，如宪法中明确规定的补偿情形仅限于“土地的征收、征用”②。而实际上需要予以补偿的情形远不止于此。行政规划作为对相对人私益有着广泛影响的领域，有必要建立完善的损失补偿体系，从而在维护公共利益的同时对私益形成最大程度的保护。
（一）行政规划中损失补偿的类型
行政规划中的损失补偿，主要包括以下两种类型：
1.行政规划确定中的损失补偿
在行政规划的确定过程中，当行政规划对相对人的利益造成不利影响时，是否给予补偿、如何补偿就必然成为相对人关注的问题之一。如果在行政规划的确定过程中不能就补偿与利益受到不利影响的相对人达成一致，那么在行政规划的实施过程中可能会遇到较大的阻力，进而影响到行政规划的实施进程。因而，有必要将相对人的损失补偿制度作为行政规划确定过程中的一个重要环节。行政规划的确定在有法律规定的情况下具有明确行政规划主体与相对人之间权利义务关系的效果，可成为权利形成性的行为。其作为权利形成性行为的主要体现是实施行政规划所需的后续措施经规划的确定而固定。“计划确定程序具有征收法上的预决效果，也就是说，原则上确定了征收的适法性。征收程序要解决的问题是征收的方法和补偿的数额。”[16]249因而，行政规划中的补偿实际上是就规划所确定的后续措施对相对人的损失所给予的补偿，即在行政规划的确定中不仅需要明确行政规划的后续措施，而且在行政规划的后续措施对相对人的利益造成损害时还要予以补偿。如对相对人的财产予以征收、征用通常是实施行政规划的重要的后续措施之一，当在行政规划的确定程序中确定了征收、征用的后续措施后，还应确定征收、征用的补偿问题。
在行政规划的确定程序中确立补偿制度，乃基于以下几个方面的需要：首先，是保护相对人利益的需要。当行政规划中的后续措施的实施可能会侵害到部分相对人的利益时，如不予以补偿，则对这部分相对人而言有失公允，这部分相对人将因行政规划的实施而额外承受了“公共负担”和受到了“特别牺牲”。保护相对人的利益、追求公共利益与私益之间的“均衡”是行政法的基本任务，因而，应在行政规划确定程序中确立损失补偿制度。其次，是提高行政规划效率的需要。行政规划的确定程序为行政主体与相对人的沟通和对话提供了一个平台，双方的争议不仅仅限于是否应该采取哪些措施，而且还包括了在后续措施造成相对人的损害时是否给予补偿的问题。如在规划确定程序中仅仅只确定后续措施而不就补偿的问题达成一致，则必然造成行政主体与相对人之间的争议无法得到全部解决。而相对人也必然会从维护自己利益的角度出发，消极对待行政规划的实施甚至采取对抗措施。诚然，虽然也可以先确定后续措施，而就后续措施造成的相对人的损失补偿问题另行解决，但这样的方式将因权利义务关系的不确定而造成新的矛盾，将会大大降低行政规划的效率。因而，从“经济”的角度出发，应该在行政规划中确立损失补偿制度，从而为行政规划的顺利实施扫清障碍，从而提高行政规划的实施效率。第三，是事先补偿原则的要求。所谓事先补偿原则是要求行政机关对相对人财产权为征收前必须先对相对人的损害进行补偿，至少必须与相对人就补偿的范围、标准、方式及补偿金的支付时限等问题达成协议。[15]142事先补偿原则体现了现代国家基于公共利益的需要而剥夺或限制人民财产权时应最大限度地保护私人利益，体现了对私益的尊重。事先补偿的原则为大多数国家的宪法所确认。如1993年的《俄罗斯宪法》第35条第3项规定：“任何人均不得被剥夺其财产，除非根据法院决定。为了国家需要强行没收财产只能在预先作出等价补偿的情况下进行。”
2.行政规划变更、终止中的损失补偿
基于行政规划的特性，在任何时候都完全恪守已确定的行政规划既不可能，而且也不符合公共利益的需要。但行政规划确定后如变更或终止就可能会影响到相对人的利益。因此，在行政规划的易变动特性与政府的诚信之间，一个可取的平衡点就是遵循“信赖保护”而给予相对人补偿。基于信赖保护原则，当相对人对行政规划的确定形成信赖利益，而行政规划的变更或终止造成相对人信赖利益的损失时，应对相对人给予必要的补偿。“行政计划既经公布后，即表示行政机关将依此计划之内容从事相关之行政行为，人民亦将由于此计划之公布而信赖行政机关日后之作为。因此，若行政机关欲变更或终止其计划时，即不得忽略人民信赖保护之问题。”[17]131“另一方面，对于根据相应计划所提出的内容而行动的私人来说，有时会由于该变更、中止造成其到目前为止的投资等都是徒劳的，导致对私人不利的现状。因此，这便产生了若承认计划变更本身，就不能对因此给私人带来的危险置之不理的问题。”[18]156在做出行政规划的变更、终止决定时，因规划变更、终止而引起的补偿问题的解决方案也应一并确定。
（二）行政规划中损失补偿的构成要件
行政规划中的损失补偿必须符合一定的条件才能进行。与一般行政补偿的构成要件一致，行政规划中的损失补偿应具备以下构成要件：第一，行政主体的原因行为合法。原因行为是否合法是区分行政赔偿和行政补偿的最重要的标准。原因行为合法意味着行政主体对相对人财产造成的损失是一种合法作为。“作为行政补偿的构成要件之一，原因行为合法具有两方面的含义：一是行政主体为剥夺或限制相对人财产权益的行为时，必须要有法律上的依据，至少不能与制定法冲突；二是行政主体为限制或剥夺行为时的动机和目的必须是基于公共利益的需要。”[15]122
第二，造成相对人的特别损害。行政规划中的后续措施的实施将造成相对人的特别损害是补偿的另一构成要件。“特别损害”表明行政主体造成的损害不是“普遍的”，而是只在特定范围内的、针对部分相对人的“特别的”损害。
第三，具有因果关系。行政主体的原因行为与相对人遭受的特别损害之间具有因果关系是构成补偿的另一要件。因果关系要求原因行为与特别损害之间的联系必须是本质的、必然的联系，而不能是间接的、偶然的联系。
在行政规划中，只有全部具备以上的三个条件时，才应对相对人的损失予以补偿。
（三）行政规划中损失补偿的范围
补偿的范围是指对行政主体的哪些行为需要给予补偿。补偿范围是补偿制度的重要内容。在行政规划中，行政主体拟采取的以下行为造成相对人的损害则需要予以补偿：
第一，征收。征收是行政规划中常采用的后续措施，在道路建设等公共设施的规划中，征收几乎是必不可少的后续措施。征收对相对人利益的影响也最为直接和明显。因此，征收构成了行政规划中损失补偿的最主要的组成部分。在征收补偿中，具体征收的范围值得关注，类似的争议也经常发生。例如，由于建设水库，村落的大部分被收用，许多住户都已经搬迁，只剩下一户人家住在偏僻的半山腰时，其生活中的诸多不便与困难，皆属于因公共事业而受到的间接损害。[18]615类似的例子还如基于公共利益的需要并不需要征收相对人的全部财产，但部分征收将严重影响相对人剩余财产的价值与效用。笔者认为，在此情况下，应将剩余的财产征收或者在不征收的情况下也给予一定的补偿。
第二，征用。同征收一样，征用也是行政规划中经常需要采取的后续措施，而且两者经常一起使用，但两者之间存在着一定的区别。“征收和征用有所区别：征收通常是所有权的转移，相应财产由相对人所有转为国家所有；征用则通常不转移财产所有权，行政主体只是对相对人财产‘借用’（强制性‘借用’）一段时间，用完以后仍归还相对人。”[19]
第三，其他造成相对人损失的后续措施。主要包括基于公共利益的需要而对相对人的权利予以限制的行为等。
（四）行政规划中损失补偿的程序
行政规划基本上可分解为以下几个步骤：行政规划目标的确定、行政规划的拟定、行政规划的确定、行政规划的变更或废止。在这几个步骤中，行政规划的确定具有最为重要的意义。行政规划的确定，是行政主体在经过一定的程序对行政规划的拟订方案予以审查后，就是否批准行政规划的拟订方案作出决定。行政规划的确定是行政规划发挥作用的必然前提，只有已经确定的行政规划才能产生一定的法律效果。
建立行政规划中的损失补偿制度，其基本的程序要求是如何补偿相对人的损失成为行政规划过程中的一个重要议题，有关的行政主体在确定、变更或废止行政规划时，必须明确如何补偿相对人的损失。如行政主体在确定某区域旧城改造规划时，除了要有具体的改造设计方案、具体的实施者、资金来源等内容外，还应明确如何补偿相对人损失的方案。
四、完善行政规划的救济制度
通过实体及程序来限制行政规划权的滥用无疑是有效的，但仅仅依靠程序控制是不够的，还必须建立有效的法律救济机制。在我国，已经有一套相对完整的行政救济体系，因而，对于行政规划的救济，不是要研究如何建立救济制度，而是如何将其纳入现有的救济体系之中，避免出现现有的救济制度难以适用于行政规划的情况。
（一）扩大相对人的救济请求权
对法律活动来说，也许重要的不是承认权利，而在于如何恰当地配置权利，并因此给予恰当的救济。也正是由于这个原因，普通法上的权利一直同司法救济相联系，有“无救济就无权利”之说法。[20]182由于救济制度具有被动性的特点，遵循“不告不理”的规则，因此，基于维护相对人合法利益的需要，相对人应拥有与之相适应的请求救济的权利。针对行政主体的行政规划行为，相对人应享有以下救济请求权：
1.撤销请求权
行政主体的行为必须合法，这是法律的基本要求，对行政规划而言同样如此。行政规划必须遵守现行的行政法律规范，而不得与之相冲突。当行政主体所确定的行政规划与现行的法律规范相冲突时，利益与之相关的相对人可以请求撤销已经确定的行政规划，即享有行政规划的撤销请求权。
2.防护措施请求权
为了避免行政规划的实施对相对人造成不利影响，在行政规划的实施中可能需要采取一些相应的保护性措施以防止侵害相对人的利益。如德国《联邦行政程序法》第73条第2款规定：“……规划确定机关须要求规划承担者采取必要预防或设立和保持有关设施，以保护公共福利，或避免对他人正当利益造成的消极后果。如该等预防或设施无济于事，或与规划不可协调，当事人有权请求适当的金钱补偿。”对此，当行政规划的实施中需要采取此类措施而行政规划的确定裁决中又无此内容时，相对人享有防护措施请求权，要求增加此类防护措施。
3.过渡措施和补救措施请求权
该项请求权针对的是行政规划的变更和废除后相对人利益的保护问题。根据该项请求权，已经按照规划采取了相应的处置，因行政规划的变更和消灭而遭受财产损失的人，可以要求行政机关为此采取过渡措施或者通过适应性帮助。通过这种方法，一方面必要的计划变更得以执行，另一方面有关公民的利益得到考虑。[21]417因此，当行政规划变更或终止后对相对人利益造成不利影响而需要采取过渡措施或补救性措施时，相对人可依法请求行政主体采取此类措施，当行政主体拒绝采取有关措施时，相对人可请求司法救济。
4.规划执行请求权
规划执行请求权的目的在于保证规划能够被执行和遵守，避免行政主体采取违反行政规划确定的义务的行为。相对人请求执行规划必须具备以下相关条件：（1）执行请求权的客体是经法定程序得以确定的规划；（2）执行请求权的主体是与规划执行具有直接利益关系的人；（3）行政机关已经采取违反规划所确定的义务的行为；（4）规划请求权的内容体现为要求行政机关遵守行政规划，停止违反规划的行为或者采取规划所要求的措施。[22]373只有符合以上条件，相对人才能申请执行规划。
5.规划存续请求权
规划存续请求权的目的是维持规划，保持规划的稳定性，反对规划的变更或终止。由于行政规划的确定属于权利形成性的行为，因而，规划存续请求权的目的在于保护规划形成的行政法上的权利义务关系。但是，对于规划而言，稳定是相对的，变动是绝对的。因而，“原则上不承认一般的计划存续请求权，否则，个人的信赖利益就会始终优先于变更计划的公共利益，有意义的计划——也以灵活性为前提——将不复存在。只有在例外或者计划的作出采取了法律规范或者行政行为形式的情况下，才存在计划存续（临时）的请求权。”[21]415为维护规划的稳定性，利害关系人更多行使的是“排除违法变更、废止请求权”，而非存续请求权。[22]374
6.补偿、赔偿请求权
补偿、赔偿请求权是维护相对人利益的一项重要权利。当相对人的利益受到行政规划的损害而没有得到相应的补偿时，相对人得依法行使补偿、赔偿请求权以维护自己的合法权益。在行政主体的行为违法时，相对人可行使赔偿请求权，当行政主体的行为合法但损害了相对人的利益时，相对人可行使补偿请求权。
（二）选择合适的救济路径
我国现有的针对行政行为的救济体系包括行政复议、行政诉讼、行政赔偿、信访等。其中，具备完善的制度体系、能对相对人的利益起到有效保护作用的救济制度主要为行政复议制度和行政诉讼制度。但是，并非行政主体的所有行为均能被纳入行政复议和行政诉讼之中，因而，需要对行政规划的可复议性和可诉性进行分析，以为行政规划的救济选择一条合适的路径。
1.不适用行政复议——程序经济角度的考量
在行政复议与行政诉讼的关系上，各国均遵循“司法最终”的原则，行政复议通常作为行政诉讼之前置程序而存在，有的行为在提起诉讼前必须经过行政复议，而有些行为可以不经复议而直接提起诉讼。但是，很少有规定行政主体的行为应不经过行政复议程序的。但是，此类的规定在行政规划的救济制度中则普遍存在。而之所以作出这种规定，主要是出于程序经济的考虑。在德国，根据《联邦行政程序法》第74条第1款和第70条规定，行政复议不仅没有必要，而且不适法。[16]267依据《联邦行政程序法》第70条的规定，以要式行政程序所生的行政行为为标的提起行政诉讼的，不需对之在前置程序中予以复查。对于行政规划不应经过行政复议程序的理论，我国台湾学者董保城作了更为详尽的阐释：“由于计划于确定程序之过程中已使相关之行政机关、人民或团体透过听证程序作充分陈述，应已兼顾利益衡量妥当性与客观性，故任何不服确定计划裁决之人毋庸经诉愿程序即可径行向行政法院提起撤销之诉。此因若仍循一般撤销之诉前置诉愿程序，无形中让上级机关藉诉愿合目的性审查之程序，变动在计划确定程序中对利害关系人与行政机关经繁复程序而达成之共识之结果，反有害确定计划裁定之可行与妥当性。”[23]811当然，不适用行政复议程序的前提是行政规划的确定经过了听证程序。因而，从程序经济的角度出发，在行政规划的确定经过了听证程序的前提下，为了更好地发挥行政规划的利益整合的功能，行政规划应不适用行政复议程序。
2.适用行政诉讼——行政规划救济的合适路径
由于司法界和学界对行政规划的性质存在着较大的争议，因而，在我国行政规划一直被排除在司法救济的范围之外，这也使得行政规划权缺少来自司法力量的制约，因而私益也就更加容易受到侵害。与行政规划中的补偿制度相比，我国的司法体制已经较为完善，要解决的问题就是如何将行政规划纳入现有的司法体制之中，使“行政规划”成为行政诉讼的标的。
关于行政规划是否可诉的问题，存在着广泛的争议。而主要的问题即在于行政规划定性的困难，因为，“行政法计划的法律救济取决于其表现形式。一旦其法律形式被法律规定或者得到明确，法律救济的途径和种类也就相应地得以确定。”[16]185在德国，行政规划的可诉性曾存在着争议，但随着《联邦行政程序法》的颁布以及对行政规划研究的深入，此类争议已不复存在。因为，根据司法界和学界的通说，计划确定裁决属于权利形成性的行政行为。[16]258据此，可以对行政规划的确定裁决提起诉讼在德国已无异议。在台湾，德国的理论也得到了普遍的赞同。而在日本，法院的判例长期以来一直认为，即使是拘束性的计划也不具有处分性。最高法院否定了作为拘束性计划即土地规划事业的计划的处分性，指出：“该计划不过是事业的一种蓝图，以公告事业计划对国民加以限制，仅停留在法律赋予计划的一种附带性效果，而不是对特定个人的具体处分。因此，争讼该计划自体，缺乏争讼的成熟性乃至具体的案件性。”[24]57然而，最近的判例虽然是极为限定的，但也出现了承认行政计划具有处分性的倾向（最高法院1985年12月17日判决，民事集第39卷第8号第1821页；最高法院1986年1月13日判决，民事集第46卷第1号第1页；大阪高等法院1988年6月24日判决，协助裁判例集第39卷第5、6号第498页等）。[24]57类似的争议在我国也普遍存在，而行政规划也随之被排除在司法救济的范围之列。
从前述的争议中不难看出，行政规划是否可诉的关键在于以下几个方面：第一，行为的性质，即是否为具体行政行为，是否具有对权利义务的处分性；第二，是否成熟，既是否达到了合适由法院受理的阶段。成熟原则是指行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段，即已经达到成熟的程序，才能允许司法审查。通常假定行政程序达到最后阶段才算成熟。[25]642在我国，要将行政规划纳入现有的司法救济体制中，同样要解决以上两个方面的问题。其实，成熟原则虽然是判断法院介入行政主体行为的时间标准，其同样也与受案范围密切相关。我国行政诉讼法的“受案范围”实际上也包括了这一标准，即从行政过程的角度来看，只能对行政过程的最后一个阶段提出诉讼，而不能对行政过程完成前的“阶段性行为”提出诉讼。因而，是否成熟实际上也是判断一个行为是否属于具体行政行为的一个标准。其与处分性一起共同构成了判断一个行为是否为具体行政行为的标准。具有处分性是判断具体行政行为的内容标准，而成熟性则是时间标准。因而，关于行政规划是否可诉的问题归根结底在我国就是其是否属于具体行政行为的问题。
根据我国《行政诉讼法》第2条规定，我国行政诉讼的受案范围为“具体行政行为”③。只有证明行政规划为具体行政行为，才能够将其纳入现行的司法救济体制之中。对于行政规划的性质，关键在于是否将行政规划的确定裁决作为行政规划的最后阶段以及行政规划确定裁决的法律效果如何。[26]对于行政规划确定裁决的性质，在德国和台湾地区并无争议，均认为其属于权利形成性的行为，即属于行政行为，而又因为参与行政规划的利害关系人的范围是特定的，因而行政规划的确定裁决属于具体行政行为。因此，借鉴德国和台湾地区的经验，将行政规划纳入我国现有的司法体系之中完全可能，唯一需要明确的就是在将来的《行政程序法》或相关法律中对行政规划确定裁决的效果加以明确。
（三）行政规划接受司法审查的限度
在明确了行政诉讼应适用于行政规划之后，需要解决的另一重要问题就是行政规划接受司法审查的限度，是全面的审查还是部分审查？由于在行政规划领域行政主体享有广泛的裁量权，决定了法院难以对行政规划进行全面的审查，其审查范围主要限于以下两个方面：
第一，合法与否的审查。行政规划作为行政权运行之具体方式，必须遵守法律的相关强制性的规定和基本原则，符合行政行为合法的基本要求，即主体合法、权限合法、内容合法、程序合法。对于行政规划不符合以上要求的，法院可以依法作出相应的判决。
第二，对裁量权滥用的审查。行政主体虽然在行政规划的作出过程中享有广泛的裁量权，但也应有一定的限度，即不能滥用裁量权。行政主体在行政规划确定过程中的裁量权主要表现为其享有高度的利益衡量权。在利益衡量的过程中，行政主体应遵守一定的限度，应遵守“均衡原则”。在德国，“司法界为此提出了一个与裁量瑕疵相类似的权衡瑕疵理论，区分如下四种瑕疵：1.权衡片面。只有在权衡材料完整全面的情况下，才能进行利益权衡。2.权衡武断。对重要的利益应当实事求是地进行客观的判断。3.权衡疏漏。不能忽视有关的公共利益或者私人权益的意义。4.权衡失调。对冲突利益的衡量应当与该利益本身相称。”[16]266对于没有遵守相应的权衡规则，导致行政裁量权滥用的，法院可以依法作出判决。但是，法院对行政规划中裁量权滥用的审查不能替代行政主体进行衡量及作出决定：“法院不能以自己的利益权衡取代行政机关的利益权衡，而应当限于查明和确认对权衡具有意义的情况是否实际上已经被考虑（事实审查），但不能以对计划主体利益权衡进行重要补充的方式补救权衡中的瑕疵。”[16]266因而，法院对行政规划中行政主体裁量权是否滥用的审查主要限于一种“程序本位”的审查，“程序本位的司法审查，可以利用一系列技术来干预行政，但并非替代行政作出决策。法院不再处理行政官员是否犯错的问题，而是可以把行政决定发回，要求行政机关作出更为全面的事实认定，或者要求行政机关在更具对抗性的行政程序中审查证据。”[27]27对于行政主体滥用裁量权的，法院只能判决撤销，要求行政主体重新作出决定。
收稿日期：2009-02-19
注释：
① 和谐社会的内涵丰富，对此胡锦涛同志作了精辟的阐述，他将和谐社会的基本内涵归纳为民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然的和谐相处六个要素。
② 参见《宪法》第10条第3款的规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”
③ 参见《行政诉讼法》第2条的规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”《行政诉讼法》第11条、12条，以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条又对行政诉讼的受案范围作了进一步的界定。