国际法视野下的自由贸易与文化多样性之冲突——兼论UNESCO《保护和促进文化表现形式多样性公约》第20条，本文主要内容关键词为：多样性论文,文化论文,国际法论文,公约论文,表现形式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D996.9 文献标识码：A 文章编号：1672-33X(2011)03-0103-06
2003年，法国、加拿大等国向联合国教科文组织（以下简称UNESCO）出一份建议案，旨在创制一份新的国际法律文件来保护和促进各国文化发展的多样性。正是在法国、加拿大等国的持续性努力之下，才促成了2005年UNESCO《保护和促进文化表现形式多样性公约》（以下简称公约）正式出台与生效。如果说UNESCO《世界文化多样性宣言》旨在保护人类的记忆和传承至今的文化表现形式，以确保其代代相传的话，那么2005年UNESCO《公约》则以保护和促进文化表现形式的多样性为宗旨，使得个人或是集体创造力的成果通过现代文化载体得到传播与交流。虽然公约从国际法的角度凸显了文化价值，但却使得文化与贸易的关系更为敏感。
实际上，文化与贸易的关系一直是公约谈判期间的焦点。公约对文化与贸易的规定是否彼此矛盾？公约的制定是否会与2005年多哈回合确定的开放视听产品与服务的义务相违背？公约的出台是否会对贸易产生负面影响，进而危及到不同文化间的自由传播呢？本文拟从公约与现有的WTO贸易体制的法律规则冲突，公约与WTO法的位阶关系等方面对文化与贸易冲突的问题作一一探讨。
一、UNESCO《公约》与WTO贸易基本原则的冲突
（一）公约规定的文化表现形式与WTO调整对象重合。
为确保不同文化的独立发展和良性互动，公约秉承“借助各种方式和技术进行的艺术创造、生产、传播、销售和消费的多种方式”标准，以“反映着一个民族真实精神”和“历经时空的洗礼留下的宝贵的文化经验”为准则，以原则性的语言归纳总结了文化表现形式及文化产品与服务，将电脑游戏软件、纺织品、设计品、建筑服务、医疗服务、汽车、钢铁、大米、黄铜、视听制品、书籍与期刊、食品、酒精饮品类（与原产地和地理标志相关）和旅游业等事项纳入公约保护和促进范围之内。其中纺织品、酒精饮品、视听制品等受到文化多样性公约和WTO现有规则的重叠调整，两者之间难免会发生冲突。公约对保护对象做原则性规定，旨在涵盖一切皆可表现为文化产品和服务的对象，但易失其明确性，使公约保护与促进的对象不明。
（二）公约的具体条文与WTO的基本原则相违背。
公约第4条第6项和第6条规定的“文化政策和措施”的表现形式，第5条第1款规定的成员国“文化政策和措施”的制定权与实施权相当宽泛，很大程度上会与WTO的国民待遇原则、最惠国待遇原则和市场准入原则相互矛盾。
1.与国民待遇原则的冲突。国民待遇即一个国家给予在其国境内的外国公民、企业和商船民事权利方面与其国内公民、企业、商船一样享有同等的待遇，其实质在于平等待遇。而根据公约第2条至第8条对于人权与主权原则的相关规定，实则埋下冲突的伏笔。具体而言，体现在以下两个方面。
(1)“文化政策措施”的制定权与实施权。公约第2条强调“各国拥有在其境内采取保护和促进文化表现形式多样性的措施和政策的主权”；第6条进一步表明缔约国可“根据自身的特殊情况和需求，在其境内采取措施保护和促进文化表现形式的多样性”，如“提供公共财政资助的措施”，“以适当方式在本国境内为创作、生产、传播和享有本国的文化活动、产品与服务提供机会的有关措施”等。根据公约规定，一成员国政府对本国国民征收版税时，可实行税收优惠，保留若干百分比的利率，促进本国的艺术事业发展，此项强制集体行政税收措施则与“国民待遇原则”不符。实践中，加拿大政府对具有本国文化内容的本国期刊采取相应的税收优惠政策，而未对外国期刊（主要来自美国）采取同样待遇，已被认定为是违反国民待遇原则的举措①。制定权与实施权虽基于国家主权原则，但权利过大，也易引起冲突。
(2)“文化保障”(cultural safeguard)的解释权和报告制度的弱化。公约第8条规定“缔约一方可以确定其领土上哪些文化表现形式属于面临消亡危险、受到严重威胁、或是需要紧急保护的特殊情况”，同时，“缔约方可以通过与本公约的规定相符的方式，采取一切恰当的措施保护处于第1款所述情况下的文化表现形式”。如何判断一国之文化表现形式“受到严重威胁、或是需要紧急保护的特殊情况”，定义过宽还是过严，无从知晓。再者，公约第7条第1款表明“缔约方应努力在其境内创造环境，鼓励个人和社会群体创作、生产、传播、销售和获取他们自己的文化表现形式”，因缔约国只需根据本国情况判断这种特殊情况是否存在，实施这些措施后，对政府间委员会报告即可，政府间委员会只能给予合适的评价，而无强制性约束力。只要公约的成员国不质疑这种特殊情况存在的真实性，成员国本身有着足够的权利来决定这种特殊情况的存在及采取与公约条款相符的何种措施来改善或缓解特殊情况。公约的规定本国化倾向于过重，WTO成员方的担忧不无道理。
2.与最惠国待遇原则的冲突。最惠国待遇原则的本质要求在各项贸易和服务及服务的提供者方面，WTO的各成员应该立即和无条件地给予任何其他成员的贸易和服务及服务提供者相同的待遇。公约第12条和第16条分别作出规定，要求“缔约方应致力于加强双边、区域和国际合作，创造有利于促进文化表现形式多样性的条件，……以便着重鼓励缔约共同生产和共同销售的协定”；“发达国家应通过适当的机构和法律框架，为发展中国家的艺术家和其他文化专业人员及从业人员，对文化产品和文化服务提供优惠待遇，促进与这些国家的文化交流”。可见，公约要求成员国承担的单边、双边或区域的优惠待遇，显然与WTO项下的MFN义务不符。另外，为实施公约之义务，区域内部国家相互给予的优惠待遇，或是发达国家给予发展中国家的差别性优惠待遇，不仅未经WTO其他国家的协商或认可，而且给予的待遇范围可能会超出现行规定。
3.与市场准入原则的冲突。市场准入原则涉及关税、数量限制、配额等事项。然则根据公约第2条、第4条和第6条所赋予缔约国的权利，缔约国所实施的保护和促进文化表现形式多样性的管理性措施，或进行公共财政资助，很有可能会影响到WTO的市场准入原则的实现。比如政府对特定企业、行业进行财政补贴，可能构成“可行性补贴”，从而影响其他成员国的利益。再如国家规定“外国公司对本国广播公司的控股额度不能高于40%”，来保证媒体的本国化，而这正会违反市场准入的规定。再如一成员国根据公约规定对进口期刊实行配额制度，或限制外国资本在本国文化产业的投资比例，可能违反GATT一般禁止数量限制和GATS市场准入的规定。
（三）UNESCO《公约》与WTO之间的具体条文冲突。
1.放映配额：GATT1994第4条。GATT1994第4条规定“任一缔约国，如对已冲洗电影片制定或维持内地数量之管制法规，该项管制应以放映配额之方式为之”。简言之，即运用配额制度规范外国电影放映数量。但实践中的做法却令人深思。如据欧共体指令，欧洲各国在其境内放映欧洲作品时间应不少于各国放映时间的10%；再如加拿大遗产部规定，“为保护加拿大的文化资产，加拿大广播台需要保证每星期所播放的通俗音乐中有35%是加拿大本土音乐，私人电视台、网站从早上6点至24点，必须保证60%是加拿大本土或是加拿大内容的电视或电影”。以上政府实施之保护和促进视听制品的政策、措施皆符合公约规定，但却构成对GATT1994第4条的违反。
另外，各国对此条所指之“电影片”是否包括“录制的电视节目”未达成统一意见。赞成派认为，以发展眼光看，此条显然应包含在制订时（1947年）未出现录制电视节目这一概念”。否定派认为，各国仅能根据此条对若干电影产业做出保留，其他文化产品仍处于GATT的调整范围之内，因此实践中易在此概念上发生冲突。
2.补贴：GATT第3条第8款(b)项。依GATT1994第3条第8款(b)项规定“WTO各成员国不阻止仅给予国内生产者的补贴的支付”。即只需补贴旨在鼓励出口或减少进口，及具体支付环节符合透明度原则，成员国实施的文化保护或促进措施则为有效。同时，成员国可依GATT1994第3条第8款(b)项提出例外声明。仅从文字上看，公约与此条并不会发生冲突，但实践中对补贴的认定标准非常严格，公约认定的合法的保护和促进文化措施，易被认定为WTO禁止的补贴，极易引起两者的冲突。如在加拿大期刊案中，加拿大政府认为，其向邮政体系（私有）提供资金，要求其降低由加拿大控股的或所有的出版商在加拿大境内印刷、出版的期刊的邮寄费用的行为，是给予国内生产者的补贴行为。上诉机构并未同意此项理由，认定加拿大政府对本国文化产品的生产者提供补贴，且给外国文化产品造成了不利影响，明显违反WTO的国民待遇原则。
3.GATS清单。GATS第2条第2款明确规定成员国可以维持与第1款不一致的措施，只要该措施已列入第2条豁免附件并符合该附件的条件。即成员国可以通过具体承诺清单和最惠国原则例外来减缓本国在服务贸易某一具体方面的逐步自由化进程。同时，成员国可依GATS第16条（市场准入）和第17条（国民待遇）细化承诺，而不会与GATS的相违背。但GATS清单的真正实施却面临着以下两个挑战。
第一，各国拥有根据本国国情，自由选择和决定视听服务的权利。但实质上最惠国待遇例外受到期限与实践两方面限制。1999年WTO成员方“服务贸易自由化市场调查”显示，在视听制品服务领域自由化程度最高的新西兰，其本土的影视节目仍占总播放节目的24%[1]，与1993年新西兰加入WTO时所做承诺不符。许多WTO成员方已表示在WTO持续性谈判中对做出例外声明的国家继续施压，以促进贸易自由化。然推出新的文化政策或调整本国已有文化政策，皆属国家调控之正常和必要行为。
第二，GATS序言中虽“承认各成员为符合其国内政策目标有权对其境内所提供的服务制订和实施新的规定，并考虑到在制定服务贸易法规时，以不同国家存在不同的发展程度，发展中国家可根据其特殊需要来适用这一权利”，但是，其前提是成员国所作之新规定不得与加入WTO时所作的具体承诺相违背。
尽管GATS项下规定减让表的修改权，但实质变动不易。若成员国对减让表进行修改，则会付出相应代价。一成员国对原有的文化政策或法规进行修改或调整，发布了新的调整视听制品方面的法律法规，则会违反其在WTO项下的具体承诺。
4.GATT1994与GATS一般例外：GATT1994第20条和GATS第14条。GATT1994第20条与GATS第14条两条规定内容较为相似，与文化产品与服务相关的有GATT1994第20条(f)项、(a)项和GATS第14条(a)项。
(1)国宝(National Treasure)：GATT1994第20条(f)项。GATT1994第20条(f)项规定“为保护具有艺术、历史或考古价值的国宝所采取的措施”，赋予成员国为保护本国的文化遗产实施贸易限制措施的权利，与公约的目的和宗旨吻合。有学者认为，国宝意指有形的文化财产，而非抽象文化[2]。即只有鲁本斯、芃高、张大千、徐悲鸿等人的画作，或米开朗琪罗、罗丹的雕塑才能成为此项的保护对象。而与书籍、期刊、音乐唱片或影碟等文化产品并不属于此项的调整范围。然则公约的目的在于保护全部的文化产品，并非仅限于名人画作。虽尚未有当事国援引此项作为抗辩理由，但不排除专家小组或上诉机构对此项进行扩大性解释。实际上，文化产品的含义在逐渐扩展，对于在全球化背景下濒危的“世俗”文化产品，如本国诗作、艺术电影或古典音乐唱片等，WTO专家小组或上诉机构可能会采用广义解释进而提供保护。
(2)公共道德：GATT第20条(a)项和GATS第14条(a)项。GATT1994第20条(a)项规定“不得阻止任何缔约方采取或实施为保护公共道德所必需的措施”，GATS第14条(a)项规定相似。两项说明了“WTO法律文件对视听制品的文化性质的重视”②。专家小组与上诉机构在美国啤酒案、美国金枪鱼案、美国赌博案中认为，公共道德是一个“随着时间、空间变换，并取决于社会、文化、伦理和宗教信仰等一系列因素”的概念。据此，不排除专家小组或上诉机构将文化多样性作为公共道德的一部分，将其等同于“人类生命、健康及种族灭绝”③。
二、UNESCO《公约》与WTO法冲突与协调之分析
（一）国际法中的法律冲突。
国际法中的法律冲突产生的主要原因在于调整同一事项的条约中条款内容相互矛盾。从狭义上讲，法律冲突仅指条约规定的义务与另一条约间绝对排他。只有“条约规定之义务较之另一条约更严格”，或通过“位阶或自由心证来判断条约的服从性”，才可解决冲突[3]。
从广义上讲，法律冲突产生于条约赋予的权利与另一条约规定的义务不符的情况。比如一条约项下“不能限制自由贸易流通”的义务，会与另一条约规定的“限制自由贸易来保护文化多样性”的权利之间便会发生冲突。
公约是否会与WTO法发生冲突，关键在于对法律冲突的释义、两者发生冲突的时间与方式。第一，公约条文多由权利性条文组成，并无过多的强制性义务条款，实施与履行靠缔约国的善意为之，故只有采取广义解释时两者之间才会发生冲突。第二，根据《维也纳条约法公约》，后约应不违反其先约的权利与义务，特别是既存且必被遵守的义务。缔约国有义务遵守先约，尽可能将两者的冲突降至最小化。
（二）UNESCO《公约》与WTO冲突的解决途径。
1.争端的管辖权。同为公约和WTO的成员的当事国，因公约的解释或实施而产生的争端，是由公约抑或是WTO的争端解决机制进行处理呢？具体可分以下三种情形进行探讨：
(1)争端双方仅为公约缔约国。截止2011年4月，UNESCO《公约》的签署国已有116个，仅有18个国家并非WTO成员方。若发生有关文化贸易的冲突，在这18个国家间只需按公约所提供之解决程序进行即可。
(2)争端双方皆为WTO成员方，其中一方亦为公约成员国。有些国家如美国，虽积极参与谈判，但最终未能加入、签署、核准该公约，并非公约成员国。若一WTO成员方（同时也是公约成员国）的举措违反了WTO规定，或侵害了一成员国的利益，基于DSU第23条，WTO的DSB具有绝对的管辖权。
(3)双方同时互为WTO和公约成员国。公约的116个成员国的90%亦为WTO成员方，且随着加入公约或WTO的国家越来越多，因适用或解释公约或WTO法而发生冲突从可能变成了现实。就管辖权而言，公约规定的调解程序还是WTO的DSB对此争端具有管辖权呢？
第一，公约的争端解决程序。公约第25条第1款规定“缔约方之间……应通过谈判寻求解决”。即在启动调解程序之前需要经过谈判这一强制性要求，在遵守这项义务的前提下，如果有关各方不能通过谈判达成一致，可共同寻求第三方斡旋或要求第三方调停。如果没有进行斡旋或调停，或者协商、斡旋或调停均未能解决争端，则争议一方可根据公约附件第1条要求成立调解委员会进行调解直至调解委员会作出相关决定。且争议各方应尽善意考虑调解委员会为解决争端提出的建议的义务。
此项调解程序确为成员国提供了一种纠纷解决模式，但仍存在以下缺陷。一是基于程序的非强制性，争议双方或去寻求另一种具有约束性的救济途径。二是调解程序相较于WTO的DSU，本身并非完善[4]。此外公约附件第6条规定委员会对是否属于调解委员会的权限的决定权，仍让争端双方存疑。
第二，WTO争端解决机制。WTO争端解决机制最明显的特色在于强制性和排他性。其一，根据DSU第23条第1款的规定，“……各成员必须诉诸且遵守争端解决机制的全部规则和程序”，即强制要求WTO成员方义务适用DSB解决纠纷。其二，专家小组与上诉机构须遵守DSU第3条第2款的规定：“……按照国际公法解释的习惯规则，澄清有关协议的现有条文。DSB的各项建议和裁决不得增加或减少各有关协议所规定的权利和义务”。其三，根据DSU第11条，专家小组“应就其所面对的事项作出客观的评价，包括对该案件的各项事实，以及与各有关协议的适用范围一致性作客观的评价。专家小组并应提出其他将有助于DSB制定建议或作出根据各有关协议规定的各项裁决。”即专家小组对争议事项作出的评价，并不能修改WTO成员方的权利和义务。
启动WTO的DSB需有两个条件。其一，争议双方应皆为WTO成员方。其二，诉求必须基于与WTO法不一致的情形。专家小组需对此项声称进行实质考虑。此外，专家小组仍需借助一般国际法规则来决定是否具有强制管辖权。
2.法律适用——公约与WTO法的位阶。(1)关于公约第20条。公约第20条规定：“本公约与其他法律文书的关系：相互支持，互为补充和不隶属”。“一、缔约方承认，他们应善意履行其在本公约及其为缔约方的其他所有条约中的义务。因此，在本公约不隶属于其它条约的情况下：（一）缔约方应促使本公约与其为缔约方的其他条约相互支持；（二）缔约方解释和实施其为缔约方的其他条约或承担其他国际义务时应考虑到本公约的相关规定。二、本公约的任何规定不得解释为变更缔约方在其为缔约方的其他条约中的权利和义务。”此条的核心目标在于标题，而这也是理解此条的基础所在。标题指出公约成员国应善意履行其他条约中的义务，在解释与适用其他公约时也应考虑到文化多样性公约规定的权利和义务。即说明公约与其他国际法律文件平等，并非隶属关系，而是相互补充。
学者们对公约第20条的解释无法达成一致意见。根据一般国际法规则，如依“文本解释”无法达成一致，则可按“目的解释”之，探寻此条拟定的真正目的。2004年12月公约初稿“关于公约与其他法律文书之间关系”第19条建议A曾提及，“本公约中的任何条款都不得影响缔约国享有其从其他现行国际文书衍生的权利和承担其衍生的义务，除非这些权利和义务将严重损害或危及文化表现形式的多样性”。与会国对此的意见不尽一致，导致生效文本中并未出现此项例外，反而加强了公约的“非变更性”。据此，有学者认为，此条第2款的效力明显强于第1款。公约第20条第2款要求公约的任何规定，“包括‘缔约方实施和解释……应考虑本公约’”，都不能变更其他条约下的权利和义务。此条强调的核心在于“非变更原则”。
然对此观点有以下疑问：第一，UNESCO第20条的标题虽未提及“非变更原则”，但其强调之“相互支持，相互补充和非隶属”应为何解？第二，如果第2款意在推翻第1款，那第1款陈述的“非隶属原则”则无法理解。基于冲突规则的适用，第1款理应是可变更其他条约的权利和义务。
公约第20条第2款强调任何规定不得解释为变更缔约方在其为缔约其他条约中的权利和义务。根据此款，公约无权改变既存的国际条约中的权利和义务，是否可以解读为“公约对其他公约的隶属性质呢”？根据条约法的解释规则，很难得出公约应属于其他条约的结论。公约第20条的约文、标题表明的是此条约与其他国际法律文书的相互补充、相互支持和非隶属性。然而其第1款与第2款的用语却存在着矛盾之处。实际上，公约第2款正是肯定了第1款所否定的事项。美国代表所言之“公约用语模糊，歧义颇多”，实则中肯。
(2)国际法的冲突规则的适用。WTO法对国际法律文件之间的关系并未有明文规定，且WTO附件中也没有相应的冲突规则，不能从条约约文判断之；同时，公约约文表示其不能变更当事国现存的权利和义务，但并不认为本条约从属于其他条约。两者的关系仍然存疑，笔者认为，因两者皆为造法性国际条约，应可适用一般国际法规则来解读。
第一，后法优先原则。公约第20条与WTO法中皆未订明“不违反先订条约或后订条约内容，或是不得视为与先订或后订条约不合时，该先订或后订条约之规定应居优先”。实践中只能援引条约法公约第30条第3款、第4款规定“后法优先原则”。若先约与后约因调整同一事项而矛盾时，后约优先。这一规定可适用先加入WTO，后签署公约的国家。对于仅为WTO的成员国则应适用“在为两条约之当事国与仅为其中一条约之当事国间彼此之权利与义务，依两国均为当事国之条约定之”的规则。若GATT1994规定各成员国应减少对进口期刊的数量限制，而公约赋予成员国采取措施来保护国有出版社的期刊或杂志的权利，在两者明显不合时，对于同时为WTO与公约成员国的国家来说，应适用“后法优先原则”，采公约之规定。而在一方为WTO与公约成员国与另一方仅为WTO的成员国之间的纠纷，应适用WTO法。根据此项规则，美法、美加之间若发生文化产品方面的冲突，仅能适用WTO法，而非公约。
第二，特殊优于一般原则。此条原则来源于国际常设法院(ICJ)的司法实践，结合国际法理所形成的一项习惯国际法，意指特殊法律规则比起一般法律规则，应居优先地位。比照此项规则，公约的宗旨和约文围绕保护和促进文化表现形式多样性；而WTO法只是对各式货物和服务贸易进行调整，并不具备特殊性。即依此解决冲突，则应适用具体事项上规定更为细致的公约，而非WTO法。
第三，条约的修改。WTO法并无禁止条约修改或是明文限制条约修改的条款，相反依GATT第24条，GATS第5条皆可对WTO法形成修改。有学者将公约看做是对WTO法及其附件的一次修改，认可公约优于WTO法的地位。实则若以条约的修改规则分析，则公约须符合条约法第41条“不影响其他当事国享有条约上之权利或履行其义务者；2.不关涉任何如予损抑即与有效实行整个条约之目的及宗旨不合之规定者”的规定。
条约法第41条规定之“不会影响WTO成员方的现有权利与义务”是指修改之协定不能影响第三方权利。WTO法作为典型的互惠型条约，许多协定都可看作是“双边”或“国与国间”的条约，因此对WTO法的修改并不实质性违反对第三方或其他成员国义务的承担[5]。然则WTO法依据最惠国待遇原则与国民待遇原则赋予所有WTO成员方共同的权利，而并非仅针对双边条约的当事国。若公约一成员国基于公约第6条第2款对本国音像制品提供补贴，或对电视产品放映进行数量限制，影响并不及于公约当事国，但会影响到同为公约与WTO成员方所享有的WTO法保障的利益，也减损了第三方权利。
公约赋予成员国的权利动辄损抑了WTO法所确定的最惠国待遇原则和国民待遇原则，实际上，公约所做之修改已违反了条约法第40条“损抑即与有效实行整个条约之目的及宗旨”的规定，与WTO法的目的与宗旨——“自由贸易”精神不合。
从司法实践角度而言，根据DSU的第3条第2款，DSB应该“按照国际公法解释的习惯规则，澄清有关于协议的现有条文”，有权适用国际公法中的冲突规则，如后约优先或特殊法优先等原则解决法律冲突。须注意的是，“后法优先原则”和“特别法优先原则”，只有在满足条约法第41条的前提下，才能考虑两者的适用。从上述分析可知，公约的适用不能是在于公约诸多条款会影响到非公约成员的WTO成员方的利益。根据国际法一般理论及相应的冲突规则，当公约与WTO法产生冲突时，公约并不会优先于WTO法作为解决争端的法律适用。
三、UNESCO《公约》和WTO法律冲突问题总结
在司法实践中，WTO成员方若试图援引公约相关规定作为实施“被宣称违反WTO规定”的行为的抗辩事由时，会遇到以下问题。第一，如果争端双方并非都为公约成员国，适用在双方成员国之间的法律只是WTO法，而非公约。比如美国或与任一WTO成方国产生争端，公约可以得到适用的唯一机会是在进入WTO司法程序后，由专家小组或上诉机构解释WTO法时产生。
第二，如果争端双方皆为WTO法和公约的成员国，专家小组应首先决定WTO法与公约的具体规则之间是否存在冲突。若专家小组从狭义角度理解，因公约本身并未包含真正实体义务，则只会适用WTO法。当然，以何种标准来衡量冲突，并不能得知专家小组的最终答案。
第三，若专家小组从广义角度理解冲突，则只能借助于国际法上冲突规则来判断WTO法和公约之间的法律关系。公约第20条对其本身与其他国际法律文件的关系规定得极为模糊，仅从文本入手，无法得知公约与WTO法的适用位阶。借助其他国际法规则，如条约法第41条的规定，WTO法更具有优先适用性。
第四，就算专家小组认定公约的法律规定具有优先适用权，但由于本身的有限管辖权，即其不能根据后约来增减WTO成员方的权利和义务。
第五，虽WTO法很可能会比公约优先适用，但WTO成员方可提出在解释或适用WTO法的义务和例外时援引公约的规定。需注意，WTO法中并没有关于保护文化产品和服务的具体例外条款。
第六，公约依然与WTO法中某些义务和例外条款相关，但是基于WTO司法机构的惯常作法，国际公法的冲突规则（特别是条约法公约的第31条第3款c项）认为只有全体WTO国家认可的法律才可以作为WTO法的解释依据。显然，并非WTO的全体成员国皆为公约的当事国，所以公约不能作为WTO法的解释依据。
综上所述，UNESCO《文化多样性公约》仅在局部方面影响了WTO法。若要在WTO法中体现文化多样性的重要性，只有再次修改GATT1994和GATS，在现行的“一般例外”条款下加上“文化例外”，作为一项重要的公共利益进行保护。众多的WTO成员对文化多样性的保护颇为关注，WTO下次回合的谈判是否涉及此项例外，我们则拭目以待。
收稿日期：2010-12-16
注释：
①参见上诉机构报告，加拿大—期刊案(WT/DS31/AB/R),1997年7月30日。
②WTO,Council for Trade in Services,Communication from the United States-Audiovisual and Related Services,S/CSS/ W21,[8],18 Dec.2000.
③参见2004年11月10日专家小组关于美国—跨境赌博相关措施案的报告，第6段第462点，WT/DS285/R。
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