蔡枢衡与《中国法律之批判》，本文主要内容关键词为：中国法律论文,蔡枢衡论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
吾友：
七月间北大法律系李贯连教授来访，一起去堪培拉国立大学参加“法与华裔”圆桌会议。承送《二十世纪中国法学》一册，因缘拜读了李教授本人与其他几位学友的近作，获益良多。墨尔本与堪培拉多乡村风光，晚间的西郊住宅区，或闻犬吠。我们遂得暂避喧闹，徜徉草地林间，聊天围绕这本书的主题，自然谈到了蔡枢衡先生。
说来也巧，会议间歇，我就近在国立大学孟泽斯东亚图书馆翻阅，正好看到了蔡先生西南联大时期的作品《中国法律之批判》。“批判”者，反思、评品之谓也，与《中国传统思想总批判》之类异趣。据说王省吾先生主持馆政十余载，多方搜庋，聚沙成塔，这册总计90页的小书，由题签的“民国三十六年三月”“赠自上海”“收于台北”等语揣猜，或是王公“书生事业”的遗迹。书复印后一直未暇细读，直至这个耶诞假日，始通读一过。
引发我强烈兴味的，倒是书后附录的六篇短文，其中不乏精彩的文字，甚至一唱三叹、掷地有声之笔。六篇依次是：“西洋法律的输入”，“旧道德与新法律之矛盾及其归宿”，“人治礼治与法治”，“宪政与农人”，“抗战建国与法的现实”和“中国旧法制之合理的认识”。其中，“宪政与农人”辨析宪政的涵义与实现条件，特别是清末以还中国宪政建设的困局与成因。30-40年代之交，神州大地饥号遍野、烽火连天、满目创痍，值此困顿而又昂扬之际，民间呼求“宪政”之声渐起，而执政者则颇有打宪政牌收拾在野势力的用心。在朝在野国共两大党均打“宪政牌”，而实际无一真对宪政抱有信仰，这张牌随时势流转而决定了两党对它的用弃。梁漱溟在“答政府见诏书”中对邵力子直言，宪政在此时实属“文不对题”，此时所急不在宪政这一形式，却在“实践民主精神”，而“所谓政府之将渐于宪政者，吾窃未之见也。”立宪主义者昧于实际，“吁请”即行宪政——好象宪政是要“即行”即“行”得通的，蔡先生才不无辛辣地写道：“事实指示吾人：除若干认识不足，随声附和或忠于学术者外，认真主张宪政即成之论者，类皆四体不勤，脱离生产之士大夫。”出语峻刻，道出的却未必不是实情。因为宪政乃市民或工商业者之政治形式，为工商业者之要求及其社会秩序之写照，如蔡先生所说，新士大夫虽可以新工商业者代言人自居，而客观上雅宜不失其代言人之性质才好出面说话。即代言人须懂得选民（新工商业者）当下的最大利益所在，而以选民的最大利益为利益，始触及其心思而拨动其情思。姑不论工商业的发展抑或农业之工商业化均以抗战胜利后国族的独立为前提，因而选民的当下最高追求必是抗战胜利国族独立自主，即就农人在分业比重中占全国人口80%以上这一现实言，“宪政之真正实现及顺利推行，无论何时，决不能置农人于不顾。强有力的宪政维护者之群众中亦不能将农人除外。”农人与工商业者在政治要求与社会形态上的差别乃天然存在，二者矛盾的逐渐消解，舍农业之工商业化之途无他，而此一不归路是以世纪为单位计算的漫漫长程，“宪政之升平及温文而合理”为其最后收获，如此，则“即行”实在不行，正象半个多世纪后的今日一意孤行反对“即行”之断无理由——虽然我们知道，行宪乃是日复一日的社会生活变迁所逐渐达成的治道上的共识与慢慢累积的各种力量消长辐辏所致的治式上的不得不然，而一以生活方式的演变迁转为前提为基础。我读蔡先生此文，体会其意在说明欲在以亿万小自耕农为基础
的社会架设宪政这一“上层建筑”之危乎殆哉，而陈述辅设其“下层结构”之必要与紧迫，揭示国人以努力方向，这样，在朝食肉者挂羊头卖狗肉，连对于宪政的“信仰的姿态”都不算的对于宪政之“玩弄”，与在野“立宪主义者”以宪政为“活学活用，即用即灵”的工具，而盼其于旦夕间见效的对于宪政之天真，均一一原形毕露，无存身之地。与蔡先生发表“宪政与农人”同年，“大后方”昆明的《战国策》刊有“从大政治看宪政”一文，作者何永佶写道，本来在与外敌作战期间而高谈宪法宪政，这件事本身就非常奇怪，而“时贤以为一有白纸黑字的宪法即可‘团结人心’，未免太过于乐观了”，也正是所谓心同理同。
将近200年前，亚历山大·汉密尔顿写道：“一部政治宪法所规定的权力……应为促进公共利益而予以自由的解释这一规则并不取决于政治的特定形式，或对于它的权力的边界的特殊的界定，却取决于政治本身的性质与目标。应对国族危难、纾解国族顿挫和促进国族繁荣的手段是如此多样、广泛而复杂，以至于赋予选择与适用这些手段以广泛的自由裁量的幅度乃是必然的。”其从宪法解释着笔，意在说明——借用欧文·迪克森爵士的话来说——这是一部“我们”正在进行解释的宪法，一个用来确保并赋予以极其宽泛的一般性命题表述的权力，以便能被灵活适用于变化着的情境的政治／治理之具。故尔，其自然的趋势乃是在“我们”自己这个时代的具体条件、情境和价值烛照下进行解读，而不是将宪法尘封、冻结在已逝岁月的藩篱中。前不久，我曾因对此段文字引发的一些问题的理解而与学友大力辩论过，不欢而散，尽欢而散。吾友或已看出，此为宪政“自然”长出的司法型法制类型国家——宪法或宪政本身即为其以“国家之心”表达“社会之身”——如何在宪政“已然确立”后进一步具体运用时法制内部因素间的调适性互动，其症结在于作为宪政意义上的“宪法”如何藉此而形诸形式意义上的字面“宪法”。由此顺流直下，则“宪法”之“应对国族危难、纾解国族顿挫和促进国族繁荣”均不无可能。但若证诸蔡氏其时的中国，则因着“宪法”乃是移植而来的异在物体，为“国家之心”强制重组和整合“社会之身”的治具，其基本进径是欲求由“字面”宪法达致宪政意义上的宪法，本来，处此逆境，一定时期内“国家之心”实应予“社会之身”多所逢迎，甚至委曲求全才为自求多福之道，不料甫立脚跟，或立基未稳便对“社会之身”大加伐挞，或将本已破碎零丁的“社会之身”再行拆解，则其泥菩萨过河自身不保自不待言，而身心两伤，亦势无可免。何况，造成这社会之破碎零丁的尚有外敌入侵这一异常因素。蔡氏屡陈“新工商业”这一因素，实有鉴于“社会之身”正处于一前所未有之大变动中，而“国家之心”应多加护持才好。
再具体延伸开来，从宪法作为价值源泉的角度来说，则问题的症结在于，中国的宪政建设所遭遇的不仅有“神”“俗”两界的问题，更有其间如何实现牟宗三先生的“曲通”的难题。帝制崩溃（以及70年后开始的对于“斯拉夫式”西方意识形态的抛弃），共和未能真立，意味着不仅整个社会有待重组，而且表明这个社会向上提升的神圣性源泉及其与重组中的社会的“紧张”关系亟待建立。记得以前我们聊过，中国宪政建设的特别处在于它发生在“东西文化”冲突这一背景下，就因为遭遇难题的中国人眼前便有一个现成的政治生活方式在向中国人招手，于是乃有宪法移植与宪政建设任务的发生，而固有的人生态度、生活样法等等却不匹配，以致于宪法失却世欲的基础与神圣性价值认可意义上的支持，理论上的功能无法转化为“法在行动中”，徒具空文而已。宪法的重要功能就在于它不仅规定政府的具体构成与政权的运作形式，规范领导层的角色关系及其与国民的关系，以及二者冲突的合法化、程序化的缓冲与解决渠道，而且，更重要的是，宪法确定特定政治社会的范围与认同，而使国家权威获得法律与理性层面的筛选与肯定（所谓“民意”在此应经由技术性的设置而得到充分的表现），从而为特定社会提供基本的价值与目标，也就是说，解决这个社会的“神圣性源泉”问题。这种治式与治道，对于中国来说，初时只是标志着“王朝”解体后现代国家的出现，予权力以尊严，而仅具象征的意味，暂时填补所谓的“契里琪马”的空缺，但随着时移势易，则其“基本的价值与目标”的评价与制约作用将逐渐表见，从而为对现实政治的臧否提供一超越性的标准，规约现实的权力运作，在“天意”的烛照下圆融“人意”与“法意”，将对权力的怵惕落实为对于权力运作的防患于未然的架构性监控。若其评价与制约功能总是遭遇否定性的反馈，则其“象征”功能亦将不保，而累及作为一种治式与治道的宪法与宪政本身的合法性，从而失去其“神圣性源泉”的意义。百年来，中国的社会重组迄未有一相对的定型，各色人等的角色关系变动不居，下层结构无以形成，则“俗”的一面无法表见为治式的基础；而如梁漱溟先生所说，中国人“人各一心”，“彼此心肝痛痒都到不了一处”，没有“共同的问题，公共的要求”，从而无“公共信仰”，则“天意”的一面无由形成，也就无由为治道伸张。理论上说，宪法不仅有助于实现此二者的“曲通”，并且成功的宪法亦是“曲通”后的结果，则当年的中国如何配谈这个？刻下的中国依然任重道远。
扯远了。话题收回来。上述蔡氏对于宪法的论述，其背后实埋伏有对于“法律移植”、“事实与规则”的关系等等论题的知性预设。有感于法学为文化之一部，而当日中国的“法学文化”充其量不过翻译文化、移植文化，蔡先生乃谓自然科学可以移植，法学则不可抄袭。在蔡先生眼中，法为国家社会组织的形式，本国族的现实人生、历史传统的法律写照，而当日中国法学不出于翻译抄袭之境地，实可谓“法学亡国”，换言之，所谓“法学文化”亦即殖民地文化的别名罢了。我前所谓“一唱三叹，掷地有声”者，即指此论。因此，若不甘“亡国”，摆脱殖民地身分与殖民地心态，而求国族之自立，精神之自主，今后“中国的”法学或法学文化建设，应以法学之国家、民族自觉为起点。综括蔡先生诸文之意，我理解其主旨在说明当日的法学从业者大规模研介异域法理与法制，更须对包括当下生活在内的本国族的人世生活与人间秩序进行新时代条件下的描述和反省，进而体认、复述和解析这个国族的最高人生理想和美好人世生活憧憬，在此烛照下，重新调整与设定新时代条件下本其源流的“事实与原则”的关系。而此一长程跋涉，多数情况下，常常表现为头痛医头、脚痛医脚的“具体解决问题”的一个个事件与过程。其间的脉络，如此这般因缘际会凑合连缀而成，后世史家抚今追昔，顺藤摸瓜，或许说来头头是道，而在当事者惟因埋头拉车，可能并不甚理会其对于后世的润泽呢！
写到这里，不禁想起前不久读过的一篇文章，当时颇受震动，至今印象深刻。1987年，杨国枢教授在《中国人的心理》“编序”中感慨，二次大战后的台岛长期处于国际政经边陲地位，受到来自欧美“核心”国家一面倒的影响，学术因而陷于无可抗拒的入超的困境，学术界遂沦为西方学术的“消费者”和零售店，甚至已经成为其附庸。经此“学术洗脑”，其社会及行为学科研究者对欧美学术产生了强烈的依赖心理，对欧美的学者萌生了不移的权威崇拜，本土的思辨能力与思想信心遂逐渐消失。杨教授此番警策之言，我想不妨看作是对上述蔡氏之言的历史回应。我有时读台岛与我差不多同辈学人的论著，特别是有些甫获学位的新科洋博士的文章，最觉乏味。类似“洋教条”现象，在近年大陆新科学子笔下也渐有苗头。看到有的中文杂志在文前附一篇洋泾浜的英文提要，甚觉无趣。西人中有可能翻阅中文书刊的，只能是汉学家，则此一为汉学家的阅读提供方便的编意——姑假设汉学家们竟有兴趣费时翻看中文“西学”论著，实透露了欲以对方的“光顾”与承认为荣从而“走向世界”这一心理期待，而这恰属典型的——恕我直言——殖民地心态。联想到“唯大胡子爷爷马首是瞻”的思想专制悲剧，则如何避免那种将自己的前半生交给“俄国”，而后半生则交给“美国”，却惟独不见自家的事情，实在值得我们这代念书人警醒。无他，学术、思想不立，则民族不能真正自立。任何“一面倒”，于本当各秉相互欣赏雅量的人文类型，实均非为福。有关于此，中国儒家的普世精神强调人世生活与有教无类，恰于避免西方与回教世界一神信仰的武断与排他性而造福当今人类，正有其精神资源可用呢！吾友曾治西方宗教，既曾受洗，又复受戒，弟此番凡夫之论，权当道不同不相为谋，想不至怪罪。
又扯远了。接前段“事实与规则”这一论题。对于“事实与规则”，蔡氏并无直接论述，“西洋法律的输入”一文以及正文多处论及“法律与社会”的互动，算是对此论题的局部省察。该文对此论题从两端设问，即自立法的本质看，它形诸“立法是记录社会现成秩序（风俗习惯）还是创造新秩序”这一问题；若自法的作用与目的看，或谓“法律是便利国民生活还是扰乱国民生活”的疑问。蔡先生反对各持一端，认为立法的本质是记录现成的风俗习惯，也是创造新风俗习惯；法律的目的和作用是便利国民生活，也是扰乱国民生活。我读到此处吓了一跳：何以蔡先生口出此语？一路读下去，才知道蔡氏所说的“扰乱国民生活”实是指根据追求合理而美好的人世生活与人间秩序这一最高标准，对于旧有生活适时而有限度地修正、变更或重新定义——蔡先生作此文时尚无德沃金有关普通法的“释义规范”(interpretative norms)的论说和后结构主义的“法律释义社群”(interpretative legal community)理论。就如“创造新风俗习惯”乃是一个渐进、累积而且有限度的过程，“扰乱”亦切不可越线——能不扰乱最好，扰乱过甚，则为恶法。所谓差之毫厘，失之千里，用在此处，最为恰切，此因近代中国过度相信“变法”的神奇，而有立法者当以如履薄冰的心情细细体味者在。而且，更为重要的是，从法的发生论和历史学眼光来看，我们可得说，法律作为一种构成人间秩序的人世生活规则，绝对是对于特定社会生活状况因应意义上对于生活事实的记录，而予时间之维中的人以取舍、从违凭依的生活智慧性的知识。蔡先生从“后发”国族被迫接受西式“规则”以应对眼前现实，解决火烧眉毛的急症，从而仓促间一时不得不惘视本国族“事实”的法律移植的经历落笔，才有此“扰乱”一语，即就其文中所列例证看，“扰乱”也仅系对于极少数社会成员固有生活的变更，而予绝大多数成员以安定，而非藉一纸立法以改天换地。凡此，读者不可不察。而“创造”云云，亦不意味着给立法者提供了丝毫想入非非的口实。在该书正文第二章结尾处，鉴于清末变法以撤销领事裁判权为直接目的，亦即以“自强”“图强”为目的，可事实是撤销领事裁判权乃是“中国强盛了”这一原因的结果，而强不强的判断标准不在法律，却在社会和国力，蔡先生慨言“法律对于社会的发展只能推波助澜，不能兴风作浪”，亦正是此意。
回到蔡先生这本书的正文，其主要论点之一即是指证清末沈家本“沈派”对于“新法”与当日社会不相适合这一问题抱持取消态度，而不免于欠缺“民族自我意识”之病，正如反沈派数十年间在持有民族自觉的同时又含有“不自觉或反自觉”的成分。新法与社会的不适合在于新法大体属于将个人主义作基础的团体主义，把个人本位作基础的社会本位，以自由主义作基础的干涉主义，以产业资本主义作基础的金融资本主义的法制类型。所以变法之后的中国法律秩序的内容是外国工商业，而不是中国的农业；其根据是高度发达的外国工商业社会，而不是自给自足的农业社会。表现为具体过程，则清末以还30年间中国的立法，依蔡先生所说，起初完全是在比较各国立法的氛围中产生出来的，后来的立法理由中虽常常可以看到“斟酌中国实际情形”的语句，事实上却实在没有斟酌过什么，也没有多少可供斟酌的资料，所以实际上依然没有超出“依从最新立法例”的境界。而此种“唯新是求的精神实在是无我的表现，也就是次殖民地的反映”。虽说上述经历非为无由，亦且无可奈何得很，但将来之中国，蔡先生憧憬，代之而起成为法律本质的当为独立自主的民族国家与社会，也就是符合中国人对于美好而合理的人世生活与人间秩序之预期与预设的法意与法制。我读到此处，瞻前顾后，深感路正漫漫，而有以待努力者也！
此外，该书正文和附录中还有两处，应在此一提。第一，蔡先生认为清末以还的新法与旧律的不联接只是“具体的不联接”，而非“抽象的不联接”，即清末的变法只是旧法的扬弃或改造，而不是旧法的全盘抛弃，旧律中的积极成分藉新法而获得了保存，“二者的精神，比一般场合还要特别接近些，换句话说，连法律的精神也有着抽象的联接。”中国的变法乃是中国法律史自己的发展，当时的起草者或对旧律厌恶不堪，但这不过表示起草者并未意识及此。第二，在“中国旧法制之合理的认识”中，对于中国法史上的儒家学说，蔡先生说“法制史和法律思想史上的儒家不是什么儒家，简直就是一种法家和法律家”。即儒家就是中国历史农业阶段中的法律家和法学家。儒家引经义补充法文的欠缺，所谓引经决狱，就是用现代法学的眼光看，论理论论技术，也均堪称高手，“值得充分赞叹和颂扬。只有法学门外汉著的法律思想史中才敢把这件事看得不值半文钱。”在该文中，蔡先生并否定所谓儒家的法律思想是一种道德化的法律思想，旧法制乃道德化的法制这种为多数人所重复的看法。具体论说这里不遑细述，吾友若有兴趣，不如直接读蔡氏本文。
蔡先生的那个时代，一元进化的历史观是普世的公理，科学乃是不言自明的最高真理，而唯物辩证法与历史唯物论以其对于历史规律的铁一般的指证，攫获了许许多多希求获得一幅清晰的世界图景的饥渴的知识心灵。不知吾友是否留意到上段文字中“中国历史农业阶段中”等语。蔡先生象那个时候的许多人一样，坚信人类史乃是由一阶段向另一预定的阶段迈进的过程，而这一过程是人类的理性所可认识与把握的，因此，其许多论述均以此为预设。牵连所及，在谈到对特定法制作出是非善恶的价值判断的“客观标准”这一极有意义的论题时，蔡先生当然认为存在这样一个“客观标准”，而且认为它就是科学上的所谓法则，法哲学上所谓理想法或自然法，儒家之所谓天或天道，是人关于天之所感，也就是吴（经熊）博士所谓天人交感的宇宙观。而究极来说，蔡氏作结，“就是人类所认识了的自然和社会历史的法则或秩序。”这样一段比譬，前半截读来铿锵，最后的结论却不免不伦不类。把神圣贬回凡俗、将“客观标准”从天上降到地上、以人意僭越天意，这样一番作业，今日读来，既让我们后人感受到当日主要源自西方启蒙时代以还而席卷全球的人类对于自身理性能力的坚信不移的那份生命的庄严与精神的豪迈，同时却又不免生出一分滑稽的感觉来。
作为一名法学从业者，蔡氏一生恪守书生担当，主治刑事法学，兼及法理与法史。晚年著《中国刑法史》，发前人所未覆。据说此书出版颇费周折，后经李光灿周旋，始得问世。今日汉语学术界同类著作中，尚无出其右者。生前冷清，身后寂寞，恰成就了书生事业，这是不易之律。可惜喜欢场面的热闹是人的天性，做个黄泉道上自甘冷清、一生以学术为天职的书生常常要面对考验。“红笺小字，说尽平生意；鸿雁在云鱼在水，惆怅此情难寄。”古人的词句，今番吟诵却别有感受。“一生为故国招魂”，这是余英时教授悼挽乃师钱穆先生联语中的一句，撇开成就大小，若就蔡枢衡氏一辈子在法理与法史领域的劳作而言，以此盖棺，亦似非不当。整个20世纪，是中华民族历经磨劫、贞下起元的波澜壮阔的历史。蔡先生如遭逢其时的诸多智识者一样，面对大变，凝敛心志，提斯精神，不惟坚秉学人理性，且复怀持深沉之悲情，正是这悲情，使我们后人今日读其著作犹受感动，而亲切触摸到民族文化灵魂一以贯之的脉动。
荧虫明复灭，长河流日夜。人世间的事，常常要过后一段回头看才清楚，也只有过后回头看，才可能体会其流转跌宕不待人谋，这实在是难为了心急的人。
君心如镜，以为然否？！