中国引导案件产生的行政逻辑--以最高人民法院的指导性案件为分析对象_法律论文

中国指导性案例生成的行政化逻辑——以最高人民法院发布的指导性案例为分析对象，本文主要内容关键词为：指导性论文,最高人民法院论文,案例论文,中国论文,逻辑论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       一、问题的提出

       2005年，最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要》中明确提出要规范和完善案例指导制度，并就指导性案例的编选标准、编选程序和发布方式等内容进行了规定。2010年最高人民法院和最高人民检察院分别颁布了《关于案例指导工作的规定》。这些规定强调只有最高人民法院和最高人民检察院确定并统一发布的案例才对全国法院和检察院的司法活动具有指导性作用。从2010年起，最高人民法院也陆续发布了五批指导性案例。①案例指导制度在实践层面的展开直接推动了法学界的研究。概括起来，法学界主要有以下三种研究进路。第一种是价值论进路。这种进路主要是从应然的、抽象的层面对中国建立案例指制度的必要性、可行性和具体制度构想角度来对案例指导制度进行分析。②第二种是反思性进路。这种进路认为中国当下的案例指导制度并不像有的学者所论证的那样美好，而是可能存在诸多“瓶颈”。因此，中国当下应当理性地评估案例指导的价值，谨慎地对待案例指导制度制度。③第三种是案例分析进路。这种进路主要从具体指导性案例出发，对指导性案例与司法解释的关系、指导性案例的约束力、指导性案例的技术性细节、指导性案例的适用分类等问题进行了较具实证色彩的研究。④这些研究进路对于推进法学界有关案例指导制度的研究都确实起到了重要的推动作用，并对案例指导制度的实践起到了积极的促进作用。但是，这三种进路都存在一定的问题。具体来讲，第一种进路具有强烈的理想主义色彩，并且在具体的论述过程中往往忽视了中国案例指导制度运行的具体场境，从而使这些研究带有或外或少的想象成分。第二种进路在一定程度上构成了对第一种进路的反驳，并有助于我们全面和深刻地认知当下中国的案例指导制度。第三种进路则具有较强的实证色彩，并能够从指导性案例本身来理性地认识案例指导制度。但是，这两种进路都缺乏将案例指导制度放在社会转型的背景中来考虑，也忽视了中国最高人民法院的政治属性，从而无法看到政治因素对中国指导性案例的生成所产生的影响。因此，本文拟从最高人民法院发布的22个指导性案例出发，从最高人民法院所承担的政治功能和承担政治功能的方式的角度揭示中国指导性案例的生成逻辑。

      

       二、指导性案例法律解释技术运用的非典型性

       从2010年起，最高人民法院陆续发布了五批指导性案例，共有22个案例。这些指导性案例主要涉及合同法解释，诉讼外协议的效力，因恋爱、婚姻纠纷杀人的法律适用，行政许可，公司解散，没收财产的范围，当事人申请撤诉，毒害物质的范围，出借车牌号或容忍让他人套用自己车牌号而发生交通事故后侵权责任的承担等问题。我们对这22个指导性案例进行分类，我们发现最高人民法院发布的指导性案例主要涉及刑法、民法、商法、行政法和诉讼法等法律部门。

       从制度创设目的来看，最高人民法院之所以要出台案例指导制度的一个重要原因是统一司法适用，规范法院自由裁量权的行使。从法律适用技术上讲，该制度是要充分发挥最高人民法院通过个案解释法律的优势来推动中国法律的适用。对此，张骐论述到：“长期以来，通过个案解释法律，是最高人民法院进行法律解释的一种有效方式。这种以个案进行的法律解释以其比较强的针对性和与案件事实紧密联系的具体性，在司法实践中发挥了重要的作用。目前的指导性案例是以前就有的以个案进行的法律解释的一种自然发展。”⑤因此，从理论上讲，最高人民法院发布的指导性案例应当充分体现法院系统对于法律解释技术运用的娴熟性。然而，如果我们对最高人民法院发布的这22个指导性案例作进一步深入地剖析，就很容易发现许多指导性案例法律解释技术的运用并不具有典型性。

       我们以刑法领域的6个指导性案例为例，指导案例3号涉及的是受贿罪的认定问题。

       最高人民法院、最高人民检察院在2007年发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条第2款中已明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”因此，指导案例3号只是将该条规定适用于具体的个案中，并不涉及到法律的意义模糊和法律存在漏洞的问题，也就不存在法律解释的问题。指导案例4号的裁判要旨是“因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩的，人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑，以有效化解社会矛盾，促进社会和谐。”但是，这一裁判要旨在进行法律解释时明显违背逻辑解释的基本方法。其实，最高人民法院在2010年2月8日印发的《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中就规定对因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件在处理时应体现从严的精神，在判处重刑尤其是适用死刑时应特别慎重，除犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、人身危险性极大的被告人外，一般不应当判处死刑。对于被害人在起因上存在过错，或者是被告人案发后积极赔偿，真诚悔罪，取得被害人或其家属谅解的，应依法从宽处罚，对同时有法定从轻、减轻处罚情节的，应考虑在无期徒刑以下裁量刑罚。然而在该案中，王志才杀人是因恋爱矛盾激化引发的，事后，王志才服农药自杀未遂。归案后如实供述自己罪行，并与其亲属积极赔偿，尽管未与被害人亲属达成赔偿协议。该案中，王志才事后的一系列反映都证明他人身危险性不能叫作极大，而且归案后坦白供述，是个法定的从轻情节。争点在于如何看待受害人家属的态度问题。根据该意见，在处理因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件时，只要人身危险性不是极大就不应当判处死刑。因此，受害人家属的态度影响的是无期徒刑以下刑罚能否判处的问题。该案认为可以判处王志才死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑从法律解释技术上讲是有问题的。指导案例12号裁判要旨的内容与最高人民法院发布的《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第三条内容相一致。指导案例14号裁判要旨的内容与最高人民法院等部门发布的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》第4条第1项的规定完全一致。⑥因此，指导案例12号、14号都没有涉及法律解释技术的运用问题。

       就其他指导性案例而言，有学者将1号、8号、9号、10号指导性案例归为法律解释型指导性案例。⑦不管这种分类到底在学理上能否成立，我们从这些“法律解释型指导性案例”内部来看，它们也并不像有的学者所盛赞的那样运用了较强的法律解释技术。指导案例1号涉及的关键问题是对“跳单”行为的法律解释这一问题。从法源上讲，直接涉及“跳单”的法律条文是《合同法》第410条的规定。该条文规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”因此，“跳单”是一种解除先居间合同的行为。该案的核心问题就转化为陶德华行使解除先居间合同的行为对当事人造成的损失是否应当归结于当事人的事由。上诉法院认为陶德华不存在“跳单”违约行为的看法在事实上是错误的解释和理解了《合同法》第410条。⑧指导案例8号认为公司组织机构内部运行混乱属于公司经营管理发生严重困难情形。这一规定属于2008年最高人民法院出台的《司法解释(二)》第1条第1款的内容。因此，该指导案例涉及的是法律适用的问题，而不涉及法律解释的问题。9号和10号也或多或少存在司法解释技术运用不够的问题。

       三、指导性案例生成的中国路径

       通过上文实证分析，笔者发现最高人民法院发布的相当一部分指导性案例运用法律解技术并不明确，弥补法律漏洞的情形也并不多，而且有些还存在违背中国现行法律之嫌。为什么这样一批案例成为了指导性案例呢？

       (一)案例选取的标准

       从案例指导制度的最初的和直接的原因来看，就是这些年在中国法院的判决里面出现了比较多的同案不同判的情况。这种同案不同判的现象会对法制统一造成破坏。⑨最高人民法院也在《最高人民法院公报》上陆续发布了大量案例，但是，《最高人民法院公报》并没有对选取案例的标准作出明确规定。1988年，最高人民法院在早期的工作报告中曾指出，最高人民法院正式发布的案例主要是对一些重大的复杂的刑事案件统一量刑标准；对一些新出现的刑事案件的定罪量刑问题提供范例；对审理一些在改革开放中新出现的民事、经济案件提供范例。⑩我们从中似乎可以得出最高人民法院发布的指导性案例更倾向于法律问题的解决。为了进一步规范案例指导制度，最高人民法院《关于案例指导工作的规定》明确规定只有符合以下条件的案例才能够成为指导性案例：(一)社会广泛关注的；(二)法律规定比较原则的；(三)具有典型性的；(四)疑难复杂或者新类型的；(五)其他具有指导作用的案例。这也就在事实上构成了最高人民法院选取和发布指导性案例的基本标准。此时，最高人民法院的指导性案例选取的标准似乎不但是强调法律问题的解决，也强调事实问题的认定，还强调案件审理本身所具有的社会效应。因此，从这种意义上讲，中国案例指导制度不单单强调的是法院所应承担的司法功能，也强调法院通过司法来发挥相应的政治功能。

       笔者这一判断得到了最高人民法院发布的指导性案例的个案的支持。笔者对最高人民法院发布的1-12号指导案例的推选过程的研究发现：最高人民法院自己声称的选择条件符合条件(二)法律规定比较原则的案例有2号、3号、6号、8号、(四)疑难复杂或者新类型的案例有11号；(五)其他具有指导作用的案例有1号、4号、5号、6号、7号、9号、10号、12号。按照案例指导制度设计的初衷，最高人民法院应当主要围绕法律规定比较原则的、具有典型性的和疑难复杂或者新类型的这三个标准来进行。但是，实践中却是其他具有指导作用的案例占了上风。当然，这里也涉及如何来解释“其他”的问题。但是，从形式逻辑上进，它肯定不包括“法律上具有指导作用”这种情形，因为这种情形在前面条件(二)、(三)和(四)中已涵括。

      

       另一方面，即使从最高人民法院案例指导办公室声称的条件来看，也难以成立。正如有学的学者在批判《最高人民法院公报》发布的知识产权案例时所认为的那样，“案例在内容上并没有清晰的定位，各个类型的案例多因对成文法的‘具体化’而入选《公报》案例显得‘杂’而‘全’，特点并不鲜明。从某种意义上讲，案例并非因‘典型’而上《公报》，而是因为上《公报》而‘典型’。”(23)笔者以11号指导性案例为例，该案主要涉及的是如何理解刑法中的贪污案这一问题。杨延虎等人明知王月芳不符合拆迁安置条件，却利用杨延虎的职务便利，伙同被告人郑新潮、王月芳，通过将王月芳所购房屋谎报为其祖传旧房、虚构王月芳与王某祥分家事实，骗得旧房拆迁安置资格，骗取国有土地确权。这明显属于刑法上的贪污行为，并不属于法律上的疑难案件。尽管学界对于什么是疑难案件存在较大争议，但是，从法律教义学的角度来讲，疑难案件应当存在数个可供适用的法律规范，从而可能形成数个裁判结论，或者特定的可供适用的法律规范有多种解释的可能。(24)但是，就该案而言，控辩双方的争点在于国有土地使用权是否属于“公共财物”和利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利是否属于“利用职务上的便利”。就前者而言，根据刑法第九十一条有关公共财产的解释，公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，因此，国有土地使用权当然属于“公共财物”的范畴。这属于法律的当然解释。就后者而言，下属之所以听从上级去为上级谋利的一个重要原因就是因为上级有职权的存在。因此，利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利本身就是一种利用职权的行为。而且在实践中，即使利用没有隶属关系的其他国家工作人员的职务来谋取公共财物也被认定为是贪污行为。据此，笔者认为，11号指导性案例并不符合疑难案例的条件。

       (二)文本的剪辑

       就指导性案例的体系来讲，它主要包括裁判摘要和附具有既判力的案件判决书两部分。(25)因此，在生成指导性案例时需要对初始的案例文本进行必要的剪辑。汤文平认为，“剪辑文本力求简约，是判例库为法律人共同体正确利用的必要前提；为了体现判例制度相对于成文法的优点，又必须为法律发现者提供完整的初始文本”。(26)之所以要强调剪辑文本需要力求简约是为了节约司法成本，追求司法效率；之所以要强调初始文本是因为人们应当对一切剪辑的文本抱持一种怀疑的态度。为了证明这一点，汤文平从比较法的角度进行了论证。他发现，德国联邦最高法院各个机构判例集里的判例只经过小幅度的剪辑，主要除去的是当事人姓名(名称)和事实的猥杂之处，对于法律论证部分保留得相当完整。日本的判例除文首提取判例要旨之外几乎保持了原貌，甚至还会附以原审未生效的判决。所以连德国学者都惊叹于日本判例的完整：德国判例仅见判决的“外衣”，日本判例则不仅可见“外衣”，还可见其“裸体”。英美法更注重判例的原貌，所有判例基本上都保留了判决的原貌，而且对于建议性质的摘要极度谨慎，法院甚至会直截了当地要求对各类摘要保持警惕。(27)

       中国当下指导性案例主要包括“裁判要点”、“相关法条”、“基本案情”、“裁判结果”和“裁判理由”等部分。相比于司法解释而言，指导性案例更具针对性、客观性和可操作性。但是，最高人民法院在裁判剪辑过程过分强调简约，而忽视了初始文本的完整性。具体来讲，这种倾向主要体现在以下几方面：第一，中国裁判要点在内容和形式方面都只注重抽取和概括判决中的抽象的判例规则，而有意省略了案件事实和法律推理的过程，判例规则仿佛可以离开案件事实而独立存在。(28)第二，指导性案例往往强调的是法律规则的适用，而没有涉及认定案例事实的相关证据，甚至在文本剪辑过程中有意地删除了证据认定的过程。第三，指导性案例往往会省略裁判主文原本征引的法律条文。以1号指导性案例为例，原生效判决征引了《合同法》第424条、第426条第1款、第427条、第45条第2款等条款，发布文本悉数删除，而仅在文首法条处引用了《合同法》第424条。(29)这种作法在最高人民发布的指导性案例中存在较为普遍。而且，在法律论证过程中，指导性案例也会省略很多应当应用的法条和法律解释。第四，指导性案例可能对原案判决进行修正。在指导性案例生成过程中，最高人民法院往往注重的是该案例所具有的典型性和代表性。为了达致这一目的，最高人民法院会充分发挥其主观能动性，并对原案判决进行加工和修正，从而使其典型性和代表性得到最大限度的凸现。第五，指导性案例可能裁剪掉了判决中的反对意见。英美法系国家，历来都强调在判决中列出各种不同的裁判意见，特别是反对意见，而且判决中列出的反对意见曾对普通法的发展起到了重要的推动作用。但是，最高人民法院发布的指导性案例并没有这方面的内容。(30)

       (三)司法行政权与指导性案例的生成

       通过对案例选取标准和文本剪辑进行分析，我们似乎可以看出，最高人民法院在发布指导性案例时往往会借助于司法外的行政权力来使这些指导性案例具有法律上的权威性。从本质上讲，指导性案例的生成应当是法院行使司法审判功能而形成的副产品，而不是法院行使司法行政管理权的一部分。换言之，指导性案例的生成依赖的是法院的说理，并在此基础上通过多个案件裁判相互竞争而形成的一种自生自发的秩序状态。而中国当下的指导性案例则借助于强大的司法外的行政权力，特别是最高人民法院居于一种地位上的优势而形成的纵向管理权。在指导性案例发布权收归最高人民法院以前，承办法院通常自己来决定某一指导性案例是否具有指导性。有时，下级法院的法官也会向省高级法院“请教”。不仅上级法院对一个案例是否具有指导性具有发言权，同级法院的审判委员会对此也有很大的决定权。因此，学者们认为中国法院科层制的审级结构对指导性案例的生成具有实际影响。(31)从这种意义上讲，指导性案例是否具有指导性和约束力取决于该判决之外的因素。为了提高指导性案例的质量和权威性，防止各级司法机关因发布典型案例而导致的案例指导的滥用和造成法律适用的混乱，最高人民法院垄断了指导性案例的发布权。但是，这种垄断需要处理法院体系分散结构而无法形成垂直贯穿这一问题。根据宋晓的研究，中国当下多元分散的法院体系和两审终审制，只会使下级法院去接受自身所属的那个金字塔的上级法院的指导性案例的约束。因为得到最高人民法院重审和改判的案件比较少，绝大多数案件在中级人民法院和高级人民法院就终审了。从这个意义上讲，在中国两审终审的审级制度下，最高人民法院充其量只是名义上的最高法院。(32)这种现实直接影响着最高人民法院指导性案例的约束力。为了解决这一问题，最高人民法院只得进一步利用其司法行政权，通过一种自上而下的压力来保障指导性案例的指导性。

       四、指导性案例生成的行政化逻辑

       中国指导性案例独特的生成方式导致的结果是最高人民法院发布的一系列指导性案例在法律解释技术运用的非典型性，从而使指导性案例的实效有待观察。如果进一步探究其中原委，笔者认为，中国指导性案例在生成过程中遵循的是一套管控的行政化逻辑，而非法律化的技术治理逻辑。这套行政化的管控逻辑在形式上体现为中国指导性案例生成过程坚持的是一种组织化的逻辑，在实质上体现为中国指导性案例生成过程坚持的是一种行政化的逻辑。从理论上讲，指导性案例应当是在最高人民法院在进行司法活动过程中充分运用法律技术而形成的，它所遵循的司法权的运作逻辑。但是，遗憾的是，中国指导性案例的发现和确定机制，指导效力的约束机制都流露着极强的行政权运作逻辑的色彩。具体来讲，指导性案例生成的行政化逻辑主要体现在以下几个方面：

       第一，最高人民法院垄断了指导性案例的遴选权。尽管指导性案例制度的发展与地方法院的司法实践和司法改革试验存在密切关系，但是，最高人民法院为了防止各地方因司法标准不统一而破坏法制统一现象的发生，将指导性案例的发布权上收到最高人民法院，并在最高人民法院设立案例指导工作办公室，负责指导性案例的遴选、审查和报审工作。院长或主管副院长会将案例指导工作办公室报请的案例提交最高人民法院审判委员会来讨论决定。因此，最高人民法院审判委员会是指导性案例生成的决策机构。为了加强指导性案例生成的民主性，《关于案例指导工作的规定》安排了地方各级人民法院和社会各界发现和推荐候选案例的路径，但这些案例是否能够成为指导性案例，还是取决于最高人民法院的意志。(33)面对这种现实，最高人民法院在2013年设立了案例指导工作专家委员会，聘任60名教授为案例指导工作专家委员会委员。案例指导工作专家委员会的委员都具有较强法学理论素养，并且长期活跃在教学和科研的第一线，但是他们在提高指导性案例民主性方面的作用很有限。

       第二，中国指导性案例生成的目的在于限制法院和法官的自由裁量权，而非规范法院和法官自由裁量权的行使。由于立法者理性的有限性和社会情势的复杂多变性，法律都会允许法院和法官在具体的司法活动中享有一定的自由裁量权。学者们从权力行使对证据制度的意义这一视角出发，将法官的自由裁量权分为开放型裁量和封闭型裁量。开放型裁量通常是立法者刻意规定在证据制度之中，法官在行使这种自由裁量权时必须全面考虑采纳该证据所要消耗的司法资源、是否违背诚信原则等诉讼内外的各种因素。封闭型裁量并不需要综合考虑诉讼证明以外的其他因素，仅需在几种备选方案中进行选择或澄清法律规定的模糊之处。因此，在规范法院和法官的自由裁量权的行使过程中，对于开放型裁量权的监督应当侧重于对裁量权行使的程序进行审查，对于封闭型裁量权的监督应当从形式与实质两个方面加以监督。(34)但是，中国出台的一系列指导性案例往往将这两种自由裁量权混为一谈。而且，这些案例往往透露出将法院和法官合理行使自由裁量权的行为简单地化约为破坏法制统一的行为。相应地，中国指导性案例制度的功能在于通过限制法院和法官的行为来确保下级法院与最高人民法院保持“步调一致”。

       第三，中国指导性案例生成体现了行政权的“高位推动”色彩。以最高人民法院发布的第一批4个指导性案例为例，它们体现了以下几个特点：“一是注重关注和保障民生，促进二手房交易市场中介服务的公平竞争，平等保护房屋购买者和中介服务者的合法权益；二是充分尊重当事人的诉讼权利，督促和教育当事人自觉履行约定义务，倡导恪守规则、诚实信用的市场经济道德；三是准确认定新类型受贿犯罪，积极回应人民群众对依法严厉惩治贿赂犯罪的期待，推进反腐倡廉建设；四是正确贯彻宽严相济刑事政策，在依法惩治犯罪的同时，着力化解社会矛盾，保障和促进社会和谐。”(35)这又在一定程度上回应了政府关注民生问题和建设社会主义和谐社会的主张。最高人民法院之所以没有侧重法律标准而是侧重于公共政策标准，一个重要的原因就在于中国特色的“高位推动”的公共政策执行机制。就公共政策的执行而言，中国需要防止纵向上“条条分割”带来的政策失真和“块块分割”带来的合作困境。为了防止“条条分割”的问题，各个中间层级采取与中央相类似的建制，形成了地方政府对地方党委负责，地方党委向中央党委负责、下级党组织严格执行上级党组织决定的格局。因此，党在公共政策执行中的起着“高位推动”的作用，从而有效防止公共政策的执行失真问题。(36)这种“高位推动”在本质上体现了行政权运作的基本逻辑。

       第四，中国指导性案例控制机制的行政化。其实，中国实行案例指导制度是一个折中的制度选择。“它既表达了我们所欲实行的是一种‘案例’指导制度，而不是完全的‘判例’指导制度，同时，也表明我们同过去有不同，要将‘案例’上升到能够‘指导’以后法院审判工作的地位，而不是过去的仅仅是起到‘参考’的作用。”(37)虽然最高人民法院希望指导性案例具有正式法源的地位，但是，它面对这样一个的理论难题，即最高人民法院是否具有制定法律规则的权力。为了不正面回答这个问题，最高人民法院在《关于案例指导工作的规定》中并没有明确指导性案例的效力问题，而是将指导性案例的效力通过上级法院对下级法院的行政监督权来强化。因此，我们从中国司法权运作的场域和上下级法院之间的关系可以推导出“对不参照执行构成错案者，应按照违法裁判追究责任”这一隐形规则。(38)并且，在中国当下这种以行政逻辑为主导的“量化司法”的指引下，法院和法官为了节约司法信息搜寻和法律论证成本，防止错案发生，也会主动地去运用这些指导性案例，从而反过来进一步强化了这种控制机制行政化的色彩。

       五、指导性案例生成行政化逻辑的困境

       由于受行政化逻辑支配，最高人民法院在遴选指导性案例时往往会从限制法院和法官自由裁量权的角度出发，突出自己公共政策的执行功能，致使其发布的指导性案例具有较强的政治色彩，而忽视了法院自身的技术治理优势。这也在一定程度上背离了最高人民法院案例指导制度的设计初衷，而且最高人民法院的“遴选机制没有摆脱行政化的内部操作运作传统，可能无法体现案例中蕴含的普遍法律问题，也可能在事实认定层面损害指导性案例的正当性”。(39)具体来讲：

       第一，当下中国指导性案例的生成逻辑忽视了具体司法实践中对同案同判采取“弱主张”的合法性。上文已经提到中国设计指导性案例制度的一个重要原因就是要解决同案不同判的问题。(40)从实践来看，中国案例指导制度对于同案同判采取的是一种“强主张”，即“同案同判”是不可放弃的司法要求。这套行政化逻辑支配的案例指导制度在事实上忽视了具体法律实践中出现的对同案同判采取的“弱主张”，即同案同判在一定条件下可以放弃。具体来讲，同案同判的“弱主张”有以下三个方面的要求：一是同案同判尽管是一种非常重要的司法要求，但是它在一定条件下是可以放弃的；二是放弃的条件是其他司法要求的重要性超过了同案同判的重要性；三是这种有条件的放弃因满足更为重要的其他要求而被证明具有正当性。这种同案同判的要求是一项与法律有关的道德义务和要求。(41)同案同判的这种“弱主张”的运用在很大程度上取决于法院和法官根据具体的社会情势发挥其自由裁量权的程度。但是，中国当下指导性案例的生成因行政化逻辑的支配在事实上限制甚至是剥夺了法院和法官的自由裁量权，从而使同案同判的这种道德义务和要求变成了一项法律义务。

       第二，当下中国指导性案例的生成逻辑由于受行政化逻辑的支配而使指导性案例的生成缺乏竞争机制。从实践上看，中国指导性案例的生成具有强烈的自上而下性，并主要由最高人民法院去发现和提炼所有的指导性案例，这在一定程度上使指导性案例的生成缺失了正式制度之外的空间，也不利于最高人民法院所生成的指导性案例与其他案例之间进行竞争，从而没有反映最高人民法院在法律技术运用方面所具有的优势。尽管学者们认为当下中国案例指导制度不同于西方的判例制度，但是，它们的一个共同之处就是对先前案(判)例的遵循。而遵循的前提就是这些案例具有充分的说理性。这种说理性往往是在能够成为指导性案例的备选案例与一般性的普通案例之间进行竞争并胜于一般性普通案例的过程中逐步生成的。换言之，法院和法官对先前案(判)例的遵循并不在于创制先前案(判)例的法院和法官的级别，而是因为这个案(判)例具有充分的说理性。但是，中国当下最高人民法院利用行政管理权和自身层级的优势，垄断了指导性案例的遴选权，而最高人民法院又往往不是这些案例判决的直接作出者，它在生成指导性案例时很容易脱离具体的司法语境。其实，地方法院承担着绝大部分法律纠纷的解决，它们在法律纠纷解决和法律技术运用方面应当具有充分的话语权，但是，最高人民法院禁止地方法院发布指导性案例。因此，在实践中，一个案例之所以成为指导性案例是因为该案例得到了最高人民法院的认可，而非该案例自身在法律技术运用方面的典型性和代表性，以及在不同案例相互竞争过程中而逐步形成的共识。

       第三，当下中国指导性案例的生成逻辑使法院承担了过多的非司法性负担。一如前文所述，当下中国指导性案例生成受到了党和政府“高位推动”的影响，往往将政策、公共议题等因素作为遴选因素。其结果是将指导性案例及其相关信息的传播效果简单地等同于案例或典型案例及其相关信息的传播效果，从而致使法院和法官在具体的司法判决过程中担负了过多的非司法性负担。尽管司法机关也应当以恰当方式来回应或参与公共议题和政策，但是，这种回应或参与绝不是一一映射式的回应或参与过程，即党和政府关注什么问题，司法机关就应当跟着关注什么，并将党和政府的主张直接“比附”为法律主张，而是在宪法和法律精神的指导下进行的一种“转译”过程。据周光权的研究，最高人民法院发布的有些刑事指导性案例因过分考虑法律之外的因素，而违背了法不溯及既往的原则，有的甚至可能违反了罪刑法定原则。(42)

       第四，当下中国指导性案例的生成逻辑可能会进一步削弱法官的独立性。在中国指导性案例的生成过程中，控制机制的行政化是最高人民法院发布的指导性案例能够在实践中获得认可的一个重要原因。按照吴英姿的说法，这种控制机制的行政化背后隐含的是一套用行政纠错手段来控制法官“参照执行”的激励机制。在这套机制的作用下，法官为了保全自己，往往会将“参照执行”理解为放弃自由裁量权，进行“对号入座式的机械适用”，从而侵蚀法官的自主性。(43)

       六、结语

       中国当下指导性案例生成的行政化逻辑严重影响到了指导性案例的法律技术层次，也影响到了案例指导制度的客观效果。这种现实迫使我们必须对当下中国指导性案例的生成逻辑进行反思，并在此基础上对其生成逻辑进行转换，即从行政化逻辑到司法逻辑。所谓指导性案例生成的司法逻辑，即在指导性案例生成过程中，充分尊重法官和法官的自主性和自由裁量权，强化法律技术和法律说理的运用，让指导性案例在具体的司法实践中获得基于社会共识而形成的“经验性”的效力。换言之，中国指导性案例的生成过程必须回归司法的基本规律。这套司法逻辑需要承认地方高级人民法院与最高人民法院都享有指导性案例的发布权，改变案例指导的行政控制机制，并且在遴选指导性案例时减少法官和法院的非司法性负担。

       注释：

       ①本文成稿后，最高人民法院又发布了五批指导性案例，但是，这五批发布的指导性案例并不影响本文的成立，而且，该些案例的成效还没体现出来，因此，本文没有具体涉及第五批指导性案例以后的个案。

       ②代表性成果有刘作翔：《我国为什么要实行案例指导制度》，《法律适用》2006年第8期；孙谦：《建立刑事司法案例指导制度的探讨》，《中国法学》2010年第5期；刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，《法学研究》2006年第3期；陈兴良：《建立案例指导制度意义深远》，《法制日报》2013年4月10日第012版；康为民：《中国特色社会主义司法制度的自我完善——案例指导制度的定位、价值与功能》，《法律适用》2011年第8期等。

       ③参见李仕春：《案例指导制度的另一条思路》，《法学》2009年第6期，第73页；吴英姿：《谨防案例指导制度可能的“瓶颈”》，《法学》2011年第3期，第49-50页。

       ④代表性成果有王亚新：《一审判决效力与二审中的诉讼外和解协议》，《法学研究》2012年第4期；周光权：《刑事案例指导制度：难题与前景》，《中外法学》2013年第3期；资琳：《法治中国语境下指导性案例的分类适用》，《法制与社会发展》2013年第5期；李友根：《指导性案例为何没有约束力》，《法制与社会发展》2010年第4期等。

       ⑤张骐：《试论指导性案例的“指导性”》，《法制与社会发展》2007年第6期，第44页。

       ⑥前引④，周光权文，第487页。

       ⑦资琳认为最高人民法院发布的指导性案例可以分为漏洞补充型、法律解释型和权限宣告型三类。前引④，资琳文，第46页。

       ⑧参见隋彭生：《居间合同委托人的任意解除权及“跳单”——以最高人民法院〈指导案例1号〉为例》，《江淮论坛》2012年第4期，第111页。

       ⑨前引②，刘作翔文，第5页。

       ⑩参见郑天翔同志1988年4月1日在第七届全国人民代表大会第一次会议上所做的《最高人民法院工作报告》。

       (11)参见最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例1号〈上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案〉的理解与参照》，《人民司法》2012年第7期，第30页。

       (12)参见最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例2号〈吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案〉的理解与参照》，《人民司法》2012年第7期，第33页。

       (13)参见最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例3号〈潘玉梅、陈宁受贿案〉的理解与参照》，《中国司法》2012年第7期，第36页。

       (14)参见最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例4号〈王志才故意杀人案〉的理解与参照》，《中国司法》2012年第7期，第41页。

       (15)参见最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例5号〈鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案〉的理解与参照》，《中国司法》2012年第15期，第49页。

       (16)参见最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例6号〈黄泽富、何伯琼、何熠诉成都市金堂工商行政管理局行政处罚案〉的理解与参照》，《中国司法》2012年第15期，第51页。

       (17)参见最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例7号〈牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案》的理解与参照〉，《中国司法》2012年第15期，第55页。

       (18)参见最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例8号〈林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案〉的理解与参照》，《中国司法》2012年第15期，第59页。

       (19)参见最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例9号〈上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案〉的理解与参照》，《中国司法》2013年第3期，第25页。

       (20)参见最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例10号〈李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案〉的理解与参照》，《中国司法》2013年第3期，第31页。

       (21)参见最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例11号〈杨延虎等贪污案〉的理解与参照》，《中国司法》2013年第3期，第34页。

       (22)参见最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例12号〈李飞故意杀人案〉的理解与参照》，《中国司法》2013年第3期，第37页。

       (23)袁秀铤：《我国案例指导制度的实践运作及其评析》，《法商研究》2009年第2期，第106-107页。

       (24)见王利明：《我国案例指导制度若干问题研究》，《法学》2012年第1期，第74页。

       (25)参见刁岚松、冯兴吾：《指导性裁判案例的生成》，《中国检察官》2011年第4期，第10页。

       (26)汤文平：《论指导性案例之文本剪辑——尤以指导案例1号为例》，《法制与社会发展》2013年第2期，第56页。

       (27)前引(26)，汤文平文，第49页。

       (28)参见宋晓：《裁判摘要的性质追问》，《法学》2010年第2期，第90页。

       (29)前引(26)，汤文平文，第52页。

       (30)前引(24)，王利明文，第75页。

       (31)参见张骐：《指导性案例中具有指导性部分的确定与适用》，《法学》2008年第10期，第98-99页。

       (32)参见宋晓：《判例生成与中国案例指导制度》，《法学研究》2011年第4期，第65页。

       (33)前引③，吴英姿文，第98页。

       (34)参见陈桂明、纪格非：《证据制度中法官自由裁量权的类型化分析》，《法学研究》2008年第3期，第63-74页。

       (35)张先明：《最高人民法院发布第一批指导性案例》，《人民法院报》2011年12月11日，第001版。

       (36)参见贺东航、孔繁斌：《公共政策执行的中国经验》，《中国社会科学》2011年第5期，第74页。

       (37)前引②，刘作翔文，第98页。

       (38)前引③，吴英姿文，第48页。

       (39)牟绿叶：《论案例指导的效力》，《当代法学》2014年第1期，第110页。

       (40)参见陈杭平：《论“同案不同判”的产生与识别》，《当代法学》2012年第5期，第26-31页。

       (41)参见陈景辉：《同案同判：法律义务还是道德要求》，《中国法学》2013年第3期，第46-61页。

       (42)前引④，周光权文。第487-489页。

       (43)前引③，吴英姿文，第50页。

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