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中图分类号：DF411.91 文献标识码：A 文章编号：1007－7030(2013)05－0017－10
在审理有关公司的案件中，法官经常面临各种棘手问题：股东提起诉讼，要求公司或其董事实施某种行为，而公司以各种实体或程序理由做出抗辩，主张驳回原告股东的权利诉求。股东主张的权利，可能是《公司法》明文规定的权利，也可能是法无明文规定并由股东自创的权利。如果是法律明文规定的权利，法官比较容易在权利类型上支持原告的主张，在应否支持股东的具体请求时，则要斟酌股东权利行使的实体和程序规则。如果是法无明文规定的权利，那么，无论是在权利类型抑或是权利行使上，法官都将陷入裁判困扰。
一、股东权利的两种界定方法：股东权利与相对人义务
我国《公司法》同时采用了股东权利和股权的术语，这使得股东权利的界定遇到困难。有学者认为，股东权利即股权[1]，有的学者认为股东权利或股东权不同于股权①，而有更广泛的内涵。笔者认为，如果仅就公司内部关系而言，它是由公司、股东及董事等高级管理人员等结成的权利义务关系网。若以某一股东作为圆点，将形成股东与公司、董事和其他股东之间的权利义务结构，公司、董事和控股股东等都承担了保护股东权利的义务，从而表达了股东权利的内涵。
股东权利是法律关系的内容，唯有置于特定的法律关系中，才能准确表达股东权利的全部内涵。在内部关系中，股东与公司、董事和其他股东之间在法律关系的性质上有所不同，所指向的相对人存在差异，股东权利的内容也有不同。股权，是我国《公司法》从行政法规和部门规章中引入的专门术语，而不是公司法的传统术语，主要指股东基于出资而享有的、以公司为相对人的财产性权利。因此，股权一词，难以反映股东与公司之间的非财产关系，难以反映股东与董事和股东之间的相互关系。就此而言，股东权利与股权是相互分离的、各有独特内涵的术语。
清晰界定股东权利的内涵和外延，或明确股东权利的界定方法，是公司法学界面临的难题之一。笔者认为，在立法技术层面上，至少存在界定股东权利的两种模式，即股东权利型模式和相对人义务型模式。当两种技术交叉适用时，还将产生混合模式。
公司法文本规定股东享有的权利，而未规定相对人承担的义务，属于股东权利型模式。我国《公司法》第4条规定“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”，而未规定公司在股东行使上述权利时所承担的义务，即可归入股东权利型模式。如果公司法文本规定了相对人必须实施某种行为，亦可以间接表达股东权利的内涵，即为相对人义务型模式。《公司法》第101条第(一)和(二)项规定，公司董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时以及公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时，公司应当在两个月以内召开临时股东大会。该法条没有直接规定股东权利，而是规定董事会在特定情况下应当召开临时股东大会，即属于对董事或董事会义务的规定，这类条款间接地表达了股东享有的重大决策参与权。
股东在起诉时，常常要面临权利型和义务型模式的选择问题。如股东在诉请公司分配红利的案件中，自可依照《公司法》第4条的规定主张资产受益权，却必须斟酌公司须经法定决议程序才能分红的运行规则；再如，股东主张自行召集股东会会议时，要斟酌董事会或监事会未履行职务的事实，而不得经行自主召集股东会会议。
由此可见，权利型模式和义务型模式存在较大差异。一方面，在相对人身份的确定上存在差异。在权利型模式中，公司法文本可能并未提及股东之相对人的身份，而要由裁判者根据法条的上下文做出合理解释。如果裁判者在解释时采用权利型模式，通常将扩大股东之相对人的范围，甚至强使“相对人”承担原本不该承担的义务。如果采用义务型模式，则可限制相对人的范围，也可能减损股东权利的内容。另一方面，在运行成本上存在差异。如果将公司法规定的“股东权利”解读为股东的“一般权利”，则可将公司法规定的具体权利形态称为股东的“具体权利”。在权利型模式下，从抽象的一般权利中，可以推演出股东享有的多种具体权利。这种做法有助于实现股东利益的最大化，却也将造成相对人的巨大困扰，相对人必须精准地确定股东的权利，才能做出适当的决策，从而加大相对人履行义务的成本。当然，如果采用义务型模式，股东也在法定权利之外获得额外利益，在学理上，可以将其称为反射利益或者股东享有的“法益”。
在选择股东权利界定模式时，必然涉及有关股东权利或股权性质的学术争论。在权利型模式中，往往不确定股东之相对人的身份，依此推论，无论何种内部关系的当事人，都可能成为股东权利的相对人。就此而言，在采用权利型模式时，其理论假定是将股东权利或股权视为物权，即股东权利是可以对抗各相对方的“对世权”权利。然而，在股权或股东权利的性质上，向来存在物权说、债权说和成员权说的争论。笔者认为，股东权利的性质主要是理论问题，但从如何解释股东权利的角度来看，探讨股东权利的性质还是很有意义的，它至少有助于帮助立法者思考究竟应该采用权利型模式抑或是义务型模式。
物权说忽略了股东权利系公司内部关系之内容的基本认知，股东权利不可能成为物权法上的“对世权”。我国《物权法》虽将股权纳入物权法调整范围之内，但物权法之适用于股权，仅指权利质权的场合，即股权是能够质押的标的，而绝非将股权视同一般意义上的财产或物②。债权说将股权或股东权利纳入请求权范围，注意到了股东权利的相对性，是对物权说的巨大冲击。然而，债权说无法反映股东和公司之间不具有请求内容的权利义务关系，也无法反映股东与董事或其他股东之间的权利义务关系，如股东提议召开股东会会议，或提出股东会审议议案等。可见，股东权利的内容十分复杂，股东行使权利未必能够达到其行使权利的预期。在这种情况下，股东权利显然有别于物权和债权，也难以移植物权或债权的范畴，相对而言，将股东权利归入成员权，显得更有说服力。
必须指出，权利型模式自身存在缺陷，没有哪个国家仅采用权利型模式，必须要斟酌相对方的义务。义务型模式的核心在于，公司法通过规定公司等相对人的义务，间接地界定股东权利的内涵。仍以资产收益权为例，如果股东主张公司分红，就必须依照公司法和公司章程的规定，启动分红派息的股东会决议程序，才能最终确定公司是否分红。如果公司股东会决议不分红，股东有权在程序上提起诉讼，却无法要求法官必须做出强制分红的判决。同理，根据《公司法》第34条规定，股东有权要求查阅公司的财务会计账簿，公司基于合理的理由，可拒绝股东提出的查询要求，法院也并非一概支持股东行使查阅权。另外，即使股东按照股份自由转让原则享有转让股份的权利，股东在行使股份转让权时，也要受到公司章程和行为的影响。股份转让违反法律或者章程规定，公司或其董事会有权拒绝为股权转让办理变更登记手续等。当然，义务型模式也有缺点，尤其是单纯采用义务型模式时，必然产生这样的实务问题：如果法律文本未规定相对人的义务，或者无法从法律或公司章程中推定出相对人的义务，将难以确定股东的权利，从而极大地限制了股东的权利。
权利型和义务型模式之侧重点不同，皆有值得借鉴之处。为了增强股东权利的确定性，立法者应当尽力采用混合模式。考虑到股东相对人的复杂性，立法者应当优先从股东权利出发，并辅之以明定各种相对人的对应义务。这种混合模式有助于避免股东权利的过度膨胀，也能减少相对人义务的不确定性。当然，股东权利未必都可以通过明定相对人的义务而加以表达，但是，在多数情况下，明确相对人的义务将有助于明确股东权利的外延，减少与相对人的权利纷争，增强公司内部关系的确定性；即使在发生诉讼时，也易于事先明确成本，增强权利的确定性和可预测性。
股东作为权利人，自法律关系而言，必然存在对应的义务人；股东权利之相对面，必然是义务人的义务。然而，单纯从权利或义务角度加以归纳，均不足以准确展现股东权利的自身含义，也无法现实地反映立法价值取向。公司法应当关心股东权利，亦不应忽视相对人的义务。重视相对人的义务，乃是提升股东权利保护水准的根基，也是加强司法救济、完善责任制度的重要基础。只有通过这种混合模式，才能在权利义务的相互促进中，逐渐明确各自内涵与外延。
二、股东权利保护的基本理论：公司承担的保护义务
有关股东权利保护的多数讨论，是从股东权利本身展开的，研究者很少关注股东权利的实现机制。然而，无论立法者在股东权利中注入多少新的权利形态，如果忽视了股东权利的表达形式和实现机制，将难以有效保护股东权利，也可能造成股东权利的过度保护，最终还将减损公司运行的效率。
我国《公司法》第1条明确规定了保护股东权利的立法宗旨。然而，究竟依赖何种力量实现这一立法宗旨，在学术上却极少讨论。笔者认为，在观念上，确立公司保护股东的义务，不仅是股东权利保护的逻辑起点，也是董事承担股东保护义务的制度基石。在技术上，公司保护义务分为一般保护和特别保护。前者指公司通常承担的保护义务，后者是公司法针对特别事项承担的保护义务。我国立法机关比较重视对股东权利的特别保护，2005年《公司法》充实了股东的财务账簿查询权和反对股东股权收购请求权等，特别保护措施渐趋完整，却未能明确一般保护，尤其是没有宣示公司承担股东保护的一般义务。
在“重特殊保护、轻一般保护”的氛围中，法官和民众期待立法者提供处理各种具体情况的法律条款，立法者忙于不断增加股东权利，却忽视了这样的基本逻辑：通过创设一般保护规则，在总体上构造股东权利保护的制度框架，从而最大限度减少不必要的特别保护规则，避免特别保护规则冲淡一般保护规则的价值；再辅之以必要的特别保护规范，可以有针对性地解决商业实践中的问题，达成一般保护与特别保护的有效配合。
在构建公司一般保护义务时，应该回答公司与股东之间有无利益冲突或者差异的问题。如果公司和股东的利益是高度一致的，公司自会主动承担保护股东权利的义务。公司是股东实现投资利益的法律工具，投资者投资于公司并成为公司股东，旨在借助公司形态达成投资者的投资目的，公司和股东利益在总体上是一致的，尤其是在一人公司中，利益的一致性尤为明显。然而，公司和股东在法律地位上是相互独立的，在利益上也是存在分歧的。按照多数决定的公司决议规则，少数派股东有权表达自己的意思和利益，却难以阻挡多数派股东主导下形成的公司意思，公司与股东在意思、行为和利益上必然存在差异。通常而言，投资者主动成为公司股东，就应尊重公司法和公司章程的规定，也应承担适当容忍的义务。然而，股东作为独立主体，有权独立表达自身意见，而且享有自益权或个别权利。如果公司意思或行为超越合理限度或者损害了少数派股东利益时，少数派股东为了维护自身权益，有权依法请求获得特别救济，也有权要求公司为或不为一定行为。于此情形下，公司必须承担股东保护义务，既要接纳股东行使参与事务的权利，也要尊重股东起诉公司的权利。
在构建公司一般保护义务中，还应界定公司和股东之间的法律关系。当代公司法主要是成文法，信托法主要是衡平法或判例法，两者在形式上有较大差别，在实质上却有共同之处。在历史上，信托是先于公司而存在的法律现象，当代欧美公司法观念亦可追溯到英国早期信托法。英国公司成文法确立公司的独立地位以前，律师正是通过信托的方式建立了最初的公司。有的学者声称“十九世纪，信托被普遍地视为一种企业形式”③，间接印证了公司和信托的同源性和相似性。在公司法中，公司保护义务及董事受信义务④等规定，亦在一定程度上源于信托观念和信托法。必须看到，信托观念从未在我国扎根，我国公司成文法几乎从未受到信托法观念的直接影响，成文法的文义解释甚至成为了最重要的解释规则。然而，只要公司法借鉴了欧美公司法制度和规则，就不可避免地要受到隐藏在成文法规范背后的信托观念的影响。
从信托角度分析公司法，将有助于清晰了解公司成文法中某些规范的成因和深刻含义。股东投资于公司、公司收受股东的出资，其本源与信托关系是相似的⑤。股东作为投资者和受益人，也承受公司经营的效果；公司作为出资之授受人和受托人，有义务保护股东或受益人的权利。
1.公司会议方面
股东参加股东会会议、提出或建议会议的议案、参加会议审议及就决议事项进行表决，是股东行使公司事务参与权的主要方式，也是股东了解公司事务的重要途径，更是股东会会议制度的重要目的所在。如果股东会会议变成专以形成决议为目的的会议，就将偏离股东参与的会议目的，也将是背离股东会会议宗旨的，在会议召集和召开上也容易出现随意性。
根据《公司法》规定，有限责任公司有定期会议和临时会议。对于定期会议，公司法规定按照章程规定召开，而许多公司在章程中载明依照法律规定召开，这使得定期会议变成为不定期会议。在股东主张查询权的诉讼中，被告公司往往都是长此不召开定期会议的公司。笔者认为，定期会议是股东了解公司财务状况的重要方式；如果定期会议无法召开，股东也失去了了解公司信息的主要机会，长期以往，难免诱发股东主张查询权的诉讼。就此而言，有关查询权的诉讼已不单纯是《公司法》第34条的适用问题，更是涉及股东会定期会议的落空。只有落实公司会议制度，才能有效减少股东查询权诉讼的发生⑥。
2.公司信息方面
针对公司信息，我国《公司法》不仅规定股东有权了解公司信息，也规定了公司有义务向股东报告公司信息。相关法条有：(1)有限责任公司股东提前获得会议通知的权利(见《公司法》第42条)；(2)股份有限公司股东提前获得会议召开时间、地点和审议事项之通知的权利(见《公司法》第103条)；(3)公司依法编制财务会计报告并依法进行审计的义务(见《公司法》第165条第1、2款)；(4)有限责任公司向股东送交财务报告的义务(见《公司法》第166条第1款)；(5)股份有限公司备置和公开财务会计报告的义务(见《公司法》第166条第2款)，等等。
从公司保护义务出发，结合上述规定的实施情况，我国《公司法》亟待在以下方面做出改进：首先，在股东会会议通知方面，应当增加会议内容和地点的要求。如果会议内容和地点不明确，就难免出现公司合并召开定期会议和临时会议的情况，而少数派股东难以事先判断会议的重要性，未能参加会议，或难以行使否决权或请求权。其次，公司应当在公司处所备置股东会会议决议，允许股东随时查询会议决议，并应将决议事项通知或送交股东，以保证股东得以在《公司法》第22条规定的期限内行使撤销权。最后，公司应当“定期”向股东送交公司的年度财务会计报告，而不是笼统规定公司有报送义务，进而使得“定期送交”变成“长期不送交”。
3.股权转让方面
股权转让应当遵循自愿原则，根据《公司法》第72条规定，有限责任公司其他股东享有优先购买权，有权介入股东转让股权的活动。然而，股份或股权毕竟不同于物，转让股份或股权将影响到公司内部关系，应在坚持自愿转让原则的同时，允许公司介入股份或股权转让。首先，股权转让符合法律和公司章程规定的，公司法应当明确规定公司承担协助转让、办理股权变更登记等义务；其次，股东基于股权转让而需要公司提供相关信息的，公司应当提供查询便利，不得向股东提供不真实信息。否则，公司应承担由此给股东或受让方造成的财产损失。最后，在告知股权转让事项上，不应将告知义务配置给转让方股东，为了平等保护公司股东的优先购买权，应由公司向其他股东平等告知股权转让事项，减少转让方承担告知义务而导致的内部关系失衡[2]。
三、股东权利实现的常规机制：功能主义视野下的董事
通常观点是，公司虽有独立于股东的法律人格，资产却最终归属于全体股东，公司利益即全体股东的利益。这种观点是说得通的。然而，如果不区分具体情况，痴迷于这一观点，将无助于解决现实问题。以上市公司虚假陈述引发的民事赔偿案件为例，究竟应由上市公司向股东承担赔偿责任，抑或由董事以及其他行为人向股东承担赔偿责任，这是备受争议的重大问题。如果片面强调公司的保护义务，或者仅追究公司的法律责任，将造成股东自己承担责任的客观效果。
1.董事性质与董事功能的关系
公司法学者重视董事的性质甚于董事的功能，董事性质决定了董事功能的观点遂成为主流学说，在此基础上，学术界形成了信托说、委任说和特别法说等经典学说，还有学者主张采用混合说⑦。然而，有关性质决定功能的学术倾向，还是有必要加以反思的。
在董事性质问题上，各国基于各自的传统，曾分别采纳了信托说、委任说和特别法说等。然而，随着理论和实践的发展，各国公司法也经历了自身转变。英美公司法经历着从信托说向特别法说的转变，大陆公司法经历着从委任说向特别法说的转变。必须看到，两法系所称特别法说又存在细节差异，各国法院采用的司法认定标准也有较大差异。基于历史变动以及各国实践，笔者认为，无论采用概念分析或原理演绎，抑或是采用法律关系解释方法，都难以动态和全面地表达公司董事的性质。
公司是拟制的法律实体，没有自然人的意识，无法像自然人那样行事，而要通过自然人行使权力。公司为了实现有效运行，必须设置董事会等机关，形成了公司权力的第一次配置；在多数情况下，董事会还将聘任经理等高级管理人员，负责公司日常经营管理职责，形成公司权力的第二次配置⑧。在这种权利配置结构中，董事会依法决议公司法规定的重大事项，其他重大事项皆由董事或董事会决定，董事会聘请的公司经理等管理者负责公司的日常经营活动。
在公司中，董事与公司、股东及各种利益相关者之间形成了错综复杂的关系，董事的性质不是恒定不变的，而要受到其他多种因素的叠加影响。就股东、公司、董事和经理的结构中，各国在不同时期采用的权力配置规则不尽相同。立法者在决定采用何种配置结构时，必须斟酌公司的性质和发展方向，必须尊重在效率原则支配下的公司实践，而不是单纯基于某种既有的原理或陈规。就此而言，对于董事性质的分析，应当着眼于董事的功能，应当全面考虑董事在公司内部和外部关系中的地位和实际作用，而不应拘泥于现有学说的分析和演绎。
2.董事的实际功能
董事或董事会的职权，见诸公司法(《公司法》第47条)和公司章程中。然而，公司法和公司章程的规定往往是抽象和主要的规定，而不是针对董事或董事会职权的完整描述。无论是解释公司法和公司章程的规定，还是公司法和公司章程未载明的职能，都必须充分考虑董事或董事会的实际运行状况。基于实践考虑，董事或董事会的职权，既包括明示职权，也包括默示职权；董事或董事会职权的限制，也包括明示和默示两个方面。
在公司内部关系中，董事是衔接股东会和经理之间的桥梁，它受命于股东会并对经理实施控制、监督和管理，它既不是替代股东会的权力机关，也不是公司业务的执行机关。对于股东会而言，董事是股东会决议的执行者，通过召集股东会会议等方式，履行职务并向股东会报告情况。对于经理而言，董事是公司事务的决策者和监督者，有权任命或者罢免经理，并考核经理履行职务的情况。正是基于对于董事职能的动态解读，有的学者指出，董事会主要履行“战略管理与监督”两大职责[3]。更有学者按照时间顺序，将董事职能划分为战略过程的事先控制，如对重大决策进行参与、审查和批准，或是事中控制，例如参与战略的实施，也体现为对公司战略过程的事后控制，如根据公司决策执行的结果决定对经理人员的奖惩等。此外，董事还承担了服务职能，即为经理提供建议、顾问、参谋和积极参与战略制定的能力[4]。
在公司外部关系中，董事的职能比较特殊，核心在于董事能否以公司名义对外开展营业。在英美法中，通常认为董事(不包括独立董事)具有独立对外代表公司的一般权利，公司章程可以限制董事的对外代表权，但该种限制不具有对抗第三人的效力。在我国，董事主要通过董事会会议履行职责，除董事长或者执行董事以外，其他董事在原则上没有代表权或代理权。必须指出，如果承认董事对经理的聘任和解聘权，经理享有日常经营的管理权，在逻辑上，相当于间接承认了董事的经营权。相反，如果否认董事的代表权或代理权，就无从解释经理职权的来源。在实践中，董事必须将管理权授予经理，再由经理负责公司日常营业。在这种情况下，董事不再直接对外代表公司，而主要发挥监督和控制职能。
基于上述原因，董事功能已呈现了内部化特征。然而，为了有效地解决实践问题，根据法律特别规定，董事也要对第三人承担特殊的法律责任。如我国证券法规定，上市公司董事要在定期报告上签字，并应保证上市公司所披露的信息真实、准确和完整。对于信息披露文件记载不实的，董事还应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外。董事在定期报告和其他信息披露文件上签字，是董事的职务行为，非为代理行为；董事承担连带赔偿责任，也是基于董事职务产生的、由特别法规定的法定责任，不是基于代理关系而产生的责任⑨。
在处理股东权利的事务中，董事承担了特殊职能。如在审核股权转让协议时，董事有权就股权转让是否符合章程规定做出判断，股权转让违反公司章程规定的，董事有权拒绝办理变更登记手续。在处理类似事务中，董事与股东之间究竟形成内部关系抑或外部关系，也是值得讨论的。笔者认为，股东是公司成员，股东权利之相对方主要是公司，股东与公司之间的关系在形式意义上接近于内部关系。然而，股东作为独立于公司的法律人格，享有与其他股东的共同利益，也享有自己的个别利益。前者主要表现为公司整体利益，后者主要是股东的自益权，如转让股权的权利、知晓公司信息的权利、以自己名义提起诉讼的权利等等。因此，股东与公司之间的关系，在实质意义上更接近于外部关系，董事应像处理外部关系那样承担义务。
3.董事的性质
在董事性质上，两大法系采用不同的处理方法。在大陆法系，主要是从董事与公司的关系中确定董事的性质，多数国家系将董事与公司的关系定位为委任关系或委任合同关系⑩。在英美法国家中，多数法官和学者主张在信托关系的背景下认识董事的性质，主张董事系公司的受托人。我国部分学者也主张参考英美公司法的做法，认为公司是受信义务的直接和表层之相对人，股东是该受信义务的受益人[5]。在比较英美法和大陆法主要立法例后，还有的学者提出，两者对公司与董事关系的认识从本质上说并非对立而是十分接近的观点，但是代理关系说同时涵盖了董事的对外和对内关系，而委任关系说则主要是指内部关系[6]。
笔者认为，将董事纳入信托或委任主要是立法技术上的考虑，它具有法律适用上的终极意义。在公司法无特别规定时，通过适用具有上位法意义上的信托法或委任规则，可以解决公司法规范缺位造成的混乱。大陆法系原本没有信托传统，故而转引民法典中的委任规则；英美法系原本没有委任合同制度，故而转引信托法，就此而言，将董事视作受托人或受委任人都有一定道理。然而，转引信托或委任的规定仅仅是技术性措施，不意味着董事即为受托人或受委任人，将董事视为受托人或受委任人，既非各国公司法的通常做法，也非最佳的制度选择。
按照传统信托法理论，委托人仅为信托关系建立的当事人，而非信托关系本身的当事人，信托关系当事人仅有受托人和受益人。若将公司定位于受益人，并将董事定位于受托人，有助于说明这样的公司法运行规则：当董事违反义务时，公司有权解除董事职务乃至追究董事的赔偿责任。然而，这种解释却无法兼顾这样的规则：股东遭受损失时，既可以要求公司承担赔偿责任，也可以要求董事承担赔偿责任，还可以要求两者承担连带责任。
在公司法理论产生初期，英美法学者多将董事定位于受托人，并参考信托法规则做出判断。然而，随着公司法的独立发展，在多种因素的叠加作用下，董事功能不断演变，并与信托理论渐行渐远。有的美国学者就反对将董事和受托人连接起来的观点，认为不能过分强调董事的信托性质，“公司的董事并不是严格意义上的受托人，他们的义务与责任与其他种类的受托人的义务和责任并不完全相同”，公司董事要从事有风险的事业，受托人则是保有和维持其控制的资产，“简言之，董事与公司之间的关系是一种独特的关系，不能用其他种类的信托关系的标准来分析这种关系”[7]。
在董事的性质上，大陆法学者倾向于采用委任学说。然而，委任是在罗马法时代就已出现的古老合同或契约形式，它的产生与公司现象没有直接关系。将公司和董事分别定位于委任人和受委任人，能够揭示公司与董事之间关系形成的契约性，却同样无法说明董事职权的特殊性：一方面，董事资格的形成系基于聘任或委任，董事职权却主要取决于公司法规定以及商业实践的需求，合同解释规则难以直接用于对董事职权的解释。另一方面，在董事违反职责时，不仅公司有权主张解除合同及获得损害赔偿，股东也可以独立主张损害赔偿；同时，董事责任的证明责任也有不同。就此而言，委任的传统法理也不足以满足公司运行的实践需求。
笔者认为，信托和委任虽不同，核心均在于受托和信任。董事获得选任，自是受公司和股东之托，也要忠于公司和股东之事，在观念上反映了信托或委任的思想。在规则上，董事于公司内部和外部关系中的职责有别，董事职责具有多样性、多变性和复杂性的特点，无法直接照搬信托法或委任的规则。如信托法上的受信义务，主要表现为受托人不得与受益人发生利益冲突。而董事职责不仅延续了禁止利益冲突等规则，还创设了董事的行为规范，旨在兼容传统信托法和公司发展的实际需求，向董事提供明确的行为指引。
笔者认为，公司法无法抹杀信托法和委任理论在董事性质上产生的影响，难以直接删除董事的受托人或受委任人因素。然而，作为独立发展的法律制度，公司法延续了信托观念和委任法理，在部分规则上发展了信托和委任理论，却又不受传统信托和委任规则的约束。董事已成为一种法律特别规定的、具有混合性质的公司机关。
4.董事的保护义务
随着公司法的独立发展，各国成文法不断调整着董事义务的规则，法院系统也形成了多种非成文法规则，董事义务及解释已经超越了信托法和委任法理的传统约束，董事保护义务在相对人、规则创新、注意义务及法律责任构造等方面，呈现了法定主义的色彩。
首先，在相对人方面，董事既要对公司承担保护义务，又要对股东承担保护义务。除一人公司以外，多数公司是由两名以上股东组成的，股东利益完全一致的概率极低。多数派股东意思可以转化为公司意思，多数派股东利益可以演变为公司利益，少数派股东则要承受从多数派股东转化而来的公司意思和利益。因此，公司往往反映了全体股东共同利益的部分，而无法反映股东的个别利益。董事应在尊重或不损害股东之个别利益的前提下，努力实现全体股东的共同利益。
其次，在规则方面，应当引入“董事公平对待股东”原则。有的学者借鉴了国外公司法的经验，提出公司法应当引入“公司公平对待股东的原则”的观点[8]，笔者认为，考虑到多数公司是由多名股东组成，且部分股东担任管理职务的普遍情况，公司法引入“公平对待股东原则”是有积极意义的。而将公平对待原则纳入董事义务范畴，有助于该原则的落实，也符合证监会和证券交易所发布的众多规范性文件(11)，这或许是更好的选择。
其三，在注意义务方面，董事职责逐渐形成了以“善意(good faith)”为核心的规则体系，从而逐渐摆脱信托和委任规则的传统约束。为了准确表达诚意的含义，向董事提供明确的行为指导，我国《公司法》明确规定了董事的忠实和勤勉义务，英美法院还强调董事的注意义务和从业技巧。必须看到，忠实和勤勉义务以及注意义务和从业技巧等，是从行为或行为义务角度提出的规范，如果以此推断董事责任，极易加重董事责任。为了避免过度加重董事责任，各国已发展或引进了“商业判断规则”，以避免行为义务立法模式造成的责任扩大化倾向。由忠实和勤勉、注意和技巧、商业判断等构成的系统规则，虽然受到信托和委任法理的影响，却正慢慢发展为独特的公司法制度。
最后，在责任构造方面，公司和董事向股东承担责任的二元制模式正在形成。在公司与股东的关系中，公司类似于受托人或受委任人，股东类似于受益人和委任人，公司承担股东保护义务，并依法承担股东受损的赔偿责任。在董事与公司和股东的关系中，董事类似于受托人或受委任人，公司和股东类似于受益人和委任人。如果董事违反了对公司或股东的保护义务，不仅可能被免除职务，还可能要向公司承担赔偿责任；如果董事仅仅损害了个别股东的权利，受损害股东可能直接向董事提起诉讼。
四、股东权利实现的特别机制：控制股东
近年来，不少国内学者开始注意到，股权结构是影响公司性格和董事作用的重要因素。即使法律文本是相同的，公司之股权结构不同，董事的实际作用也有不同，有学者也因此主张将公司分为股权集中型公司和股权分散型公司。多数英美大型公司属于股权分散型公司，由于缺少绝对控股股东，董事享有公司控制权，甚至成为对抗分散股东的重要力量。然而，在东亚国家和地区，大型公司往往是股权集中型公司，董事在形式上掌管公司事务，在实质上却可能充当着控制股东的代理人，董事会可能只是股东或股东会的附属物。
在我国，多数大型公司属于股权集中型公司。以上市公司为例，根据中国社科院提供的2010年至2013年间的三年分析数据，第一大股东的平均持股比例从46％逐年降至43％，但仍维持在40％以上；(12)前五大股东合计持股比例高达59.6％，前100强公司中有84家公司的第一大股东为国有性质，其中，第二、第三大股东为国有股东者，也分别有49家和39家，仅13家公司的第一大股东为民营性质。我国上市公司因其产权结构之特殊性，第一大股东多为国家或家族，根据2006年的学者统计，以2004～2006年间上市公司总数1181家计算，第一大股东为国有股的公司比重占27.3％，第一大股东为国有法人股的公司比重占40.4％，两者合计为67.7％；第一大股东为一般法人股的公司比重占30.8％，第一大股东为外资股或自然人持股的公司比重占1.5％。
如何认识控制股东的地位，是否应当让控股股东承担特别义务，是非常重要的问题，它甚至是远比管理层敛财更重要的问题。《公司法》第217条给出了控股股东的定义，《公司法》第20条规定了禁止股东滥用权利的规则(13)，第21条确立了控股股东在利用关联交易时的赔偿责任规则。换言之，我国《公司法》已明文规定了控股股东的义务和法律责任。在上市公司领域，证监会规章也反复强调控股股东的责任(14)。
按照传统公司法理论，股东依照法律和公司章程享有权利，一旦履行了出资义务，股东就不再对公司承担任何其他义务，而要由公司对股东承担义务；股东与股东之间虽有契约或自治因素，但公司章程本身不是契约或合同，股东彼此之间无需信任，“当一名股东按其拥有的股份行使表决权时，他是在行使一种固有的权利而非受信的权利”(15)。换言之，股东既不对公司承担义务，也不对其他股东承担义务。笔者认为，确立控股股东承担特别责任的立法，符合公司法发展的国际趋势，也有助于解决我国公司运行中的现实问题。然而，追究控股股东之特别责任的法理依据为何？
1.禁止权利滥用
禁止权利滥用是追究控股股东责任的重要依据。尤其在股东会层面上，控股股东和其他股东一样，有权按照自己意愿进行投票，唯有按照自己意愿投票，才能最好地反映公司民主思想和公司本质。然而，股东投票赞成或反对都是自私的，投票时可以毫不顾及其他股东的利益。公司法应当容忍这种自私的投票行为，却也不能允许投票时损人利己。少数派股东是公司股东，必须承受多数决定规则的效果，却享有排除他人剥夺自己财产的权利。
在平衡控股股东和少数派股东的关系中，英国公司法提出了“不公平损害”的概念，以减缓控股股东对少数派股东的压制和损害，有的学者认为可以从行使权利的目的上加以约束，即控股股东不得以不正当目的而行使自己的权利。我国《公司法》采用了禁止权利滥用的理论，认为控股股东不得滥用股东权利，不得损害其他股东的利益(《公司法》第20条)。当然，《公司法》未就“滥用”的构成要件做出明确规定，最高人民法院也未就其含义做出解释，只能求助于法官在个案中行使的自由裁量权。然而，过分强调法官自由裁量权，将扩大或限制特别责任规则的适用，还将造成公司运行规则的不确定，进而增加公司的运行成本。
应该注意，在“股权集中型”公司中，还可能出现董事转变为控股股东代理人，或控股股东代理人成为董事的情况。我国《企业国有资产法》和《企业国有资产监督管理暂行条例》提出了“派出董事”的概念，它虽然不是公司法概念，却直接影响到公司法规范的运行。《公司法》规定董事要对公司承担忠实和勤勉义务，而若按照《企业国有资产法》以及《企业国有资产监督管理暂行条例》，派出董事却不得不关注派出方股东的意见(16)，甚至必须要成为派出方股东的代言人，派出董事很难完全站在公司利益的立场履行职责。
2.影子董事和事实董事
影子董事也可以成为追究控股股东责任的重要依据。影子董事的概念，主要出现在英联邦地区的公司法中。英国1985年《公司法》第309、317～320、323～325和第330条提及了影子董事，并规定了影子董事的若干规则。根据这些规定及其适用，影子董事是指“不宣称是董事也不以董事身份行为的人，但他却在暗处对公司事务实施真正的影响。”影子董事不同于事实董事，后者是指“宣称是董事并公开以董事身份行为的人”(17)，如任命程序存在瑕疵的董事。规范影子董事和事实董事的立法目的，在于影子董事和事实董事承担法律责任，或者施加制裁，或者撤销其参与公司管理的资格。
在我国，影子董事和事实董事不是法律概念，公司法所称董事仅指“正式董事”，在形式上将控股股东与董事区分开来。在英美等国，法官倾向于将控制公司事务的人视为董事，而不太关注董事的选举和登记。在我国公司实践中，董事或正式董事是由股东会选举产生的，董事姓名载于股东会决议和工商登记文件，非经登记者不为董事，非为自然人者也不为董事。控股股东与其持股数量有关，而与董事选任程序无关。我国未采纳法国法关于“法人可以担任董事”的立法，也未采纳英美法关于“凡拥有公司控制权者，即为董事”的做法，从而强化了董事的形式主义色彩。
在各个国家，总会出现控股股东代行董事职责的实际情况，如控股股东直接或间接向所属公司发布命令、要求或指示，公司不得不按照控股股东要求行事。在这些情况下，如果接受了影子董事和事实董事的概念，将改变或影响到现有的公司法理论。一方面，没有董事身份的影子董事或事实董事，将像正式董事那样承担公司法规定的忠实和勤勉义务。如果其违反了法定义务，也要依照公司法的规定，对公司或者股东承担法律责任。由此而来，将有助于追究控股股东的责任，并开创股东权利实现机制的崭新路径。另一方面，如果将控股股东视同影子董事或事实董事，即可对《公司法》第20条和第21条等条款进行扩张解释，相应地，“实际控制”也将成为支撑“公司人格否认法理”的重要依据。
应该看到，禁止权利滥用和影子董事或事实董事提供了不同理论依据，两者的适用场合有所差别，两者并非相互排斥，可以并存于同一公司法环境。笔者认为，如果撇开控股股东与董事之间的细微区别，在实际效果上，控股股东与董事都掌握了公司控制权，其真实地位无重大不同，规定控股股东承担类似于董事的义务和责任，借此实现对公司股东的保护，也是说得通的。当然，董事基于选任或登记而产生，在任期内的地位明确，控股股东会因股权变动而随时发生变化，与选任或登记没有直接的对应关系。基于这种客观差异，有些国家遵循判例法传统，以判例形式认定控股股东具有类似董事的地位，我国《公司法》遵循制定法传统，直接将禁止滥用权利作为确立控股股东义务的依据。
综上所述，股东权利表达的是一种复合性法律关系，揭示了股东与公司、董事和其他股东之间的权利义务关系，不能将股东权利纳入对世权的语境下，也不能将股东权利视同民法上的相对权。只有在公司关系的特定环境下，才能揭示股东权利的核心，也才能实现对股东权利的最佳保护。公司法既要确立保护股东权利为基本宗旨，又要根据公司关系的特性，提供股东权利实现的适当机制，避免公司在形式上承担责任、股东在实质上承担责任的荒谬结论。否则，如果在责任追究上造成张冠李戴现象，就将扭曲公司内部关系，造成公司秩序的混乱。
收稿日期：2013－08－11
注释：
①郑彧．股权性质漫谈之三：股权不应等同于股东权。见公司法律资讯网，http://www.corplawinfo.ecupl.edu.cn/news/80_1294.html。
②《物权法》仅在规定权利质权时提及股权，见该法第223条和第226条。
③John H.Langbein:The Secret Life of Trusts,Yale L.J,165.172(1997).P.188-189。转自史提芬L.舒尔茨．《作为商业组织的商事信托：比较法学者的研究课题》，倪受彬译，《经济法论丛》2012第1期第280页
④对于受信义务(Fiduciary duty)，国内形成多种翻译，如受托义务、信义义务、信托义务等，本文采用受信义务的翻译。
⑤汉密尔顿反对将信托和公司等同对待，但只是反对将两者过分连接。参见汉密尔顿《公司法概要》，李存捧译，法律出版社，1999年版。
⑥参见叶林《股东会会议形成制度》，载《法学杂志》2011年第10期第33－34页。
⑦“董事与公司之间的法律关系应定性为法定与代理关系的兼舍。以此定性，可以使许多相关疑点得到解释”。参见：韩波，王剑桥《董事与公司之间法律关系的性质》载《行政与法》2008第3期第110页。
⑧关于公司权力的第一次和第二次配置的观点，参见［马来西亚］罗修章，［香港］王鸣峰《公司法：权力与责任》第121－124页，杨飞，林海全，张辉等译，法律出版社2005年版。
⑨根据日本和韩国公司法，在公司濒临破产时，董事要承担对外责任。
⑩参见《日本商法典》第254条之一第3项规定以及《日本民法典》第643条至656条；我国台湾地区《公司法》第192条，以及《民法典》第528条等。依照上述规定，董事与公司之间的关系，适用民法关于委任的规定，而委任的具体规定见诸于民法典。在这些法条中，委任合同是指当事人约定一方委托他方处理事务，他方承诺处理的契约。
(11)如《上市公司章程指引》第98条明文规定，董事应当遵守法律、行政法规和本章程，对公司负有下列勤勉义务： ……(二)应公平对待所有股东。
(12)“中国社会科学院世界经济与政治所公司治理研究中心”与“甫瀚咨询(上海)有限公司”共同发布，《2012年中国上市公司100强公司治理评价》，第13页、14页。
(13)在通常情况下，控股股东才有在公司中滥用股东权利的机会，非控股股东滥用权利的概率要低很多。
(14)《上市公司治理准则》第二章(“控股股东与上市公司”)第一节，专节规定了控股股东的行为规范，第19条明确规定控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务。控股股东对其所控股的上市公司应严格依法行使出资人的权利，控股股东不得利用资产重组等方式损害上市公司和其他股东的合法权益。《上市公司收购管理办法》第8条第1款规定上市公司的控制股东和其他实际控制人对其所控制的上市公司及该公司其他股东负有诚信义务。
(15)参见罗修章，王鸣峰著，《公司法：权力与责任》，杨飞，林海全，张辉，等译，法律出版社，2005年版，第248页。
(16)参见《企业国有资产监督管理暂行条例》第22条第2、3款。
(17)参见罗修章，王鸣峰著，《公司法：权力与责任》，杨飞，林海全，张辉等译，法律出版社，2005年版第1015页。
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