超越程序控权：交往理性下的行政裁量程序，本文主要内容关键词为：程序论文,理性论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
当下，面对行政裁量大行其道的局面，如何将其纳入法治轨道，如何保证其实现“个体正义”和增进社会福利，一直是行政法学界苦苦思索试图破解的难题。目前，行政法学界关于该问题的主流观点认为程序是控制恣意行政裁量的一把利器。①有鉴于此，笔者试图在对现有研究成果进行批判性分析的基础之上，从一个全新的角度来寻求答案。
一、行政权—公民权二元对立视野下的行政裁量
从行政权与公民权关系的角度来解读行政法相关命题是行政法学研究中长期占主导地位的一种研究范式，对行政裁量的研究也难逃其窠臼，可以说以往对行政裁量的研究基本上是在行政权与公民权二元对立的视野下进行的。这种研究历程，可以分为两个时期。
(一)规则与裁量二分时期
规则与裁量二分时期的主要法学思潮是严格法治主义。从理念层面来讲，在严格法治主义者那里并不存在行政裁量的问题。行政法于19世纪成为一门独立的学科开始就具有的形式主义传统导致了人们对社会事务干预最少的国家类型的偏爱。在这样的偏爱下，行政法的主要功能被界定为通过事先制定并明确公布的法律和事后的司法审查来控制国家行政权力并制裁一切逾越国家法律的行政行为就不足为奇了。严格法治主义的基本思想可以概括为：通过一个由明确和合理的法律原则与规则组成的“模范法律”来实现“模范政府”。②严格法治主义对规则顶礼膜拜之后接踵而至的则是在行政法领域对自由裁量的天然敌意，裁量意味着“恣意”与“任意”。因此，严格法治主义的信徒们以将行政裁量驱逐出既定而明确的规则体系为己任。例如，英国学者戴雪认为法治意味着绝对的法律至上或法律统治，并排除恣意的权力、特权或政府所拥有的广泛自由裁量权。③英国学者哈耶克则主张：“唯有当行政当局干涉到公民的私人领域的时候，酌情裁量权的问题才变得对我们有意义；而法治的原则，也确实意味着行政当局在这个方面是没有酌情裁量权的。”④但是，事实证明这种驱逐的努力是不成功的。具有讽刺意味的是，即便在戴雪固执地排斥行政裁量甚至传奇式地对抗“行政法”的同时，议会制定的法律容许行政主体行使裁量权就已经存在了。⑤随着政府职能及实现方式的转变，行政裁量的盛行愈发使严格法治主义陷入尴尬境地。在这样的困境面前，严格法治主义的主张者不得不放弃对规则的迷信，承认在规则体系内是存在行政裁量的，但这样的裁量必须受到立法与司法的严格控制。⑥一方面，议会立法对行政裁量权的行使规定了明细条件，行政裁量必须接受立法上的指导标准；另一方面，对行政裁量是否合法的最终裁判权掌握在法院手中，而不是掌握在行政主体自己手中。也就是说，立法与司法的“外部控权”是这一时期规制行政裁量的主旋律。程序规则既是立法中的重要内容又是司法审查的重要标准，在控制行政裁量中自然发挥了不可替代的作用。然而，现实却是，在立法与司法对行政裁量的外部控制不断加强的同时，行政裁量权却被行政主体越来越频繁的行使，行政裁量权被滥用之势也愈演愈烈。
(二)规则与裁量的平衡时期
在规则与裁量二分状态下的行政法学没有为我们提供一套解决行政裁量问题满意方案的情形下，许多学者便开始进行打破这种二分法的尝试。19世纪晚期随着福利国家的出现，以及人们对社会正义和政府提供的公共服务的需求促使行政法学研究转向，一种功能主义的行政法思潮诞生了。此前受到严格控制的行政裁量成为福利国家中的积极因素，行政裁量的问题并不是在规则与裁量之间进行非此即彼的选择，而是要在规则所规定的裁量幅度之内予以恰当的选择。因此，美国学者戴维斯认为裁量完全是决策过程的一部分：“即使规则能做成书面的，裁量通常也是更大的。没有裁量的规则无法全面考虑使结果适应个案之独特事实与环境之需要……在世界历史上，每一政府和法律制度都包括规则和裁量两方面。在消除所有裁量权的意义上，还没有哪个政府能成为法治政府而不是人治政府。”⑦在这样的情形下，立法与司法作为控制行政裁量的重要手段已与当代社会的发展和行政目标的实现极不相符。在放弃严格法治主义者的外部控制模式后，基于对行政机构特有的信任，这一时期的行政裁量研究者们转向了“政府模式”并寄希望于政治程序。⑧在他们看来，行政裁量的正当性可以来源于行政机关拥有的专业技能与专家知识，“职业的荣誉感”和“公众的监督”等替代方案较之司法审查可能是更好的监督方式。⑨戴维斯在分析自由裁量权时，特别强调行政过程中的“内部控制”和“自我控制”。他甚至认为：“对自由裁量权范围进行控制的主要希望——或许是唯一的希望——就在于行政的自我控制。”⑩这样，行政机关在行政裁量中通过个案的不断积累，对指导裁量权行使的原则予以明确，并最终形成一定的原则体系(行政程序是其中的重要部分)以实现自我控制。(11)甚至在面对裁量结果的非正义时，戴维斯也将重点放在对行政系统内部的层级监督、独立的申诉裁判所以及监督专员等制度上，而对司法审查并没有给予太多关注。但是，功能主义者的“政府模式”具有天然的缺陷。它过分强调行政机关的中立性与专家角色，忽略了其自身的利益诉求与政治性。行政机关的自我监督在多大程度上能够实现正义受到人们的普遍质疑，基于实践形成的原则体系也因其对裁量实践的严重滞后性而使行政机关难以实现自我控制。在寻找“刻度尺上那个最佳结合点”时，学者们遇到了诸多困难。比如，施奈德就认为规则和裁量之间的张力是无法消除的，“在裁量和规则之间进行选择时，(我没有提出)任何可以采用的方程式”。(12)
从表面上看，以上两个时期学者们对行政裁量应否存在及如何控制的观点似乎针锋相对，但笔者认为它们在本质上是一致的，即行政裁量应当受到规则的控制，且这种控制是单向的。不同之处仅在于对行政裁量的控制规则——“二分时期”是间接的、来自外部的；“平衡时期”是直接的、来自内部的。由严格法治主义发展到功能主义只实现了从外部控制向内部控制的转移，控制的本质并没有改变。进一步说，它们在行政权与公民权相互关系上的立场是一致的：行政权作为公民权利的对立面出现，被赋予了单向权威。严格法治主义内含的理论假设是立法权拥有天然的正当性。这样的正当性通过“传送带”由立法机关传送给行政机关，行政机关实施的包括行政裁量在内的行为也就具有天然的正当性。这时，行政自由裁量权就是不需要证成其正当性的单向性权力。功能主义内含的理论假设为行政权的正当性来源于相较于其他组织在专业技术方面天然的制度性优势，权力的来源、行使、控制、监督都能在行政系统内部得到实现。这样的行政裁量权更是一种赤裸裸的、单向性的、可以强制他人的权力。正是从这种单向性权力观出发，出于对可以强制他人权力的深深敌意与芥蒂，严格法治主义与功能主义都不约而同地选择了对行政裁量权的单向控制。
然而，两大传统流派均未为解决行政裁量问题开出一剂良方。在穷尽了立法、行政、司法手段来控制行政裁量后仍不能有效解决问题的困境下，我们应当反思传统理论的思考方式与研究进路。
笔者认为，单向性权力观是持传统理论者分析行政裁量权控制问题的一种学说。单向性权力观的哲学基础是一种主体性标准，而主体性标准从本质上说是一种主观标准，或一种工具理性的标准。那么，那些达不到理性标准的见解就面临着被排除的危险。(13)在将工具理性视为理性全部的德国学者韦伯看来，作为个体的人与高居其上的社会和社区价值(理想、理性)之间在本质上是被动与主动的关系。即使在其社会行动理论中，行动主体也始终是孤立的个体。(14)这种标准下的工具理性本身就是对真实个体的压制以及对人性的压抑。工具理性在行政裁量领域的应用进一步激化了裁量的不确定性：行政裁量的存在本身即意味着规则的统治出现了偏差——严格法治主义下裁量出现在规则之外。功能主义下对“刻度尺上那个最佳结合点”的选择是复杂的、不确定的。它有赖于难以评估的一些因素并且会因时因地而不同。原本被奉为真理的规则被动摇了，立法机关的意志已不可能被坚定不移地“传送”下去。而依附于个体之上的主观的工具理性由于将真理的标准放置于单个主体之上，无法达成主体间的共识，也不可能在充满复杂性与不确定性的疑难案件中、在规则的真理性受到打击后获得新的真理。由此可见，行政裁量的不确定性必然增大行政裁量权被滥用的可能性。
建构理性是持传统理论者思考行政裁量权控制问题的研究进路。选择这种研究进路的学者主张，只要人类制度是为了实现人的目的而刻意设计出来的，那么它们就会有助于人之目的的实现；一项制度之存在的事实，恰恰证明了它是为了实现某个目的而被创造出来的。这些主张乃是以这样一种信念为基础的：它相信所有有助益的制度都是人设计的产物，并且认为只有这样的设计才会使或者才能够使这些制度有助益于我们目的的实现。(15)严格法治主义时期通过立法制定的规则严格控制和指导行政裁量的企图将建构理性展露无遗。即使在注重通过实践建构原则体系的功能主义时期，行政机关制订内部规则进行自律仍是控制行政裁量的主要手段。也就是说，在传统两大流派的方案中始终体现着建构理性的理念。但是，建构理性要求行动者对所有相关的事实拥有完全的知识，而每个人对于大多数决定着各个社会成员的行动的特定事实，都处于一种必然的且无从救济的无知状态之中，因而他们的计划徒具表面上的明确性。(16)
由此可见，在工具理性与建构理性下对行政裁量进行研究不可能得出实质性解决问题的方案，我们必须换个角度来进行思考。
二、交往理性下的行政裁量
在扬弃了工具理性与建构理性的同时，笔者引入注重互动与沟通的交往理性以对行政裁量进行解读。
(一)交往理性运用于行政裁量领域的基础
1.认识论的转变。人类发展的历史表明，人类对真理的评价经历了重大变迁，即从启蒙前的客体性标准到启蒙后的主体性标准，再到后来的主体间标准。与此相适应的是哲学上的两次研究范式的变迁：第一次是从本体论向认识论的转变，第二次是从认识论向符号论的转变。哲学研究的重点从主体如何认识客体转移到如何实现主体间的相互理解。后现代社会及后现代思潮的出现是促使第二次转变的重大因素，文化多元主义、不确定的内向性、语言学从关注真实的、客观的世界向关注文本的、语言的、意义的世界转向(17)等都预示了寄托于单个主体之上的象征着基础主义与普适主义的工具理性已无法在后现代社会独当大任，在工具理性之外运用可以促进主体间相互理解的交往理性成为必需。
2.系统论对行政法学领域的渗透。“复杂性”是系统论的核心概念。这种复杂性主要因为社会系统涉及分化了的机构序列或功能子系统(如经济、政治、法律、科学、教育等)的协调，而每个子系统都有自己复杂的运行逻辑，以至于不可能从系统以外对其发展进行有效的全面控制。而社会本身并不能吸收由社会复杂性所导致的各种结果。因此，卢曼高度概括地提出了这样的命题：所有社会系统的基本问题在于通过协调子系统之间以及内部的矛盾，使它们在社会系统中和谐共存来降低复杂性。子系统之间及内部的协调不仅以货币、法律或知识等交流符号为中介，而且还借助子系统之间及内部的直接沟通，以求在共同进行的项目的各个系统之间及内部“消除噪声”，进行协调，组织合作。(18)将法律视为一个子系统，则行政主体与行政相对人是行政法域内再分化的子系统。为了实现两个子系统间的和谐共存并最终实现行政法治，两个子系统必须直接沟通、谈判协商、组织合作。况且在系统论中，社会是由有序走向无序的，在无序中寻求暂时的有序。在此过程中，除却互动、协商的交往行为之外，其他一切企图以单向权威或以单一理性控制这种无序状态的努力都是徒劳的。
3.民主观的转变。民主与法治犹如一对坚实的基柱共同支撑起现代政治文明的大厦。直接民主只在古希腊城邦小范围内存在过。迄今为止，民主在人类社会大多数时期表现为代议制。但是，即使在认为代议制政府是最理想政府的英国学者约翰·密尔看来，代议制政府也存在着两种危险：一是代议团体以及控制该团体的民意在智力上因偏低而出现的危险；二是当同一阶级的人构成团体内的多数时有实现阶级主张的危险。(19)这样的危险有可能导致政府与公民关系的异化，进而损害公民合法权益并导致公民的政治冷漠。20世纪70年代兴起的旨在扩大民主、增进公正的新公共行政为公民通过各种渠道积极参与公共政策的制订和实施、实行一定程度的公民自治提供了机会。公民参与逐渐成为常态，民主的内涵在间接民主的基础上扩大了。公民参与为政府与公民合作、协商的交往行为奠定了基础，也为交往理性在行政法学领域的应用创造了条件。
(二)交往理性下行政裁量的品质
1.行政裁量中权威的非单向性。传统的行政是以美国政治家威尔逊的“政治与行政二分法”和韦伯的官僚制为理论基础的。在这样的行政中，在政府与公民的法律关系中行政权力始终占据主导地位。在前述严格法治主义时期与功能主义时期，行政中的单向权威分别来源于通过“传送带”传送给行政主体的立法机关的天然权威以及行政主体基于制度性优势而享有的天然权威。然而，不论来源为何，权威的单向性没有改变。而在交往理性下，行政主体不再具有不证自成的权威，行政主体的权威及其行为的正当性需要证成，“一切权力，甚至包括生活机会，都要求为自身辩护”。(20)这种辩护显然不能从前已述及的具有单向性与孤立性的工具理性处获得。交往理性使行政相对人从行政客体中脱离出来，并与“公共事务”建立起主客二元关系，成为公共行政领域中的主体。行政相对人主体性的崛起使得公共行政领域中的主体不再是单一的政府一方，行政主体必须重新考虑与行政相对人的关系状态，而新关系的确立将进一步明确行政相对人的主体身份。政治国家与公民社会在公共行政领域的合作使得行政主体不再独享权威，且复数主体享有的权威也因合作与交往行为而得到证成。权威主体的非单数化也使得权力运行的向度发生了变化。传统行政管理中权力的运行方向总是通过发号施令、制定政策和实施政策来自上而下的对社会事务进行单一向度的管理；复数权威主体的存在则要求通过合作、协商、确立共同的目标等方式实施对公共事务的上下互动的管理。像后者这样的管理机制依靠的主要不是行政主体的权威，而是政治国家与公民社会自愿结成的合作网络的权威。在这样的管理机制中，权力的向度是多元的、相互的，而不是单一的和自上而下的。
2.行政裁量的合法性(正当性)来源于主体间性。德国学者哈贝马斯认为：“没有主体间性就没有规则”。(21)他并通过主体间性阐释了遵守规则的条件、规则意识的产生和规则正当性的辩护这三个有关规则的基本理论问题。也就是说，规则本身是需要被辩护的，而这在规则正统性遭到挑战的行政裁量领域尤其如此，在裁量中首先面临着对规则自身正当性的证成。
首先，规则在主体间是否存在，或者说规则存在后有没有被遵守，必须通过主体间性来判断。这是因为，规则的同一性取决于规则的主体间的有效性，而规则的主体间的有效性是指只有通过一个主体(甲)在另一个主体(乙)的批评面前成功地捍卫了说自己是遵守了一条规则的立场之后，才能说他不仅仅是认为他在遵守规则，而确实也有理由说他在遵守规则。只有在这种情况下，才存在着一条适用于甲和乙的行为的规则。其次，离开了主体间性就既不能形成“规则意识”，也不能从“规则意识”中发展出“原则意识”与分化出“价值意识”。构成社会现象的人行动的特点是遵守规则而不仅仅是表现出规则性，而要了解规则的意义，进而了解行动的意义，就不能采取像认识自然规律那样的客观观察的态度，而要采取主体间交往者的意义理解的态度。最后，主体间性为规则的正当性提供辩护。哈贝马斯将规则分为道德规则、伦理规则和技术规则。技术规则的有效性基础是“一些经验上为真、从分析的角度来看正确的陈述的有效性”；(22)而道德规则和伦理规则的有效性的基础则是“基于有关价值的共识或基于相互理解的一种主体间承认”。(23)他还认为规则如果具有正当性的话，“并不是普遍法规的形式所已经确保了的，而只有通过商谈性意见形成和意志形成过程的交往形式才能得到确保……有效的只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行动规范”。(24)
在规则已经获得正义性之后，行为及其主体就成为被评价的对象。裁量权的出现意味着不同主体对规则的理解和认识出现了偏差，作为主观标准的工具理性因将真理置于单个主体之上(立法机关或行政机关或司法机关)而使行政裁量行为无法在世俗化、价值多元化、同时权利体系又逐步普遍化的现代社会获得正义性。交往理性之区别于实践理性，首先是因为它不再被归诸单个主体或国家—社会层次上的宏观主体。相应的，真理的评判标准也被置于主体之间，而不是单个主体之上。这样真理成了主体间的共识，就能避免工具理性下一部分人的见解被排除的危险，并进而消除因见解被排除而对正义产生怀疑的可能性。主体间性对法律有效性的解释使参与主体不仅成为行政管理行为的“承受者”，而且还是行为规则的“创制者”。这种“自我立法者”的角色极大地增进了参与主体尤其是行政相对人对行为规则及行为自身的认同感。主体间性通过“发生的证成”(25)进路对公共行政如何运作问题作出解答来说明公共行政的正当性，行政主体与行政相对人之间的合作与互动使公共行政活动适当且有效。
3.行政裁量表现为复数主体的交往行为。在前已论及的行政裁量中权威的非单向性及作为其合法性来源的主体间性中，已经涉及了有关交往行为的问题，交往行为是交往理性下行政裁量直接的表现形式，非单向的权威与主体间性的认识进路为实行交往行为式的行政裁量奠定了基础。与主观性真理观不同，交往行为注重主体间通过沟通与协调达成共识。而在世界观、价值观已经多元化了的现实面前，统一性思考的丧失导致了共识基础的变化，以致连一直追求理想的沟通共同体的哈贝马斯也不得不承认了解的暂时性与过程性，但无论了解是如何暂时性的，也都属于共识的范畴，即他所谓的“暂时性共识”。作为真理的共识只能通过试错过程中“暂时性共识”的累积才能寻求到，也即通过不断的对话与议论的交往行为达致共识。(26)
行政权在其与公民权的关系中长期占主导地位的局面注定了非单向权威与主体间性在行政裁量领域不仅不是天成的，而且其实现面临重重障碍。要在行政裁量领域形成多元化的权威，并通过主体间性使行政裁量表现为一种交往行为需要一定的保障机制。而这种机制就是现代行政程序。
三、现代行政程序的品质
(一)程序的独立价值：正义
关于程序的价值过去一度盛行的是程序工具主义的理论，但这种理论已经受到了法治理论和实践的挑战。美国学者罗尔斯的正义学说从程序指向转到道德指向，哈贝马斯的沟通学说从道德指向转到程序指向——这一逆向而动的修正论述——向我们证实了这样的命题：在涉及价值判断的争执中，固守实质正义的立场并不能解决共识问题，所以有必要通过中立的程序安排来寻求在自主性前提下的相互理解和相互承认。(27)因此，许多从程序的独立价值论述程序对法治建设意义的尝试开始出现。在这个意义上，程序不是为了实现一定的实质正义而出现的，对程序价值的判断也不借助其是否有助于实现结果的公正，中立程序的使用本身就是一种正义，而且在一定程度上，程序的正义甚至决定着实体决定的正当性与合理性。罗尔斯认为，法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现。(28)可以说，法治如果要求体现正义，那么，程序正义就是一个独立的、不可忽视的部分。正是在这个意义上，有论者认为罗尔斯的正义论表现出强烈的程序倾向。在将程序正义作为一个独立范畴进行研究的基础上，罗尔斯又将程序正义分为纯粹的程序正义、完善的程序正义与不完善的程序正义。(29)
程序从对实体的附庸发展到具有独立价值的过程也是程序逐渐获得主体性的过程，唯有具有主体性的程序才能与行政裁量实现共生，才能具有交往理性并为交往行为提供媒介。
(二)工具理性与交往理性的统一体
工具理性是与程序工具主义的立场紧密相连的，前者是对后者的发展。工具理性不再简单地宣称结果决定过程的意义，而强调程序有助于实现结果的有效性与公正性。也就是说，工具理性在程序工具主义之外又增加了实体正义的价值判断标准。现代行政程序的工具理性主要通过以下方式体现：首先，现代行政程序从结构上看主要是按照“职业主义”原理设计的，体现了行政的专业化特点，专业训练和职业经验的积累使角色担当者的行为更能趋于合理化；其次，行政程序要求的公开原则，使行政主体行使行政权作出选择的过程公开化，这不仅可以借助公众的监督而使选择权的滥用得到限制，而且也可以使在选择过程中无意发生的错误被及时发现和纠正。(30)
如果说工具理性由程序工具主义发展而来，那么交往理性就是现代行政程序理性化功能的全新因素。程序的独立价值使得程序具有交往理性成为可能，因为不可能奢求还附庸于实体之上的程序能为主体之间在自由开放、不受压制的环境中通过讨论和对话达成共识的活动提供一个平台与渠道。行政程序所具有的预期结果的不确定性及实际结果的拘束力这两个因素充分调动了程序参与者的积极性和强烈的参与意识，这是主体参与和互动的前提性条件，并使交往理性具有存在的可能性。那种可以使不同的观点和方案得到讨论和考虑并根据证据材料和不同角色之间的对话、论证来作出决定的程序则真切地体现了交往理性，如陈述和申辩程序、说明理由程序、听证程序等。这些扩大了选择空间、有利于优化选择的行政程序在行政权日益强大的现代社会中正愈来愈凸显其重要性。在此，我们也能发现现代行政程序与行政裁量在交往理性这一品质上的一致性。这种一致性理应使行政程序成为政府与公民之间进行沟通、交往的载体，且这个载体是内嵌于行政裁量行为自身之中的。
(三)开放性
现代行政程序的开放性首先意味着对程序参与主体的开放性。程序控权论下的行政程序是立法机关对行政主体的控制，在很大程度上，程序的参加者仅有行政主体一方。(31)程序的对立物是恣意，因而分化和独立才是程序的灵魂。分化是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程。(32)因此，分化格局是限制恣意的关键。而要形成分化格局必须打破传统程序中的单一主体格局，使参与主体多元化，且多元化的主体必须具备独立性。交往行为明确了程序中的主体，交往理性中权威主体的复数性使各权威主体即参与主体都是独立的主体，可以说，交往理性促进了程序对参与主体的开放性。同时，因分化和独立而带来的程序的功能自治又进一步巩固了交往理性。其次，现代行政程序的开放性意味着程序在负责体制、归责方式上对外部社会的开放性，程序在使多元参与主体都有平等的表达机会和自由选择机会的同时也使责任范围更明确。责任机制也是限制恣意的重要机制，而且还是保证自由选择的结果理性的机制，因此，需要向外部社会开放。最后，程序排斥恣意却并不排斥自由选择，即程序内主体的行为方式是具有开放性的。因为在责任机制以及程序的工具理性与交往理性的保驾护航下，程序能保证开放性的选择是合乎理性的。总之，现代行政程序的开放性是通过对多元参与主体自由选择的保障来体现的。与此同时，开放性并不意味着程序是一个容易为事实上存在的力量对比关系所左右的完全开放的过程，而是一个排除了各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷而营造出的一个平等对话、自主判断的场所。(33)
(四)与多元价值的兼容性
首先，程序本身具有多重价值，它兼有形式理性与实质理性。(34)因为程序如果过于注重形式性，则无法在不同的价值和诉求的拉锯之间达成适当的动态平衡。为了达成这一动态平衡，同时又排除恣意的干扰，必然需要原则之外的某些判断正义的实质性标准。因此，程序在形式理性之外仍需考虑实践理性或机会理性，为实质正义留有一定余地。(35)
其次，程序能兼容多重价值，这是程序开放性的必然结果。多元参与主体的存在与自由选择的机制造就了多重价值在开放性程序中博弈的局面。现代程序具有四项基本原则，即正当过程、中立性、(法律决定的)条件优势、(行为与结构互动关系的)合理化。正当过程的最低标准是参与者的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的机会；中立性意味着当价值观发生冲突时，不能以某种价值观压倒另一种价值观而在公共领域达成舆论一律；条件优势通过采取更多的“如果……那么”、“否则……就要”的句式使参与者既可以得到具体的指示也能进行自由的裁量；合理化要求对决定的动机和根据给予一个最适当的理由说明，使之得到社会承认。(36)以上四项基本原则可以比较充分地保证持不同价值观的参与者进行对话时在地位及表达机会上的对等性。行政程序的交往理性也使得当价值一元的状态不复存在时，程序就一跃而成为价值的原点。因为交往理性意味着在程序中不存在先验的价值、确定的真理及大一统的意识形态。为达成共识哪怕是暂时性共识参与者必须在程序中通过对话、商谈、论证不断试错，从而排除了一种价值驱除另一种价值的可能性。
交往理性下的行政裁量与现代行政程序展现出的品质存在诸多暗合之处，在这当中交往理性是最能动的因素。正是在两者的契合机制之上，行政裁量摆脱了从其存在起就被控制的命运，现代行政程序也褪去了长久以来的行政裁量控制者的角色，行政裁量与现代行政程序有可能实现共生，甚至可以说，现代行政程序就是交往理性下的行政裁量的保障机制。
四、行政裁量与现代行政程序的共生
(一)多元化的困境：行政裁量与现代行政程序共生的现实土壤
“踏入晚期的资本主义，社会已经演变成为一个由多方力量所构成的放任的领域。在这里，只有多元的风格，多元的论述，却不见常规和典范，更容纳不了以常规典范为中心骨干的单元体系。”(37)美国学者詹明信关于晚期资本主义的描述未免有些言过其实，但后现代时代的到来确是不争的事实。在经济、科技高速发展的当下，中国的现代化速度大大加快，事实上，中国已在“时间压缩”的情境下同时经历着现代与后现代时代。多元化首先表现在世界观、价值观与文化的多元上，“现代民主社会……具有一种互不相容然而却又合乎理性的诸完备性学说之多元化特征。这些学说中的任何一种都不能得到公民的普遍首肯”。(38)其次，中国的法治化进程也呈现出多元化的格局，市民自由的法治国家、社会福利的法治国家、程序民主的法治国家，这几个阶段中的各种现象和任务几乎同时呈现在当下中国。在行政领域，公共行政主体及行政方式的多元化是不容忽视的问题。公共行政主体的多元化一部分来源于行政权不断扩张后政府内部的高度分工制度，另一部分则来源于私营和志愿机构之愈来愈多地提供公共服务以及参与战略性决策这一事实。多元化事实上意味着行政裁量领域的不确定性进一步增加，在从规则到裁量的刻度尺上寻找“最佳结合点”的过程中面临着更多方面因素的考量，行政裁量中的实质正义也因共识的缺乏而难以实现。现代行政程序以其独立价值——程序正义——则可以摆脱实质正义的僵局，程序的开放性与交往理性使行政裁量中的不同价值主体在程序当中互动、讨论、协商以消除价值冲突，在实现持续性变化的同时维护稳定，程序对多元价值的兼容性更是使其获得了在多元社会中、在行政裁量过程中实现正义的中流砥柱地位。这样，在多元化程度不断提高的社会，客观中立的现代行政程序势必发挥越来越重要的作用。实际上，在面对多元化的困境时，在价值观多元化、相对化的潮流之中，新程序主义者如德国学者卢曼、哈贝马斯等无不把程序正义作为“以不变应万变”的规范不动点或者价值锚地。(39)
(二)治理与善治：行政裁量与现代行政程序的共生目标
在经济全球化与政治民主化的进程中，人类的政治生活领域发生的最引人注目的也是推动政府职能发生巨大转变的变化是：人类政治过程的重心正从统治走向治理，从善政走向善治。治理一词的基本含义是指官方的或民间的公共管理组织在一个既定的范围内适用公共权力或维持秩序、满足公众的需求增进公共福利。它有四个特征：治理不是一整套规则，也不是一种活动，而是一个过程；治理过程的基础不是控制，而是协调；治理既涉及公共部门，也包括私人部门；治理不是一种正式的制度，而是持续的互动。(40)行政程序的展开保证了治理的过程性；行政裁量中主体的复数性及行政程序的开放性使治理不仅涉及公共部门，也包括私人部门；行政裁量表现出的交往行为形式及行政程序的交往理性、对多元价值的兼容品质使治理成为一个协调与互动的过程。善治就是使公共利益最大化的社会管理过程，其本质特征就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与市民社会的一种新型关系，是两者结合的最佳状态。有学者将善治的基本要素归纳为合法性、法治、透明性、责任性、回应、有效、参与、稳定、廉洁、公正等10个方面。(41)合法性不仅指法律上的合法性，更指政治上的合法性，即人们从内心自觉认可和服从的状态。传统行政的合法性或者来源于立法机关的天然权威或者来源于行政机关的天然权威，然而，这样的合法性至多停留在法律层面上。交往理性则通过主体间性证成行政裁量的合法性，主体的“自我立法者”角色及主体间的商谈、同意行为赋予行政裁量政治上的合法性。透明性、责任性、稳定、廉洁是现代行政程序的应有之义；有效则通过程序的工具理性实现；交往行为体现了参与和回应的要素，并在程序框架内实现公正。也就是说，交往理性下的行政裁量与现代行政程序共同体现了善治的基本要素。善治的目标实际上是国家权力向社会的回归，即还政于民，而注重主体间性、交往行为的行政裁量与注重开放性、兼容性的现代行政程序正是旨在实现这一目标。
(三)现代行政程序：交往行为中的表达载体
表达载体即表达平台、机制、框架，也即不同的利益主体之间进行交涉、对话和作出选择的制度环境。要成为交往行为的表达载体，它必须具有中立性，能吸收、容纳尽可能多的表达主体，能保证表达主体地位平等并享有平等的表达机会。与程序的独立价值观念非常接近的“表达行为理论”，认为程序参与者的活动可以被视为“表达行为”，它体现了程序中的参与权和参与者的主体性意识，这本身就是一种目的。(42)在此意义上，程序已成为一个表达载体。但是，由于此种理论不符合实践中参与者对利益始终怀有强烈关注的事实，因此，程序要作为表达载体必须具备其他品质。这些品质包括：程序的中立性；程序对参与主体的开放性及对多元价值的兼容性；程序通过预期结果的不确定性和实际结果的拘束力这两个因素极大地调动参加者的表达积极性；程序的角色分化和独立机制使每一个角色都存在着对立面的制约，行为的恣意性必然受到限制，且通过制约达成主体间的地位平等；程序限制恣意，但并不限制自由选择程序内的责任机制及其工具理性与交往理性使自由选择，也即自由表达成为可能并具有合理性；程序具有开放的结构和紧缩的过程，随着程序的展开，参加者越来越受到“程序上的过去”的拘束，而制度化的契机也由此形成，程序开始于高度不确定状态，但其结果却使程序参加者难以抵制，形成一种高度确定化的效应。(43)人们一旦参加程序就很难抗拒程序所带来的后果，这样的确定化效应保障了表达结果的确定性。因此，现代行政程序以其诸多品质上的优越性成为以交往行为为表现形式的行政裁量的制度化平台。
(四)现代行政程序：对交往过程的反思性整合
世界观、价值观多元化的现实使交往过程中的统一性思考丧失了存在基础，共识就不能在此基础上形成。任何在交往行为中直接形成的共识都是暂时性和过程性的，共识的最终形成需要暂时性共识的不断积累与整合，但交往行为自身不具有整合的功能。程序的本质特点既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性。(44)因此，程序正义不能从某一根本规范演绎出来，而只能通过不同层面的交涉和议论分别实现。所以说，程序系统本身即具有把片段性的交涉过程加以衔接整合的特征。交往过程中的暂时性共识正是通过程序进行整合的。程序“作茧自缚”的效应确保每一阶段的暂时性共识都是确定的、有效的，并通过交往过程的制度化机制达成最终的共识。
五、代结论：迈向自主性程序观
与其说现代行政程序是控制行政裁量权的，毋宁说两者是共生的，且现代行政程序内生于交往理性下的行政裁量，具有独立价值。开放性与兼容性的现代行政程序不可能外在于交往理性下的行政裁量存在，更遑论异化为控制行政裁量的工具。交往理性下行政裁量的品质可以推及行政法学的其他领域。关于现代行政程序与行政裁量共生问题的讨论实则为突破传统行政权与公民权二元对立格局转而从交往理性这一新的路径研究行政法学的尝试。“对学术而言，方法上纯净固然是不可或缺的要求，但是所有研究的本质恐怕是发现新方法(它需要研究者的创意)，而不是单纯适用通常的方法。”(45)从理论上看，其他各门社会科学因对既有范式描述和解释“实在世界”的能力不满而出现了某些范式危机。这些危机根源于社会科学研究中流行的一些过分简单化的非此即彼的两分法，如经济学研究中的市场对等级制、政策研究中的市场对计划、政治学研究中的公对私、国际关系研究中的混乱无序对主权。从实践上看，当今世界表现出如下特征：相互依存之日益紧密、日益扩展而又迅速变化；组织内部与组织之间、部门内部与部门之间以及国家内部与国家之间的互动日益频繁。加之，中国行政法产生于这样一个二律背反的现实背景下：当我们提出“控制行政权”的时候，也正是我们这个社会最需要行政权的时候。理论和实践分别从反向和正向鞭策我们反思行政法学的传统研究范式，交往理性因其前述的较之工具理性的优越性、与多元化的适应性及与善治目标的契合性而成为我们新的选择。
在新的研究范式下让我们重新审视程序控权论。严格法治主义与功能主义时期的法治实践已向我们昭示了程序控权的失败。程序控权意味着需要确定一条标准以便测试某一程序对满足某一既定客观要求的程度以及在影响设计与评估某一程序的各种决定性因素之间作出平衡，而程序价值内容的多样性与评判程序价值标准的广泛性使以上两个要求不可能实现。在过去的几十年里，我们的社会掀起了一场反对简单化的革命，社会系统内部及系统之间呈现出的越来越大的复杂性、动态性和多样性终结了权威单一、主体单一、方式单一、暴露出工具主义缺陷的程序控权的神话。在这样的情况下，我们有必要求诸交往理性下的新的程序观——自主性程序观。这是因为：首先，它意味着程序自身自主，程序脱离了工具主义立场的藩篱而兼具工具理性与交往理性，不再依附于实体，具有独立的价值，即程序正义。其次，它意味着多方参与主体的自主。“程序控权”的理论前提是公权力主体在程序中的单一主体性及程序针对行政权的单一性，这样“控权”程序的主体就是不完全的。自主性程序使公权力主体之外的其他主体获得程序中的主体性，其提供的协调机制而非控制机制通过对主体间的对话、讨论、协商行为的保障而激发了主体间性，可以说，程序参与主体的自主性在自主性程序中被充分地实现了。在交往理性下，不论程序正义优越论者抑或实质正义优越论者，无不认为正义的达成需通过重叠性共识或暂时性共识的积累，因而无不将目光投向程序参与主体的自主性程序行为，也就是说自主性程序观在行政法学新的研究范式中具有普适性。笔者之所以现在提出自主性程序观，是因为中国公民社会的兴起与公民主体性的回归造就了现代自主性公民及其共同体与话语空间，从而使自主性程序行为成为可能。
如果说全球性制度变迁的主旋律在19世纪是自由，20世纪是民主，那么21世纪将是沟通。交往理性这一新的研究路径是全球性制度变迁在行政法学领域的一束投影，自主性程序观则是交往理性在程序领域的产物。
注释：
①在行政法领域将程序控权作为控制行政权的主要方式的观点已成为主流观点的认识当无大误，主张程序控权论的学者更是将其作为现代法治的重要特征。作为行政法领域的子领域，行政裁量领域自然也奉程序控权为圭臬。即使直接主张行政裁量权的程序控制的论著亦不胜其数，参见章剑生：《两大法系行政程序法观念之比较——兼论中国行政程序法观念》，《比较法研究》1997年第1期；章剑生：《现代行政程序的成因和功能分析》，《中国法学》2001年第1期；在此不一一列举。
②参见王锡锌：《自由裁量与行政正义——阅读戴维斯〈自由裁量的正义〉》，《中外法学》2002年第1期。
③See A.V.Diecy,The Law of Constitution,(8th ed.,1915),p.198.
④[英]弗雷德里希·奥古斯特·哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社1999年版，第339页。
⑤参见沈岿等：《传统行政法控权理念及其现代意义》，《中外法学》1999年第1期。
⑥参见孙笑侠：《论法律对行政的综合化控制——从传统法治理论到当代行政法的理论基础》，《比较法研究》1999年第1期。
⑦(12)转引自[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第210页，第215页。
⑧参见[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第145页。
⑨(13)参见徐文星：《从权力理论到对话理论——行政裁量权研究方法的转变》，http://www.law-thinker.com/news.php?id=96.
⑩转引自王锡锌：《自由裁量与行政正义——阅读戴维斯〈自由裁量的正义〉》，《中外法学》2002年第1期。
(11)近年来，理论界与实务界共同关注如何控制自由裁量问题，并进行了精细化的分析，如周佑勇教授关于裁量基准的研究、余凌云教授对浙江省金华市行政裁量基准实践的思考、崔卓兰教授所提出的行政自制问题等。另外，控制行政裁量的实践也是如火如荼。例如，江苏省从2003年起在南京、盐城、南通、连云港等市相继开展了规范行政执法自由裁量权试点工作，在2007年10月召开的全省、市县政府依法行政工作会议上明确要求全省各级行政执法部门要推行行政处罚基准制度；辽宁省人民政府2007年下发了《关于规范行政处罚自由裁量权工作的实施意见》；北京市人民政府在2007年7月颁发了《北京市人民政府关于规范行政处罚自由裁量权的若干规定》；河北省在2007年召开了全面推进依法行政工作领导小组第二次会议，专门对建立行政处罚裁量基准制度工作进行了研究；福建省厦门市人民政府制订了《规范行政自由裁量权试点工作实施方案》(2007)。客观地说，这些努力都是有意义的，不过笔者对这样的制度安排信心不太足。
(14)参见唐晓群：《哈贝马斯的交往行为理论》，《中国社会科学院研究生院学报》1997年第6期。
(15)(16)参见[英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第2页，第8—12页。
(17)参见尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第368—370页。
(18)参见[英]鲍勃·杰索普：《治理的兴起及其失败的风险：以经济发展为例的论述》，载俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第54页。
(19)参见田穗生等：《中外代议制度比较》，商务印书馆2001年版，第10页。
(20)[德]哈贝马斯：《合法化危机》，刘北成、曹卫东译，上海人民出版社2000年版，第127页。
(21)(22)(23)(24)转引自童世骏：《没有“主体间性”就没有“规则”——论哈贝马斯的规则观》，《复旦大学学报》(哲学社会科学版)2002年第5期。
(25)根据美国学者戴维·施密茨的观点，当代政治哲学中有两种证成方法：一种是“目的的证成”，另一种是“发生的证成”。具体在公共行政领域，前者追问的是“为什么需要公共行政”，后者追问的则是“公共行政应如何运作始能达致有效”。See BaoGang Guo,Political Legitimacy and China's Transition,in Journal of Chinese Political Science,Vol 8,No.1&2,Fall 2003.
(26)(27)(35)(39)参见季卫东：《法律程序的形式性与实质性——以对程序理解的批判和批判理论的程序化为线索》，《北京大学学报》(哲学社会科学版)2006年第1期。
(28)(32)(33)(36)(43)(44)参见季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第20页，第24页，第25页，第34—40页，第15页，第32页。
(29)参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第85—86页。
(30)(42)参见王锡锌：《行政程序法理念与制度研究》，中国民主法制出版社2007年版，第47—48页，第77页。
(31)杨寅教授认为：“程序在现代行政法领域首先就是指国家行政权力的行使(而不是指被管理者的活动)必须受到明确的程序性规范的约束。”“行政程序法的重心是对行使国家行政权力的行政主体，而不是对管理相对人设置程序上的义务。”杨寅：《中国行政程序法治化——法理学与法文化的分析》，中国政法大学出版社2001年版，第36页。
(34)周佑勇教授等从程序的内在价值与外在价值区分的角度来构建程序的多重价值。他们认为，程序的外在价值即其工具价值，内在机制又包括目的价值和形式价值。参见周佑勇、李煜兴：《行政程序价值的反思与定位》，《河南省政法管理干部学院学报》2002年第2期。
(37)[美]詹明信：《晚期资本主义的文化逻辑》，陈清侨等译，三联书店1997年版，第421页。
(38)[美]约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，“导论”第4页。
(40)参见俞可平：《引论：治理和善治》，载俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第5页。
(41)参见俞可平：《民主与陀螺》，北京大学出版社2006年版，第85—86页。
(45)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第122页。
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